备案审查、合宪性审查和宪法监督需要研究解决的若干重要问题

刘松山华东政法大学法律学院教授

党的十八届四中全会提出，要加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。党的十九大报告进一步提出，要加强宪法监督，推进合宪性审查工作。今年修改宪法将原来的全国人大法律委员会改成宪法和法律委员会，前不久全国人大常委会通过的关于宪法和法律委员会职责问题的决定，又明确规定这个专门委员会负有推进合宪性审查、加强宪法监督的职责。十八届四中全会以来党中央、全国人大及其常委会的这一系列新提法、新做法，使备案审查、合宪性审查和宪法监督发生了紧密关系，也引起了各方面对如何做好这三项工作的热烈讨论，特别是对几十年来被广为关注的宪法监督问题产生了分外的遐想。

从现在的情况看，要全面开展宪法监督，条件恐怕还不具备，以备案审查和合宪性审查为抓手来逐步推进宪法监督，是很必要的，可以为进一步的宪法监督积累经验。但在理论和实践中，备案审查、合宪性审查和宪法监督面临一系列需要研究解决的重要问题。

一、备案审查的主体需要研究

现在，除了有关专门委员会外，从全国人大常委会到地方人大常委会的法制工作机构都设置了专门进行备案审查的业务部门。比如，全国人大常委会法工委就设立了法规备案审查室，省一级地方人大常委会在法制工作机构下都设立了备案审查处。备案审查工作主要是由这些机构以及人大的相关专门委员会承担的。但是，类似法工委法规备案审查室乃至法制工作委员会、专门委员会这样的机构，在备案审查中应当扮演什么样的角色，其审查的权限、程序、审查行为的性质及法律效力等问题，在理论上和实践中就遇到了一些质疑，应当研究回答。

按照立法法的规定，全国人大的专门委员会、常委会工作机构发现规范性文件违宪违法时，可以向制定机关提出书面审查意见和研究意见，制定机关纠正的，审查终止，否则委员长会议可以提请常委会审议决定。

一般来说，制定机关都会接受专门委员会和常委会工作机构的审查意见，而且，专门委员会、常委会工作机构的审查意见也应当代表了对法律的准确理解。这方面，至今没有出现大的问题。但没有出现过大的问题，不等于没有问题甚至是没有大的问题。比如，一旦专门委员会、常委会工作机构对宪法法律的理解发生了错误，而规范性文件制定主体又接受了这种错误理解，对规范性文件做了修改和废止，怎么办？再比如，规范性文件制定主体虽然不愿意与专门委员会、常委会工作机构公开抵触，对它们提出的审查意见通常照单全收，但它们一旦较起劲来，提出专门委员会、常委会工作机构能否代表全国人大常委会这个问题，怎么办？

备案审查要解决的问题，看上去是一个在内容上对规范性文件和宪法法律作出理解判断的专业问题，但实际上不是，它真正要解决的是一个谁有权对宪法法律以及规范性文件作出判断的问题，是一个判断主体的资格问题，而不是内容上谁是谁非的问题。因为在人民代表大会制度的体制下（实际上不仅是在我们的政治制度下，在任何一种政治制度下，总要有一个最后说了算的法的规范和主体），能够对宪法法律说了算的主体，只能是各级人大及其常委会，最终的主体是全国人大及其常委会，而非它们内部的工作机构或者其他组织。

专门委员会、常委会工作机构对宪法法律的理解判断可能很准确，常委会对宪法法律的理解判断可能不准确甚至是错误的，出现这种情况时应当服从谁？当然是服从常委会了。所以，现在常委会将对规范性文件审查纠正的职权，基本交给专门委员会和常委会工作机构，在宪法体制上是否站得住，恐怕是很值得重视和讨论的。

有的观点可能会提出，由常委会工作机构将备案审查的情况向常委会作工作报告，不就说明专门委员会、常委会工作机构的审查程序和结果代表了常委会的意志吗？

恐怕不宜这么理解，因为每一个规范性文件的审查都是很具体的，类似法院对个案的审理。法院能够将自己日常审理具体案件的职权，交给它的参谋助手性质的组织机构（如研究室、审管办），过一段时间，再让参谋助手向它概括性地报告审理案件的总体情况吗？

