冒用他人蚂蚁花呗行为的刑事认定

文◎陆芳烨

随着第三方移动支付业务的井喷式发展，以支付宝、财付通、京东支付为代表的移动支付覆盖的人群和支付场景越来越广，消费信贷产品也愈加流行，同时也催生出许多新型财产犯罪。以支付宝为例，实践中冒用他人蚂蚁花呗进行套现或消费的侵财行为屡禁不止，司法实践对该类行为的刑事认定出现较大分歧。本文从具体案情入手，分析目前存在的不同观点，试从一个新的视角提出自己的观点。

［基本案情］被告人何某趁吴某不备，秘密窃取吴某手机SIM卡，后使用该SIM卡登陆吴某支付宝账户并擅自变更密码。何某登陆吴某支付宝账户，通过花呗购买手机1部，消费6000余元，又通过花呗在大众点评网消费187元。［1］

一、主要争议焦点

对于该行为的定性，本案控辩审三方提出了以下不同意见：

检察机关认为被告人以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物，数额巨大，构成盗窃罪。

辩护人认为支付宝账户能进行金融操作，属于信用卡，故被告人从他人支付宝账户内获取资金的行为属于信用卡诈骗行为，构成信用卡诈骗罪。

法院认为被告人通过花呗获得贷款购买商品的行为构成合同诈骗罪，理由在于：其一，支付宝用户通过花呗获得贷款，属于签订合同；其二，被告人未经吴某许可，以吴某名义登录支付宝账户，通过操作花呗非法占有阿里巴巴公司的资金，属于冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的合同诈骗行为；其三，支付宝账户不能认定为信用卡。花呗服务并不以用户在支付宝账户内有资金为前提，且被告人的行为亦未直接占有吴某支付宝账户内的资金，故被告人的行为不是信用卡诈骗或盗窃行为。

另有观点认为，花呗服务商重庆市蚂蚁小微小额贷款公司（以下简称重庆蚂蚁小贷公司）是适格的小额贷款发放主体，行为人主观上具有非法占有目的，客观上冒用他人花呗骗取花呗服务商贷款，属于贷款诈骗罪。［2］

从上述分歧观点来看，对冒用他人花呗的行为有盗窃罪与信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪等诈骗类犯罪之争。第一个争议焦点为花呗服务商能否被骗，这是区分盗窃罪和诈骗类犯罪的关键。其次，若认为花呗服务商能够被骗，则花呗服务的法律属性和花呗服务商的法律身份是进一步区分信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪的关键。

（一）花呗服务商能否被骗——盗窃罪与诈骗类犯罪的分歧

持盗窃罪的观点认为，行为人冒用他人花呗时，花呗服务商没有被骗。作为一个第三方支付平台，其完全是按照支付系统的正常程序来操作。“虽然行为人冒用他人花呗看似具有一定欺骗性，但该支付宝账户的信息是真实且为花呗服务商所认可的。行为人并未同时实施需重新审核发还贷款的欺骗行为来骗取花呗服务商支付贷款而获取利益，套现的最终受害人是支付宝账户所有人。”［3］同时，针对行为人并未直接占有他人支付宝账户内资金而是给他人创设本不应负担的债务这一与传统盗窃罪不同的行为构造，有学者提出冒用他人花呗属于盗窃他人财产性利益，进而论证财产性利益能够成为盗窃罪对象。［4］

持诈骗类犯罪的观点认为行为人冒用他人花呗进行消费是虚构事实的行为，使花呗服务商陷入误认为是客户真实指令的认识错误，继而放贷给行为人。［5］也有人提出，《刑法》第196条规定，冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪，这说明我国刑事立法已通过法律拟制认可了机器及其操作系统可成为诈骗类犯罪的对象。同时提出，“在互联网金融信贷消费中，花呗服务商承担着识别交易真实性的职能，交易主体必须按照交易规则诚信操作。行为人冒用他人身份信息违背了金融活动的诚信原则，可以构成诈骗类犯罪”。［6］还有人从适应现代科技发展的角度谈到，“现代机器不再局限于较强的计算能力，逐渐开始具备深度学习的能力，因此将智能机器作为诈骗类犯罪的对象具有现实基础。”［7］

（二）花呗服务是否属于信用卡——信用卡诈骗罪与其他诈骗罪的分歧

能否将花呗解释为刑法意义上的信用卡是能否定性为信用卡诈骗罪的关键。事实上，除了上述案例中辩方基于辩护职责提出支付宝账户能进行金融操作属于信用卡的观点，司法理论与实践大多认为花呗不属于刑法意义上的信用卡，也不属于虚拟信用卡。“虽然花呗具有很多实体信用卡和网络信用卡的功能和特征，但其仍是网络支付工具，本质是小额信贷，不属于刑法意义上的信用卡。”［8］在我国，仅有商业银行及邮政金融机构才能发行信用卡，且须经央行批准。花呗实际上是用户与“蚂蚁小贷”及“商融保理”签订的用于规范债权债务关系的一种消费信贷合同。［9］

