公私合作协议的公法属性及其法律救济

梁凤云 最高人民法院行政审判庭审判长

在公用事业领域实行公私合作是各国在新公共管理理论或者新行政法理论指导下在公共管理领域的一场变革，也是各国政府在提供公共服务方面进行的一场变革。这场变革的具体模式因各国制度不同而呈现较大差异，但在充分发挥公私方各自的优势、促进提高公共服务质量方面却是共通的。1域外研究公私合作比较多的是行政法学界和行政学界。公私合作属于行政学的范畴还是行政法的范畴，在域外也有讨论。例如，在德国公私合作的问题是新行政法的重要议题。尽管行政法学者对于公私合作的定义并不令人满意。例如沃尔夫认为公私合作是指公私经济主体之间的合作，两方当事人约定将货币或者其他可交易的资本作为投资纳入共同的服务过程。这实际上仍然没有将新公共管理和新行政法区别开来。公私合作是国家、其他行政主体、私人之间的法律关系；新公共管理则是将私人企业的经营管理方法应用于公共行政的经济化。［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第三卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第453—454页。公私合作（Public-Private Partnerships，PPP）协议目前在经济学界、公共管理学界和法学界产生了激烈的争论。经济学界主要集中于公私合作的收益分析、风险防控等方面；公共管理学界主要集中于公共部门的新型管理和服务方式方面；在法学界则主要集中于公私合作协议的法律属性和法律救济等方面。不同学科之间的交流互通是必要的，特别是对于同一研究对象的不同视角，对于全面审视公私合作制度和公私合作协议，极有裨益。法学界对于公私合作协议的研究，主要集中在民法学界和行政法学界。目前，有关公私合作协议的研究，在术语上、研究范式上通常受到经济学的影响较大，一定程度上模糊了公私合作协议的法学色彩。本文拟从行政法的角度，结合新行政诉讼法的相关规定，对公私合作协议作一探讨。

一、公私合作协议的法律属性及其制度选择

新行政诉讼法规定的行政协议是公私合意和合作的产物。依靠行政机关强制力推行的协议，不是真正的协议，而是行政行为。从世界范围来看，特别是从两大法系的实践来看，公私合作协议有不同的模式、不同的形式。一个基本认识是，这类协议既有注重双方合意的“合同”特征，也有基于行政监管的“公法”“行政法”的特征。对于公私合作协议的研究，首要的问题是，该类协议是属于合同法规制的民事合同，还是属于行政诉讼法规定的行政协议？厘清这一问题，有利于设定协议双方的权利义务关系，也有利于发生协议争议之后获得有效救济。

（一）公私合作协议的法律属性

对于公私合作协议法律属性的研究难度主要在于，不同研究领域的学者从不同的视角进行观察。民法学者通常认为，既然是协议就应当受到合同法的规制，行政法学者通常认为公私合作协议只是行政机关为了实现行政目标而采取的协议行为。此外，不同法系的国家，公私合作协议制度也有较大差别。在大陆法系国家，公私合作协议一般作为行政协议对待，而在英美法系国家，由于不区分公法私法，公私合作协议与其他政府合同一样，受到普通法的规制。目前对于公私合作协议的法律属性主要有四种观点：

一是民事合同。理由主要是：第一，定位于民事合同有利于突出平等合作，防止政府滥用行政权力；第二，合同标的是民事权利义务。公私合作协议中的特许经营权属于民法上的财产权利；第三，合同内容涉及公方和私方的合作权利义务，公方也是权利义务的承受方。

二是经济合同。理由主要是：第一，行政协议和民事合同的法律属性不能解释公法因素和私法因素共存的现象。对于公私融合，融当事人意思自治、财产因素等于公共性、国家意志性、政策性等因素为一体的协议应当界定为经济合同。2史际春、肖竹：《公用事业民营化及其相关法律问题研究》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2004年第4期。第二，民法保护的个体的利益，所有规则反映的是市场交易的要求，经济法保护的社会整体利益，反映的是政府管理即平衡和协调各方利益的要求。第三，政府及公共部门与社会资本方的私主体部门之间的公共服务合作关系，既反映了平等主体部门之间的经济关系，又反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，实属兼具公法和私法性质的混合关系，双方当事人应当同时受到公法和私法原则的约束，正好符合经济法的公法和私法相包容的特性。3徐孟洲：《论政府和社会资本合作关系的经济法调整》，载《中国法律评论》2017年第1期。