除了专门委员会和法制工作机构在备案审查中发挥作用外，还有一个值得重视的问题是，备案审查机构发现被审查的规范性文件有违宪违法问题时，往往还通过人大常委会的主任、副主任、委员长、副委员长或者秘书长的批示指示，向文件制定机关提出意见，要求其纠正违宪违法问题。这里要提出的是，如何看待人大常委会的主任、副主任、委员长、副委员长或者秘书长的批示指示在审查监督中的法律效力？人大常委会是合议机构，其组成人员实行一人一票，从宪法法律上看，常委会的委员长、主任等领导人、负责人个人通过做出批示指示来纠正违宪违法现象的做法，缺乏必要的宪法法律依据，他们的意见也并不等同于常委会的意志，其法律效力并不明确。建议有关方面从我国宪法法律体制出发，对常委会领导人、负责人作出批示指示纠正规范性文件这一做法的性质与法律效力，进行专门研究。

二、备案审查的范围需要研究

十八届四中全会决定提出完善全国人大及其常委会宪法监督制度后，强调要加强备案审查制度和能力建设，“把所有规范性文件纳入备案审查范围”。这里，四中全会决定没有明确说由谁来进行备案审查，但从决定表述的整体语境以及此后各方面对四中全会精神的解读来看，这个备案审查的主体主要恐怕还应当是各级人大常委会。但是，按照有关法律和地方性法规的规定，全国人大常委会备案审查的范围实际就是法规和司法解释，地方人大常委会备案审查的范围主要是行政规范性文件以及下级人大及其常委会的决议决定，而这些范围只是“所有规范性文件”中的很小一部分。

如果强调要把“所有规范性文件”纳入备案审查范围，就涉及以下三个重要问题：

1. 什么样的文件才可以叫规范性文件

实践中，通常有一个所谓“三要素”的标准，即一个文件涉及公民、法人或者其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用，就称为规范性文件。2018年5月，国务院办公厅发布的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，对行政规范性文件的界定，强调的就是这“三要素”。但是，这个“三要素”的传统标准在实践和认识中已经越来越不能反映规范性文件的全部，不断受到质疑。因为除了行政规范性文件之外的其他规范性文件，是否也适用这“三要素”的标准，并不清楚；很多国家机关的内部文件也涉及公民、法人或者其他组织的权利义务，甚至涉及的程度和范围都超过向社会公开发布的规范性文件；有的文件表面具有普遍约束力，但实际针对的对象则是很具体的，没有什么普遍性；有的指导性、政策性的文件虽然规范性、约束力不强，但对公民、法人或者其他组织的权利义务却有很大影响；有的文件虽然只是适用一次或者几次，但对权利义务的影响也很大。总体上看，什么叫规范性文件，规范性文件与法律法规的区别究竟是什么，理论和实践中没有回答清楚。将“所有规范性文件”纳入备案审查的范围，初衷是防止不适当地克减权利、增加义务的各类文件出台，一旦出台了就要加以纠正，但如果仅以“三要素”作为衡量规范性文件的标准，实际上就会使很多涉及权利义务的文件难以纳入备案审查和监督管理的范围。

2. 哪一类主体制定的规范性文件应当纳入备案审查范围

从上述相关法律的规定看，被纳入备案审查范围的规范性文件，仅限于单纯由行政机关制定的行政规范性文件、最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释以及地方人大及其常委会作出的决议、决定。但是，实践中的规范性文件恐怕远远不止这几类。比如，一些党政机关联合发布的规范性文件，党的机关单独发布的规范性文件等，都不可避免地会存在违宪违法的因素，这些文件能否纳入备案审查的范围？这里面有不少问题恐怕需要谨慎研究。

仅拿行政规范性文件的范围来看，就很复杂。前述国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，明确将法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规范性文件，纳入备案审查的范围。但是，如何理解“法律、法规授权”的准确含义？“具有公共事务管理职能的组织”，具体都包括哪些组织？“公共事务管理职能”的具体指向和范围是什么？这些司空见惯的说法稍加推敲就会发现有不少问题，而长期以来，各方面对这些问题似乎并没有形成统一权威的说法和规范。

再拿司法文件的备案来说，按照宪法、地方组织法以及全国人大常委会1981年关于法律解释问题的决议，特别是监督法和修改后的立法法规定，只有最高人民法院和最高人民检察院才能作出具体应用法律的解释，并且要交全国人大常委会备案，地方各级法院、检察院不得作出具体应用法律的解释。但实践中，什么叫“具体应用法律的解释”？理解并不统一。不少地方法院、检察院制定的司法文件具有很强的规范性，也很难与法律解释作出明确的区分，却不能纳入备案审查的范围。比如，前不久，上海市高级法院就连发了两个司法政策文件，一个叫《关于服务保障中国国际进口博览会的若干意见》，另一个叫《关于进一步完善行政争议实质性解决机制的实施意见》。其中，第二个“意见”明确规定了二十个条文，与规范性文件甚至法律法规的格式内容基本没有差异，但是，这样一个对如何理解法律以及具体案件审理有重要影响的司法文件，却不能纳入备案审查的范围，一旦它违背了法律，怎么办？