因此，理论界与实务界普遍认为冒用他人花呗的行为无法构成信用卡诈骗罪。笔者也认同该观点。

（三）花呗服务商是否为金融机构——贷款诈骗罪与合同诈骗罪的分歧

持贷款诈骗罪的观点认为，由于花呗服务商是重庆蚂蚁小贷公司，在基于智能性机器能够被骗的基础上，骗取花呗的信贷额度事实上是骗取小贷公司的贷款。根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》，该公司具备央行及银监会依法认可的放贷资格，接受政府主管部门监管，是发放小额贷款的适格主体。因此，以非法占有为目的冒用他人花呗的行为，以贷款诈骗罪论处。［10］

而在笔者看来，重庆蚂蚁小贷公司并不属于贷款诈骗罪所要求的“其他金融机构”。虽然《金融机构编码规范》中指出小贷公司是编码为Z-1的金融机构，但该规范法律位阶较低，不满足刑法前置性法所要求的最低位阶，即国务院的行政性法规。其次，该规范只是出于管理需要而进行编码统计，不能成为刑法意义上“金融机构”的法律依据。再次，银监会《金融许可证管理办法》《非银行金融机构行政许可事项实施办法》均未明确小贷公司属于金融机构。从现有金融监管规范性文件来看，小额贷款公司不同于传统金融机构，司法部门、地方政府倾向于认为小贷公司是一种民间金融创新组织。

二、一个新视角的解读

本案中，何某登录被害人支付宝冒用花呗的前提条件是被害人在此前已经开通了花呗，即被害人已经与花呗服务商签订了消费信贷合同，因此行为人在使用时并不需要与花呗服务商再次签订合同，该案也就不符合合同诈骗罪所要求的 “冒用他人名义签订合同”这一要件，不可能构成合同诈骗罪。然而，如果行为人获取了他人未开通花呗的支付宝账户信息，冒用被害人身份开通花呗，进而消费的，则符合 “冒用他人名义签订合同”的行为方式，才可能成立合同诈骗罪。因此，有必要区分被害人的支付宝在被行为人冒用之前是否已开通花呗分别进行认定。

（一）账户所有人已开通花呗——盗窃罪

1.账户所有人已开通花呗的，花呗服务商不会受骗

本案中，行为人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费，花呗服务商其实不存在被骗的情形。根据被害人与花呗服务商已签订的《花呗用户服务合同》第6条1.2：“请妥善保管好您的支付宝账户名、密码、数字证书等重要信息，对账户的操作行为将视为您本人的行为，如开通服务、消费交易等，您将承担相应法律后果。”花呗服务商其实已经考虑到对该已开通花呗的支付宝账户的操作可能不是真实的账户所有人所为，但其不会也不可能对操作人的真实身份进行实质审查，只要输入正确的账户密码即视为账户所有人本人的行为。即对于花呗服务商而言，能输入正确账户密码的就是“本人”，根本不存在是否被骗的问题。

服务商在与账户所有人签订服务合同时，聪明地消除了自己今后被骗的可能性，一旦账户所有人开通花呗服务，今后对该花呗的操作一律视为本人行为。行为人冒用他人已经开通的花呗的，不需再与服务商签订新的合同（即排除了合同诈骗罪一说），就算行为人确实隐瞒了真相，花呗服务商也按已签订的合同条款视行为人为用户本人，阻却了花呗服务商被骗一说。

2.花呗服务的法律属性——财产性利益

根据《花呗用户服务合同》，花呗是服务商为用户提供的在线消费金融服务，包括授信付款和保理付款服务。授信服务是重庆蚂蚁小贷公司向用户提供仅限于日常消费用途的融资服务及分期功能。保理付款服务是用户向交易对手方购买商品时由商融保理购买交易对手方对用户的应收账款权，从而使用户获得分期清偿的服务。首先，因发行主体不适格，花呗不能认定为刑法上的信用卡。其次，从花呗服务合同可以看出，花呗是支付宝用户出于个人在线消费目的而与授信服务商、保理服务商签订的在一定时间内使用对方提供的资金并可分期清偿的消费信贷协议。用户使用花呗付款，则与服务商之间形成债权债务关系。用户能够获得服务商提供的资金进行消费属于一项具有财产价值的利益。最后，行为人冒用用户的花呗，从而使用户本人背负债务，属于非法获取他人的财产性利益。

3.财产性利益可以成为盗窃罪的对象

对于财产性利益能否成为盗窃罪的对象，存在肯定说与否定说两种观点。肯定说基于法益保护目的，认为否定财产性利益可以构成盗窃罪的对象将会带来处罚漏洞，主张《刑法》第92条规定的财产包括财物与财产性利益，将第265条“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”理解为注意规定，认为盗窃罪非法占有的对象可以是财产性利益。否定说则主要从罪刑法定主义以及盗窃罪与诈骗罪相区分的意义上认为，盗窃罪与诈骗罪不同，前者对象仅指财物，而后者可以包括财产性利益。［11］目前，肯定说占主流。