三是混合合同。该观点认为，公私合作协议反映了公共部门和私人部门将公共服务视为买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理的关系，应当属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应当同时受到公法和私法原则的约束。4湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的法律问题辨析》，载《法学》2007年第3期。

四是行政协议。这也是笔者的观点，即公私合作协议是比较典型的行政协议。理由主要是：

第一，公私合作协议符合法律和司法解释对行政协议的定位。《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议的，属于人民法院行政诉讼受案范围。这一规定明确了行政协议案件属于人民法院行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第11项规定的行政协议。这一规定包括行政协议的五个要素：一是主体要素。合同双方须为行政机关和私方当事人。二是目的要素。行政协议签订的目的须是为了实现公共利益或者行政管理目标。三是意思要素。行政协议须是双方意思表示一致，不能采取强迫签约等方式。四是内容要素。行政协议须有行政法上权利义务内容。五是职责要素。行政机关签订行政协议需要有法定的行政职责。五个要素中，核心的是目的要素和内容要素。在公私合作协议中，虽然有私主体的社会资本引入，但是这仅仅是合作手段，并非合作目的。公私合作的目的并不在于实现私主体的营利，而是通过私主体的营利行为实现对公民公共服务的提供。因此，有的观点认为，公私合作协议中具有双重目的，即实现公共服务和私人营利，这种观点只是注意到了私方合作者或者利益的一面，忽视了私方合作者的营利仅仅是合作的手段，忽视了公私合作协议的本质和目的。

第二，公私合作协议中的政府特许经营协议属于法定的行政协议。特许经营是公私合作的雏形，也是各国公私合作中运用最广泛的形式。欧盟2014年制定的《特许经营合同授予程序指令》备忘录中明确了公私合作和特许经营的关系，即特许经营协议只是公私合作协议中一种特殊形式，近60%的公私合作协议是特许经营协议。从目前的公私合作协议具体形式而言，特许类的公私合作协议占了很大比例。例如，TOT（转让运营移交）、BOT（建设运营移交）、BOOT（建设拥有运用移交）等。特许经营是一种制度安排，包括了特许权授予、合资、建设、保险、融资、维护、收费、回购、监管、担保等一系列协议。在这些协议中，特许经营协议是最核心的协议。根据立法机关的阐述，所谓政府特许经营是政府通过招标等公平竞争方式，许可特定经营者经营某项公共产品或者提供某项公共服务。政府特许经营广泛存在于城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共交通等公用事业领域。政府特许经营一般采取协议的方式约定双方的权利义务。5信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第42—43页。公私合作协议是一个协议群，除了行政机关和私方合作者的协议之外，还可能包括私方合作者为了提供公共服务而签订的其他合同。政府特许经营协议的核心地位决定了公私合作协议的目的和属性，即公私合作协议的目的是实现提供公共服务，该协议具有鲜明的公法性质。

第三，公私合作协议的理论基础还在于行政公产理论。公私合作协议目的是保障政府有效提供公共服务，以便满足公众需求。在经济学上，支撑公私合作的重要理论基础是公共物品理论；在行政法学上，支撑公私合作的重要理论基础是行政公产（公物）理论。在行政法学上，关于行政手段包括人的手段（包括行政主体、相对人、相关人等）、行为的手段（包括行政行为、行政事实行为等）和物的手段。行政公产是物的手段。行政公产一般是指以维持和增进社会公共福利为目的而供一般公众共同使用的公产。公产按照使用目的分，可以分为：文教性公有公共设施，如学校、图书馆、博物馆等；民俗性公营造物，如故宫博物院、毛主席纪念堂等；保育性公有公共设施，如医院、幼儿园、养老院；供应性公有公共设施，如铁路、邮局、自来水厂、民用机场、港口等；清理性公有公共设施，如垃圾处理厂、屠宰场、公共基地等。根据财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》和国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的规定，公私合作项目主要适用于政府负有责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行公私合作模式。这些项目均属于行政公产范畴。