3. 人大常委会能够监督的规范性文件有哪些

把所有规范性文件都纳入备案审查范围，那么，谁来备案审查？从宪法法律的相关规定以及国务院的有关文件看，备案审查的主体包括人大常委会以及政府及其部门。当然，党内规范性文件也有一个报送备案的问题。但从宪法体制上看，具有法律效力的备案审查主体还是人大常委会，而且宪法也规定，全国人大常委会监督宪法法律实施，地方人大常委会在本行政区域内有保证宪法法律实施的职责，也就是说，所有的规范性文件是不是和宪法法律相抵触或者是不是适当，最后应当由人大常委会说了算，而不是其他党政机关说了算。这样，就需要清楚地回答几个问题：

一是四中全会决定中说的把所有规范性文件纳入备案审查范围，究竟是指纳入哪类主体的备案审查范围？

二是如果由人大常委会以外的各类主体进行备案审查，而这些主体审查能力不够或者即使发现问题也不予纠正，人大常委会又不知道，怎么办？

三是对于一些特殊主体比如政协会议、高等院校、科研院所或者社会团体制定的规范性文件，要不要进行审查？如果要，又应当交由哪类主体审查，道理是什么？

四是能否将各类主体制定的所有规范性文件都报送人大常委会备案审查？

从根子上说，上述问题要回答的就是人大常委会究竟能对哪些规范性文件进行备案和审查监督。从宪法体制的大方面看，由于各级人大常委会行使法律监督职权，所有规范性文件最终都由人大常委会进行审查监督，恐怕才是合适的，但这方面的制度设计和论证十分欠缺。

三、审查的标准应当谨慎界定

对规范性文件进行审查应当持有什么样的标准——这里所说的审查标准主要是针对人大常委会而言的——是长期以来没有得到充分研究和形成共识的问题，这就给备案审查带来很大程度的随意性甚至混乱。

1. 抵触的标准是什么

按照宪法和立法法等法律的规定，全国人大常委会对国务院的行政法规、决定和命令，对地方权力机关的地方性法规和决议的审查，地方人大常委会对同级政府以及下级权力机关的决定命令的审查，一条重要标准是是否与宪法法律相抵触。但是，什么叫相抵触？抵触的标准是什么？抵触与不一致的区别是什么？这些问题一直未能回答清楚，这不仅给审查机构的判断带来不确定性，也给文件制定机关在实践中如何把握带来困惑。

2. 宪法能否成为审查标准

按照立法法的规定，专门委员会、常委会工作机构可以对规范性文件是否符合宪法进行审查。那么，宪法能否成为它们审查的标准，道理是什么？如果可以，它们对宪法的理解判断出现重大误差，而文件制定机关又听取了它们的意见，做了修改和废止，怎么办？按照这次全国人大常委会关于宪法和法律委员会职责问题的决定，宪法和法律委员会具有推进合宪性审查的职责，如果这个专门委员会在审查中对宪法的理解发生了错误，而规范性文件的制定机关又接受了该委员会的意见，怎么办？

3. 能否对规范性文件的适当性进行审查

按照《宪法》第67条的规定，全国人大常委会有权撤销省级权力机关制定的同宪法法律相抵触的地方性法规和决议。立法法也规定，全国人大有关专门委员会和常委会工作机构发现地方性法规同宪法法律相抵触的，可以提出审查和研究意见。但前不久，在一些媒体对全国人大常委会法工委法规备案审查室审查部分地方计划生育条例所做的报道中，法规备案审查室负责人提出，该室不仅对法规的合法性进行审查，还对法规的适当性进行审查，并明确说，对一些地方计划生育条例的审查就属于适当性的审查。1参见邢丙银：《全国人大常委会审查地方计生条例：建议修改超生就辞退规定》，载http://qhyq.qhnews.com/system/2017/10/27/012453341.shtml，2018年6月27日访问。