我国刑法中，盗窃增值税专用发票或可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，均构成盗窃罪。这些对象并不具有财物实体，而是一种财产性利益。因此，我国刑法认可了财产性利益能构成盗窃罪的对象。花呗是一种预先签订今后可使用借款的财产性利益，冒用他人花呗的可以构成盗窃罪。但是，盗窃财产性利益并不符合传统盗窃罪“打破旧的占有、建立新的占有”的行为构造。用户本人并未事实上占有花呗中的款项，只是拥有使用借款的权利，因而行为人也就没有打破用户本人对财产的占有。针对这一困境，有学者将盗窃财产性利益的实行行为称为“僭权”，即侵入他人支配领域，消灭他人的财产性利益，并为行为人自己或第三人创设新的财产性利益。［12］具体到本案，行为人通过冒用花呗消灭了用户本人的财产性利益并为其创设了本不应承担的债务而使自己获益，可认定为盗窃财产性利益。

（二）账户所有人未开通花呗——合同诈骗罪

1.账户所有人未开通花呗的，花呗服务商会受骗

若行为人盗用的支付宝账户原先本没有开通花呗，行为人冒用账户所有人名义开通花呗后进行消费的，花呗服务商确实受到了欺骗。因真实账户所有人原先没有与服务商开通花呗服务，上文所述的“对该账户的操作行为视为本人行为”条款尚未签订，因此行为人冒用用户本人名义与花呗服务商签订合同的，无法视为用户本人的行为，而是隐瞒真相使对方陷入了行为人就是用户本人的错误认识，进而基于该错误认识与行为人签订合同的诈骗行为。

有人认为花呗服务商受骗的观点与刑法理论中的“机器不能被骗”相冲突。在笔者看来，首先，不能将花呗服务商简单认定为机器，花呗平台背后的花呗服务商是能够与用户签订合同的民事主体，具有思考辨认能力，只不过其并没有与用户直接面对面，而是借助支付宝平台依照固定流程与用户签订合同。其次，欺骗花呗平台实质上是欺骗花呗服务商的工作人员。花呗平台是辅助花呗服务商进行判断的“代理人”，花呗平台这一软件程序不能被骗并不意味着花呗服务商的工作人员不会被骗。

2.冒名开通花呗属于冒用他人名义签订合同

花呗服务的法律属性是消费信贷合同，在被害人没有开通花呗的情况下，行为人冒名开通花呗无疑属于冒用他人名义签订合同，且该合同属于与重庆蚂蚁小贷公司这一市场经营主体签订的经济合同，行为人的行为也侵犯了市场经济秩序。其后的消费行为可以证明行为人主观上具有非法占有目的，客观上实施了冒用他人名义签订合同骗取花呗服务商财物的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。

3.定合同诈骗罪比诈骗罪更合理

诈骗罪侵犯财产所有权这一简单客体，而合同诈骗罪除了侵犯财产所有权外，还使得合同制度非但没有成为交易活动安全公平的保障，反而成为侵犯他人财产的不法手段，扰乱市场交易秩序。［13］行为人冒用他人账户开通花呗的行为人为扩大了交易风险，属于非法利用合同进行市场交易，服务商设定的交易规则被恶意破坏，商业风险被不正常扩大。行为人的行为不仅侵犯服务商的财产权利，还扰乱了市场秩序，因此，认定为合同诈骗罪能更全面完整地评价该行为。

综上所述，行为人冒用他人花呗的，应区分用户本人在被冒用之前是否已开通花呗：用户本人已开通花呗的，行为人应认定为盗窃财产性利益，构成盗窃罪；用户本人未开通花呗，行为人冒名开通花呗的，则应认定为冒用用户本人的名义签订合同，构成合同诈骗罪。

注释：

［1］参见 (2016)沪0114刑初681号刑事判决书。本案还涉及被告人冒用吴某京东白条、蚂蚁借呗的行为，因本文以蚂蚁花呗为例探讨冒用第三方支付平台信用支付产品的刑事认定，故只摘取冒用蚂蚁花呗部分进行分析。

［2］李惠民、刘天姿：《冒用他人蚂蚁花呗套现的行为定性》，载《上海商学院学报》2018年第1期。

［3］尹志望、张浩杰：《冒用他人支付宝账户进行蚂蚁花呗套现的定性——浙江瑞安法院判决付克兵盗窃案》，载《人民法院报》2016年11月10日。

［4］参见马寅祥：《冒用电商平台个人信用支付产品的行为定性——以花呗为例的分析》，载《法学》2016年第9期。

［5］参见何鑫：《涉支付机构财产犯罪的罪名辨析》，载《中国检察官》2017年第14期。

［6］王潜：《互联网金融信贷消费中“冒用行为”的刑法规制》，载《福建法学》2016年第3期。

［7］雷澜珺：《第三方支付环境下侵财类犯罪的治理路径选择》，载《江西警察学院报》2018年第1期。

［8］同［3］。

［9］同［4］。

［10］同［2］。

［11］参见王莹：《论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——“介入行为标准”说之提倡》，载《政法论坛》2016年第4期。

［12］参见马寅祥：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018年第3期。

［13］参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第798页。