第四，域外对于公私合作协议强调其公法性或者特殊性。从域外的经验来看，对于协议，特别是行政协议属性的判断，关键在于协议的目的。法国行政法对于行政协议的判断标准基于三个因素：一是协议一方是行政机关；二是协议的目的在于实施公用事业任务；三是协议内容存在超出普通法的条款。通常而言，只要具备前两项就属于行政协议，第三项只是作为辅助性条款存在。6［法］让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第550页。关于行政协议的判断标准，我国台湾地区台北市政府2007年发布了“行政契约判断基准”，提出了行政协议的两个认定标准：执行公法性质之法规和为了达成行政目的，同时提出了五个判断步骤：协议一方的行政机关；协议内容有行政机关作出行政处分或其他高权行为义务；以协议取代行政处分；涉及人民公法上权利义务；协议事项明显偏袒行政机关。以上五个内容，除了第一项外，其他项只要具备其中之一即可认定为行政协议。行政协议具有公法上的目的。在具体的表述上，一般为“为了实现公共利益”“为了实现公共管理目标”“为了提供公共服务”，等等。在可能存在公法协议和私法协议双重属性的情况下，为了监督行政机关依法行政和保障私方合作者的利益，司法机关一般判断协议中是否蕴含了超越私法规则的内容。只要该协议不是纯粹运用私法规则，不是纯粹的民事协议，一般将其认定为行政协议。

（二）关于协议属性的制度选择

公私合作协议的属性可能因各国的法律制度和救济体制不同而有所不同，但是，对于公私合作协议中的公法属性是有共识的。例如，联合国贸易法委员会编的《私人融资基础设施项目法律指南》已经认识到公私合作协议的特殊性：“在属于民法传统或者受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供受到行政法的规制和管辖，这种法律管辖广泛的政府职能，这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过行政行为或者行政协议行使其权力和职能。人们还普遍认识到，另一种方式是，政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同，这两种合同之间的差别可能是很大的。”公私合作协议在我国已经存在一段时间，但是对于其法律属性以及相应的制度安排、法律救济机制等，还存在不同意见。协议的属性可能具有复杂性，但是，必须对其属性予以明确，才能实现制度落地和实效救济。笔者认为，相比较而言，从我国实际出发，制度上肯定公私合作协议的公法性质，有利于实现该种协议的目的。主要基于以下几点考虑：

第一，法律规定优先。行政诉讼法已经明确将政府特许经营协议等公私合作协议纳入行政诉讼受案范围。行政诉讼法的规定具有排除民事诉讼管辖的含义，不能认为政府特许经营协议可以通过行政诉讼救济，也可以通过民事诉讼或者仲裁途径救济。这一内容和政府采购法的规定不同。政府采购法中规定的政府采购合同具有公法性质，但是法律已经明确将政府采购合同纠纷纳入民事诉讼途径解决，就排除了行政诉讼的管辖。在政府采购纠纷中，只有主管部门作出的“具体行政行为”才属于行政诉讼受案范围（如该法第58条规定，只有投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服的，可以提起行政诉讼）。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）也采取了这种理解，该稿第41条规定，对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。这一内容实际上沿用了政府采购法的做法，但是政府采购合同是按照民事诉讼予以救济，行政诉讼可以作为例外。以政府特许经营协议等公私合作协议已经明确排除了民事诉讼的管辖，征求意见稿的内容显然与法律规定相悖。

第二，公共利益优先。公私合作协议的目的在于实现公共利益，实现政府对公众的服务职责。前已述及，公私合作协议中，代表公共利益的行政机关和私方合作者并非处于并列的关系。公私合作协议中，公共利益是首要的，是目的性质的；私方合作者的利益是次要的，是手段性质的。公共利益的受益者不是政府，而是政府提供公共服务的对象——公民、法人或者其他组织。大陆法系国家的行政法学，特别是法国的行政法学，早在一百四十多年前就从“公共权力学说”转向了“公务学说”。行政机关提供公共服务，成为行政法学的重要内容。公私合作协议中的公共利益，体现为行政机关需要提供公共服务，体现为公民、法人或者其他组织享有政府提供的公共服务的权利。我国台湾地区台北高等行政法院在ETC案判决中对于民间参与公共建设投资契约的公法属性阐述非常清晰：“投资契约在政府管理监督及调整契约内容机制上，具公权力行使之性质，此一见解，应不能退让，否则攸关全民利益之公共建设，只要依促参法决标后，其后之建置营运阶段，即依民事法契约自由原则，其得为标之营运建置又如脱缰不受政府管控，殊非全民之福，亦有损政府施政威望，自非法解释所应为。”可见，这类协议的公法属性决定了其优先于私方合作者的私人利益。