这可是个大问题。宪法和立法法的明确规定是，全国人大常委会有权撤销的是与宪法法律相抵触的地方性法规和决议，而没有规定可以撤销不适当的地方性法规和决议。但是，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第29条、第30条规定，县以上的地方各级人大常委会有权审查撤销下级人大及其常委会作出的不适当的决议、决定。也就是说，全国人大常委会对省级人大及其常委会地方性法规和决议的审查撤销，仅限于“抵触”的情形，但地方的上级人大常委会对下级人大及其常委会决议决定的审查撤销，不仅包括“抵触”的情形，还包括“不适当”的情形。这样的规定，其实应当包含很深刻的考虑：如果全国人大常委会对每个省级权力机关的法规决议的适当性都有权审查撤销，恐怕既办不到，也容易出问题，但在一个地方行政区划内，为了保证政令畅通，实现该行政区域的有效治理，上级人大常委会对下级人大及其常委会的规范性文件是否适当进行审查，是应当的，也可以做到。

宪法只规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定，这是因为常委会是代表大会的常设机关，在代表大会闭会期间行使代表大会的职权，受代表大会监督，所以，代表大会有权撤销常委会的不适当的决定。按照宪法的规定，全国人大常委会撤销国务院的行政法规、决定和命令，也仅限于出现“同宪法法律相抵触”的情形，而不包括“不适当”的情形，这说明，全国人大常委会对国务院的监督和干预是十分谨慎和克制的。全国人大常委会对国务院行政法规和决定、命令“不适当”的情形都不干预，对地方性法规的不适当情形能够随意干预和审查监督吗？

这个问题涉及全国人大与地方人大的关系。按照宪法的体制和精神，全国人大与地方人大的关系是法律监督关系，而不能是领导关系，如果可以对省级地方性法规的适当性进行审查，就使这种关系变成领导关系了。省级人大地方性法规的内容是否适当，是该级权力机关在本行政区域依法行使职权的问题。宪法和法律赋予地方立法权的重要初衷，就是让省级权力机关可以在本行政区域内充分发挥主动性和积极性，而立法中的适当性，正是发挥主动性和积极性的重要内容，全国人大不能干预。这个问题，在20世纪80年代彭真就说得很清楚：“从实际工作看，全国人大及其常委会依法行使职权，能不能干预？不能，也不好干预”，“否则就与宪法精神相抵触了，也不符合中央关于权力下放的精神”。2彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1997年版，第233页。但全国人大对省级人大有法律监督的关系，这种法律监督关系的重要表现就是，省级的地方性法规与法律相抵触，全国人大常委会就要行使监督权。用彭真当年的话说，就是：“不论省级，还是县级，不管是谁，只要违了法，它就要管。”3前引注2，第234页。彭真的这些话对人大常委会的备案审查具有重要指导意义。

建议有关方面对全国人大常委会能否就地方立法进行适当性审查做慎重研究，以避免出现干预地方权力机关依法行使职权的事情。

4. 党和国家的路线方针政策，能否成为审查的标准

也是在上述地方计划生育条例审查的案例中，全国人大常委会法工委法规备案审查室负责人在谈到可以对地方性法规的适当性进行审查时说：所谓适当性审查，即被审查对象可能不违反宪法法律，对其审查，不一定作出与法律相抵触的判断，但它与中央的政策精神和决策部署不相符，或与改革方向明显不一致，或现在的情况和立法之初相比发生重大变化，即可作出不适当的判断，4前引注2。而法规备案审查室对上述几省计划生育条例中超生处罚的规定，所进行的正是这种适当性的审查。

这也是一个大问题。它向我们提出：法规备案审查室、全国人大常委会法工委乃至全国人大常委会，能否对党中央、国务院的政策精神和决策部署甚至改革的方向，进行权威的理解判断，并以自己的理解判断为标准，来审查检验地方性法规、司法解释等规范性文件的适当性？如果有这个权力，就意味着全国人大常委会及其工作机构拥有对宪法法律之外的中央文件政策的解释权，包括对整个国家改革方向和形势的判断权，并以这个解释权和判断权来审查各类规范性文件的适当性。这是一项很大的权力，直接涉及全国人大常委会与党中央、国务院关系的深层内容，建议有关方面对这个重大问题做慎重研究。

四、区分主动审查和被动审查，似乎意义不大

对于主动审查和被动审查问题，2000年制定立法法的时候做过研究，最后确立的全国人大常委会的备案审查方式，强调被动审查而非主动审查；但2015年修改后的立法法强调全国人大专门委员会和常委会工作机构有权进行主动审查。实践中，有关方面则明确提出人大常委会要“有件必备，有备必审，有错必纠”，主动审查被大大加强了。强调主动审查的初衷当然是好的，但可能会引起以下问题：