第三，监督行政优先。长期以来，我国的公共服务事业采取的是国家垄断式经营，普遍存在经济亏损、财政负担重、生产效率低、服务质量差等弊端。公私合作协议之所以为发改委、财政部所力推，与当前经济形势下行和财政减收、公共服务供给不足、地方债务沉重等有着直接的关系。但是，公私合作的根本目的是采取公私合作的方式，提升公共服务水平，保障国家和社会公共利益。公私合作协议的公共性是第一位的，在强调公共性的同时也要注意尊重社会资本方的权利保障。基于其公法性质，必须强化对行政机关的法律监督。公私合作协议的行政协议性质，不是为了体现和强化行政机关在协议中的某种特权地位或者优益地位，而是为了强化对行政机关的监督。如果将公私合作协议中的行政机关视为民事合同一方当事人，则意味着行政机关具有对公权力的处分权，具有对公共服务的处分权，这不符合行政协议的目的。行政机关在行政协议中的权利与职责相统一，与义务相统一。公私合作协议中，如果将公私合作协议视为民事合同，就是意味着允许行政机关随意处分权力，随意放弃职责。例如，在政府特许经营协议中，政府有必要对私方合作者提供的公共服务进行监管，这种监管是为了公共利益，属于其法定职责。将公私合作协议视为民事合同，就会导致重视私方合作者利益的保护，忽视对公共利益和公共服务的维护。司法实践中，一些收费大桥过了特许经营期限还在攫取过路费，其根本原因就在于行政机关将公私合作协议视为民法上的交易行为，忽视对私方合作者的监督，漠视私方合作者对公众的侵权行为。

第四，完全管辖优先。公私合作协议应当从民事诉讼途径予以救济还是通过行政诉讼途径予以救济，实际上还涉及法院的职权配置的问题。从域外的经验来看，法国行政法院对于公私合作协议具有完全管辖权，即法国行政法院的法官具有广泛的权力，可以撤销、变更、重新决定行政机关的行为，可以判决行政机关赔偿损失。我国新《行政诉讼法》第12条规定，对于行政机关“不依法履行”“未按照约定履行”“违法变更、解除”行政协议的，属于人民法院行政诉讼受案范围。第78条规定，人民法院针对行政协议案件可以判决被告继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、补偿等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第15条规定，人民法院可以判决解除协议或者确认协议无效，并可以按照合同法作出处理。从新行政诉讼法和司法解释的规定来看，我国的行政诉讼对于行政协议纠纷属于完全管辖。法院针对的行政协议纠纷并非仅仅涉及行政协议案件中的“行政行为”，而是所有的行政协议纠纷。人民法院可以根据行政法律规范和合同法的规定作出相应的判决。公私合作协议通过民事诉讼途径解决尚缺乏法律上的管辖依据。

第五，救济实效优先。选择通过私法诉讼还是公法诉讼解决纠纷，还要看哪一种诉讼途径更有实效。在域外，行政诉讼对于私方合作者的司法保护较民事诉讼更为充分。为了保障私方合作者的利益，有的国家赋予私方合作者较民事合同当事人更为优越的法律地位。例如，法国行政法院1916年作出的波尔多煤气公司案的判决，确立了所谓不可预见理论。在民事合同中，当出现经济危机、战争时不会对合同义务产生影响。但是，在行政协议下，由于涉及公共服务的持续性，可以对行政协议进行调整。在波尔多煤气公司案件中，由于“一战”引起的煤价上涨，煤气特许经营商如果不想破产，就必须调整特许经营协议的价格。法国行政法院最终判决行政机关给予适当补贴，使其继续履行协议，这在民事合同中是不可想象的。从我国行政诉讼法和民事诉讼法的规定来看，民事诉讼审理对象针对的是原告的诉讼请求，行政诉讼审理对象针对的是被诉行政行为的合法性以及原告的诉讼请求；民事审判法官不能依据行政诉讼法的规定审理行政案件，行政审判法官既可以依据行政诉讼法的规定审理行政案件，还可以根据民事诉讼法、合同法等法律规定一并审理相关民事争议。这就是说，在诉讼管辖权上，行政法官既可以审理公私合作协议中的行政行为纠纷，也可以审理公私合作协议中的履约纠纷。而民事法官对公私合作协议中的行政行为等行政纠纷没有相应的审理权力。在救济实效上，通过行政诉讼能够更全面地维护公共利益，确保公共服务的质量，保障私方合作者的协议利益。