第一，容易让人们觉得，规范性文件需要经过主动审查后才能生效。比如，行政法规、地方性法规一经制定主体通过后，即具有法律效力，报送全国人大常委会备案并不影响它的生效，但法律如果规定主动审查，并在实践中强调“有备必审”，给人的明显感觉就是，规范性文件的制定主体说了不算，其效力至少是不完整的，只有经审查没有发现问题后才能生效。无论你怎么强调备案不影响生效，但法律明确规定要主动审查，并在实践中强调要“有备必审”“有错必纠”，对规范性文件效力的质疑和不信任，比较明显。

第二，强调主动审查，在人大这方面，容易让人们对全国人大与地方人大的关系产生疑问，感觉损害了地方人大的权威。如前所述，全国人大与地方人大没有领导关系，因此在处理与地方人大的关系方面，应当很慎重，注意尊重地方人大的权威。但按照立法法的规定，全国人大的专门委员会、常委会工作机构可以对一个省级权力机关制定的地方性法规进行主动审查，就显得有领导关系的倾向了。要知道，省级人大是一级独立的国家权力机关，连这个行政区域的全国人大代表都由其选举产生，而全国人大的专门委员会、常委会工作机构则是为全国人大代表服务的参谋助手。换句话说，它的职责是为省级人大选举产生的代表服务，在这种情况下，再明确规定它去主动审查省级人大及其常委会制定的地方性法规，是否合适？

不仅是对地方人大，如前所述，对国务院的行政法规，全国人大也有一个尊重其权威的问题。如果全国人大强调，对国务院的行政法规要主动审查，“有备必审”，恐怕也不太适宜。

第三，主动审查的队伍和能力难以保证。如果把主动审查的任务主要放在专门委员会和常委会工作机构身上，那么，它们实在有不能承受之重。现在，全国人大常委会法工委的法规备案审查室，才十几个人，一些省级人大常委会法工委的备案审查处，只有两三人，让这样的队伍去对纷繁复杂的规范性文件进行主动审查，是不可想象的。

第四，主动审查的程序是什么？人大的专门委员会、常委会工作机构对规范性文件进行主动审查，作为一种内部的工作方式，具有联系沟通性质，是好的，是没有问题的。比如，在报送备案后，人大内部的备案机构就可将规范性文件分送有关专门委员会和常委会工作机构审查。如果发现违宪违法问题，就联系相关制定主体，向它们提出意见。但是，如果要将这项工作上升为法律规定，就须慎重，它给人的感觉就是对规范性文件的制定主体形成了一种威慑。既然这样，文件制定主体就可以提出：主动审查的条件、程序、标准是什么？主动审查是不是应当公开审查的结果？什么叫“可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”？“可以”是不是意味着主动审查具有任意性？如果有较真的地方人大提出这些问题，全国人大怎么回应？

第五，如果强调主动审查，是不是要将审查的结果向社会公告？如果不向社会公告审查的结果，公开强调审查的主动性又有何意义？

第六，一件规范性文件是否违宪违法，往往是在实践中才能发现的，没有经过实践，不容易发现问题，强调主动审查未必就有利于发现问题和解决问题。

第七，有没有必要刻意区分审查的主动与被动？审查规范性文件的目的是纠正其违宪违法的内容，而不是表明方式上的主动与被动，更不是要展示审查一方的权威。强调主动与被动，凸显的是启动审查的主体，从立法法的规定看，凸显的实际是人大的专门委员会和常委会工作机构。而这两类机构作为参谋和助手，应当主要在幕后工作，不适宜以法律规定的形式走上前台，否则容易给人以冲淡全国人大及其常委会地位、反客为主的感觉。

与被动审查相比，主动审查除了意味着专门委员会和常委会工作机构具有优先启动审查程序的优势，其他并没有什么特别值得强调的好处，因为普通公民对一件公开的规范性文件也可以主动审查，发现问题即可以向全国人大常委会提出审查建议，进而启动审查程序。这种情况下，被动审查与主动审查又有什么实质性的区别呢？

实际上，对一件规范性文件的审查，很大程度上恐怕就类似于法院对案件的审理，应当遵循不告不理的原则，在没有原告的情况下，法院就不能主动去找来案件并启动审理程序，而专门委员会、常委会工作机构在文件的审查中就类似法院，在没有收到审查建议的情况下，就主动开始审查，也不太适宜。因为这不仅有对规范性文件违宪违法先入为主的嫌疑，也有由于缺乏对规范性文件具体适用的感受体验，而难以抓到审查重点的问题。