二、作为行政协议的公私合作协议的基本内容

从公私合作协议的主体来看，“公”是指行政机关、法律法规规章授权的组织，以及行政机关委托的享有公共服务职能的组织；“私”是指公民、法人或者其他组织（例如私人企业或者民间企业等）。明确公私合作协议的内容，公私合作双方的权利义务关系，有利于深入探讨协议的内部结构和法律问题。

（一）行政机关的法定义务

如前所述，行政机关与私方合作者之间的法律关系属于行政法关系。除了双方关系之外，还存在与第三方的关系。第三方主要包括两个方面：一是在协议签订阶段的竞争权人。公私合作协议一般要通过招标、竞争性谈判等方式选择特许经营者。这就存在公私合作协议签订时的竞争权人的问题。行政机关在此阶段需要遵循公开、公平、公正的行政程序原则。二是协议履行阶段的消费者。无论是行政机关，还是私方合作者，其最终的服务对象是以消费者形式表现出来的公民、法人或者其他组织。因此，由于存在程序制约，存在公共利益的考量，存在第三方利益的保护，行政机关与私方合作者在行政协议中的权利义务，并不具有完全的处分权，并不能实行完全的自愿等价原则，而是要受到行政法的制约。公私合作协议双方必须履行约定义务之外的法定义务。

对于行政机关而言，首先要履行公私合作协议项下的约定义务。除了约定的义务之外，其具有的法定义务主要是监管义务。一般来说，行政机关需要通过制定不同的行业技术标准、公共服务技术规范，加强对公共服务质量和价格的监管。我国相关政策规定只是泛泛提到了行政机关的监管权力，没有具体明确的、具有可操作性的条款。行政机关逃避监管职责，可能导致公共利益受损，也可能导致法院无法审查其所具有的监管职责。域外（例如德国）非常强调公私合作协议中行政机关的监管权力，明确规定如果该类协议中缺乏监管条款，协议无效。监管义务一般包括：质量监管义务（确保公共服务符合质量要求）、价格监管义务（确保公共服务价格合理）、补偿义务（确保私方合作者在公共利益遭受损失时予以补偿）、补充责任义务（确保私方合作者无法提供公共服务时承担相应的接管义务或者补充赔偿义务）。

从阶段上来看，行政机关对公私合作项目的监管义务主要分为三个阶段：一是，项目的立项和特许经营者选择时期的准入监管。目的在于选择实现物有所值的公私合作项目方案和私方合作者。行政机关在这一阶段，首先要对投资回报率进行合理确定，可以参考特定经济背景下的平均收益率，但是考虑到公共服务的性质，应当略低于市场。同时考虑私方合作者的资金来源，如果其资金来源是融资，则其报价必然高。另外，行政机关也应当对市场需求作出适当保证。如果私方合作者承担的风险越多，其主张的预期收益也就相应增加。因此，行政机关必须对市场需求做出保证，保证合作项目的唯一性或者其他确定性。这就是行政机关必须承担的最小需求量担保。二是，项目建设时期的绩效监管（包括质量、价格、服务水平和财务监管）。目的在于保护公众利益。质量监管是由于私方合作者的趋利性和公产市场的垄断性导致的。私方合作者倾向于降低质量、减少成本以获取利润。为了保证公产的质量，行政机关有必要确定公产的质量标准来实施监管。此外，公私合作协议期限往往长达十余年甚至数十年，要求协议当事人准确预测所有履约风险，是不可能的。特别是协议履行的价格受到通货膨胀、劳动力价格增长、汇率、使用需求、原材料价格、银行利息等因素的影响，因此确定行政机关的动态价格调整机制，是比较公平的做法。三是，项目退出的监管。在公司合作协议期限届满后，一般情况下，私方合作者要无偿移交公产并退出经营。在其他情况下，可能需要行政机关购买或者提供补偿以及可能的合同延期。在协议期限届满之前，私方合作者不得退出合作项目。例如，美国联邦法院1872年的一个判决中明确“一旦成为国家交通的一部分之后，铁路则不能随意退出。而且，通过国家权威迫使铁路继续运营并履行对公众的全部责任，是毫无疑问的”。1885年的一个判决中说，“从平实的原则出发，铁路财产一旦投入公共用途且系公共用途所必需，则必须践行公共使用的承诺，从而全面实现其创设时的目的，与此同时，基于公共危机而存在且为公共危机时刻所必需的公共权力，优先于企业、股东和债权人的财产权”。1918年美国联邦法院再次重申：“如果一家铁路公司负有维护和运营某条铁路的制定法义务或者契约义务，它将被禁令或者训令强迫这样做，即便继续运营会亏损。”行政机关的这些义务无论是否约定在协议当中，都不影响该义务的存在。

（二）私方合作者的法定义务

公私合作协议不是公私融合协议。仅仅考虑私方合作者的权利是从民法的思维来看待问题。尊重私方合作者是一方面，加强对行政机关和私法合作者监督，防止形成公私“共谋”损害公共利益是行政法的课题。特别是对于政府授予的专有经营权，企业不能滥用；对于公共设施使用者，企业不能随意提高收费，不得拒绝服务，必须接受监督和随时提供信息；对于项目中的公产，企业必须合理利用，法律对土地等公产上为企业设立的权利进行规范等。7于安：《我国PPP合同的几个主要问题》，载《中国法律评论》2017年第1期。对于私方合作者而言，基于保障公共利益的需要，一些义务是法定的，是不能约定的。其具有的法定义务包括：信息披露（保障公众的知情权）、平等提供服务（保障公众平等权利）、持续提供服务(公共服务的不间断要求)、接受行政机关监管（确保公共服务质量）。

三、公私合作协议的法律救济途径

作为典型的行政协议类型，公私合作协议诉讼还存在许多值得研究的问题。这些问题既涉及行政协议的基本理论问题，也涉及公私合作协议诉讼的实效。由于我国目前缺乏相应法律规定或者虽有法律规定但不明确，笔者拟就相关该类诉讼中若干特殊问题作一初步探讨。

（一）诉讼当事人

行政协议诉讼的当事人首先是行政机关和私方合作者。根据新行政诉讼法的规定，在行政协议诉讼中，对于行政机关一方不履行协议的，相对人可以提起行政诉讼。相对人不履行行政协议的，行政机关如何救济没有规定。其中主要原因是，这类争议主要是由行政机关一方不履行或者未按照约定履行协议引起的。8信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第44页。由于立法机关的权威解释，对于行政机关的救济，目前只能通过非诉行政执行的方式进行。当然这种方式确实存在效率迟缓的实际问题。对此问题，下一步似可以研究不同于传统的“民告官”模式的诉讼格局，赋予行政机关起诉权利，以保障行政效率和维护国家、社会公共利益。

行政协议诉讼与民事合同诉讼的重大不同在于，民事合同诉讼基于合同的相对性，对于合同外第三人保障不足；行政协议基于公众参与和竞争权人理论，强调公共利益的维护，同时注重协议外第三人权益的保护。协议外第三人主要包括竞争权人和消费者。对于竞争权人的保护是行政协议诉讼的重要特点。行政诉讼法司法解释规定，公平竞争权人，特别是政府特许经营协议中的竞争权人具有原告资格。参与招标、拍卖等竞争性方式订立行政协议，认为损害其公平竞争权的，可以作为行政诉讼原告提起诉讼。这一做法和域外一致。例如，法国最高行政法院通过2007年的“托皮克工程信号设备公司”判例确认参与了行政合同之竞争性签订程序但落选的竞争者以及其他与涉案合同之签订存在利害关系的潜在竞争者可以针对行政合同提起效力之诉。2014年的另一判例则允许所有的合同第三人，可以直接争议行政合同的效力问题。需要明确的是，尽管上述判例允许所有的合同第三人提起行政合同的效力之诉，但是为了合同关系之安定性免受不必要的挑战，又作了如下安排：若是普通的合同第三人提起行政合同的效力之诉，必须以其合法权益受到侵害为前提；若是具有特殊身份的合同第三人，比如地方省长、地方议员或者国家派驻的地方专员等公职人员，因为其争议合同效力是为了维护地区的公共利益，故主张的违法事由不受以上限制。

对于公私合作协议中消费者权利的保护，各国的制度不一致。法国最高行政法院在1906年通过的一个判例肯定了公共服务之用户有权要求行政机关对于合同相对人的不当履行行为采取措施，对于拒绝采取措施的决定，用户有权对此提起行政诉讼。该种救济途径背后的关键点在于“合同中关于公共服务的条款带有抽象行政行为的性质，违反这些条款就会对公共服务造成伤害，因此所有相关人都有权要求制裁此种违反行为”。我国行政协议诉讼中，对于消费者基于自身合法权益向行政机关进行投诉，要求行政机关对私方合作者予以监督和管理的，赋予其原告资格。这种诉讼具有客观诉讼的属性，有利于实现对行政机关和私方合作者公共服务质量的监督。而在民事诉讼中，消费者不能向行政机关主张权利，只能向公共服务的直接提供者，也就是私方合作者提起民事诉讼。这种诉讼保护是个别性的、主观性的保护，在保护力度和实际效果上逊于行政诉讼的保护。

（二）审理范围

公私合作协议诉讼既有客观诉讼的性质，也有主观诉讼的性质。从客观诉讼的角度而言，首先，法院审理公私合作协议的目的是审查公私合作协议中有无不符合公共利益、不符合公共服务要求、侵害社会公众的条款，以及公私方有无恶意串通、“共谋”等情形。也就是说，法院要对协议进行条款审查和目的审查。其次，行政机关在履行公私合作协议期间，如果采取单方变更、解除或者其他单方的行政行为，侵害私方合作者的权益引发诉讼的，法院要对被诉的行政行为的合法性进行审查。最后，对于涉及潜在的竞争权人的合法权益，以及对公私合作项目的消费者基于自身权益进行投诉后行政机关作出的行政处理，均属于法院审理范围。目的在于维护公私合作协议的公益性和公平性。

从主观诉讼的角度，为了保障私方合作者的权益，法院审理的对象是公私合作协议本身的纠纷。依照行政诉讼法的规定，私方合作者对于行政机关在履约过程中不依法履行、未按照约定履行的行为可以提起行政诉讼。

（三）举证责任

公私合作协议的举证责任根据举证事项的不同而有所不同。行政诉讼法在受案范围中对于行政协议的列举式规定，实际上包含了两种类型的行政纠纷，即单方变更解除的行政行为纠纷和不依法履行、未按照约定履行的履约纠纷。行政诉讼法司法解释对这两种纠纷采取了“两分法”，适用不同的法律规则。例如，对于前者适用起诉期限制度和行政诉讼费用制度，对于后者适用诉讼时效制度和民事诉讼费用制度。但是在实践中，两种纠纷确实存在竞合现象。例如单方变更解除行为属于行政行为还是违约行为？不依法履行是不作为还是违约行为？这些问题确实值得深入探讨。

在公私合作协议中，基于协议的公法性质，适用行政法规则。行政机关对其行政行为的合法性、协议的目的性、监管行为的合法性等承担举证责任。具体而言，行政机关对其具有行政职权、是否履行法定程序、是否履行监管义务以及单方变更、解除协议等行为的合法性承担举证责任。其他合同纠纷事项，当事人应当对各自的主张承担证明举证责任。

（四）赔偿责任

公私合作协议诉讼中的赔偿问题，目前争议比较大。同时由于其行政协议的性质，私方合作者对于是否能够足额赔偿存有较大疑虑。

根据约定必守和诚实信用的原则，公私合作协议中对赔偿有约定的，按照约定的赔偿方式和赔偿数额予以赔偿。从理论上讲，公私合作协议因其公法性质，在合同条款中约定赔偿方式或者数额时，应当不同于民事合同。民事合同的目的是为了营利，公私合作协议的目的是行政机关利用私方合作者的资金技术等优势提供公共服务。私方合作者在公私合作协议中的获益利润应当低于同时期市场的利润。如果等同于或者高于市场利润，就不符合设立公私合作协议制度的初衷。因此，约定的赔偿数额相应的，也应当低于民事合同的数额。当然，目前有关约定赔偿的制度并不完善。公私合作协议中约定赔偿条款的，法院一般应当认可其效力。

根据国家赔偿法的规定，国家赔偿按照实际损失予以赔偿。但是，公私合作协议往往涉及重大项目的建造、运营等，私方合作者除了付出成本损失外，更大的利益损失是预期可得的利益。因此，如果按照国家赔偿法的规定，私方合作者可能损失巨大。因此，笔者认为，公私合作协议中对赔偿数额如果没有约定的，法院应当根据私方合作者的实际损失、预期可得利益予以赔偿，但应当适度低于民事赔偿的标准。

行政机关在公私合作协议履行过程中，基于法律法规授权的行政管理权限，对私方合作者作出行政处罚、行政强制等行为的，私方合作者可以就该行政行为提起诉讼。该行政行为如果被法院审理认定为违法，但并未对项目的实施造成影响的，对于该行政行为的赔偿，适用国家赔偿法关于直接损失的规定。

（五）国家担保问题

公私合作协议是以担保国家理论为基础的。担保国家理论是指国家自己不直接向公民提供公共服务，而是担保私方合作者履行公共服务职能。私方合作者履行公共服务职能并不意味着国家责任的消灭，避免出现私方合作者为了片面追求利益最大化而损害公共利益，国家需要承担最终的担保责任。也就是说，实际上政府才是公共服务的最终负责人，其实质上无法与私人部门实现平等的风险负担，而是出于抵御风险的劣势，即在担保国家理论下，政府对风险有着无法回避的最终责任。

国家的担保责任主要体现在规制和监督两个方面。主要内容是担保公共服务的提供、创造并促进公平竞争以及对各种可能出现的危险予以必要防范。与民法上的瑕疵担保责任相比，行政法上的国家担保责任目的不仅仅在于排除瑕疵状态，以及承担相应的瑕疵责任，而且还包括对于可能出现的瑕疵予以预防。许宗力教授认为，民营化后的担保责任主要包括：给付不中断的担保义务，尤其是涉及水、电、煤气等独占性的基础生存照顾的公用事业时，国家必须确保给付不中断；维持与促进竞争的担保义务；持续性的合理价格与一定给付质量的担保义务；既有员工的安置担保义务；人权保障义务与国家赔偿责任之承担。9许宗力：《行政任务民营化》，载《当代公法新论（中）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第607—609页。由于行政机关在公私合作协议中的监管者地位，其亦是剩余风险的承担者。一般情况下，项目设计、建造、运营维护等商业风险由私方合作者承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，最低需求风险由行政机关承担，体现了财政的兜底责任。这也是由于财政具有的公共风险的特点决定。

但是，根据《担保法》第8条的规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第9条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》作了扩展解释，即国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。行政机关不得作为保证人的规定，直接影响了私方合作者参与公私合作项目的积极性。从域外制度来看，行政机关的担保是合法有效的。例如《南非公共财政管理法》第66条规定，各部门以及其他机构不得提供借款、担保、补偿或者抵押，以及参与可能使机构承担未来财务承诺的交易。但本法授权的借款、担保、补偿或者抵押或者其他交易除外。

目前，我国公私合作项目尚无关于国家担保的有关法律规定。公私合作项目主要是靠政策推动。例如财政部在公私合作协议中推行的现金流抵押担保、财政补贴、税收优惠等是否具有上位法的授权，值得研究。例如财政部推行的以奖代补政策，可能与预算法、国务院有关禁止政府通过地方融资平台公司借债的规定相抵触。10喻文光：《PPP规制中的立法问题研究——基于法政策学的视角》，载《当代法学》2016年第2期。关于国家担保的问题主要是法律制度完善的问题。下一步，在国家担保责任法律制度健全的基础上，法院可以要求国家承担相应的担保责任。

（六）仲裁问题

仲裁是针对民事主体之间的纠纷，因此，一般不允许通过仲裁机构这种社会组织居中裁决行政机关与私方合作者的行政纠纷。在法国，行政协议中不能包含仲裁条款，因为仲裁可能有损于公共利益。11［法］让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第550页。以2016年的一起跨国行政合同案件为例：法国行政法原则上不允许行政合同中约定仲裁条款，但是该案法官认为，行政机关在签订合同时已经知道并且同意加入国际仲裁条款，视为愿意未来诉诸国际仲裁解决争议，故行政机关为了规避仲裁向法院提出仲裁条款无效的这个事由，法院不予支持。也就是说，行政协议一般不允许仲裁，但是涉及约定的国际仲裁的除外。

我国的仲裁制度也不能适用于公私合作协议。《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。该法第3条规定，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。因此，在公私合作协议中，行政机关和私方合作者约定以仲裁方式解决协议纠纷的，人民法院应当认定该仲裁条款无效，但新行政诉讼法施行前，根据当时的法律认为有效的除外。我国缔结或者参加的国际条约对行政协议的仲裁条款另有规定的，从其规定。

从行政法学角度研究公私合作协议是新时代行政法学者的重要学术使命。运用新行政法的最新理论，分析公私合作协议中内部机构和实际运行状况，把握其中的行政法律关系，针对中国实践中的公私合作协议进行规范的、切入式的法学研究，才能有效解决当前公私合作协议实践中的诸多法律难题。