五、备案审查的其他几个问题

第一个问题，备案审查后的责任分担没有引起重视。从立法和相关的实践看，对于报送备案的规范性文件，我们对审查强调得多，但对审查后发现违宪违法，如何科以文件制定主体的责任，没有引起应有重视。这是一个相当重要的问题。2017年，甘肃祁连山生态保护立法中有关人员被追究违法立法的责任，引起广泛注意，但这个问题长期以来没有多少讨论。党的十九大报告明确提出要依法立法，其宗旨是维护法制的统一。在一个单一制的大国中，立法主体众多，在充分发挥各类主体立法主动性、积极性的同时，如何维护法制统一已经成为一大难题。一件行政法规、地方性法规、司法解释以及其他各类规范性文件违宪违法了，它们的制定主体应当承担何种责任？是政治责任还是法律责任？是集体责任还是个人责任？如何进行责任分担？建议有关方面做深入研究。

第二个问题，加强备案审查的能力建设比较困难。按照十八届四中全会决定的要求和立法法的规定，对规范性文件进行备案审查，是一项相当繁重艰巨的工作，要把这项工作做好，需要加强能力建设，特别是需要一支强有力的专业队伍来承担，其他有关备案审查的专业能力、机制建设等问题，同样应当研究解决，但都是很难解决的问题。

备案审查部门的队伍和能力建设跟不上，实际向我们提出的还是上述老问题：备案审查的主体究竟是专门委员会、法制工作机构还是人大常委会？如果认为法工委的备案审查部门就是主体的话，那么，现在从各地方到全国人大常委会，都应当花几倍甚至十几倍的人力、物力来充实备案审查工作，但这基本没有可行性，而且必然会导致权力机关内部组织之间的不平衡。但如果把备案审查的主体理解为各级人大常委会，让人大常委会这个权力机关实实在在地去进行审查，所谓工作机构的能力建设就不是大问题。

按照立法法的规定，备案审查是立法程序的重要环节，但长期以来，从中央到地方，在认识和实践中，对“立法”这一用语的理解，基本都局限在立、改、废、释四个方面，纳入立法规划、立法计划以及人大常委会审议的也是这四个内容，而由常委会会议对一件下位法是否符合上位法专门进行审议并作出决议决定的情况几乎闻所未闻。是不是可以作这样一个改变：将各级人大常委会对下位法的审查纳入立法规划计划中，有关专门委员会和常委会工作机构在备案审查中所做的只是初步性、程序性、参谋性、辅助性工作，把对下位法经常性的实质性审查权还给常委会？这样，既可以使常委会的备案审查变得名副其实，又避免了备案审查队伍和能力建设中诸多难以解决的问题。

第三个问题，备案审查机构的名称是否应当修改？全国人大常委会法工委的法规备案审查室是2004年设立的。备案审查，顾名思义，既包括了备案，也包括了审查，但实际上，备案审查室从设立至今就没有承担备案的任务，备案工作长期以来是由全国人大常委会办公厅承担的。

从媒体的高强度报道来看，备案审查室的主要工作，显然是审查，而非备案。各地方人大常委会法工委的备案审查机构也有这样一个名实不甚相符的问题。所以，法规备案审查室可否考虑改一下名称，比如叫法规司法解释审查室或者规范性文件审查室。

六、合宪性审查大概只能理解为宪法监督

十九大报告提出“合宪性审查”这一用语后，很快引起各方猜测讨论。不少人提出，合宪性审查与违宪审查、宪法监督等用语，究竟是什么关系？建议有关方面在适当时候对这一用语做出权威解释。

十九大报告的相关表述是，“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。这句话给人的理解可能多种多样，笔者认为可以作以下几层理解：（1）要加强宪法监督，但全面的宪法监督一下子很难开展，可以先将合宪性审查开展起来，以推进合宪性审查为抓手，为宪法监督积累经验；（2）合宪性审查是备案审查的一部分，加强备案审查就是加强合宪性审查，就是为宪法监督打基础；（3）合宪性审查重事前审查，希望把违宪的苗头解决在文件决策通过之前，重审查而不重责任的追究，与宪法监督的刚性提法相比，比较柔和。

但笔者认为，对于宪法监督，是很难换用一个术语就可以减少它的部分内容的，合宪性审查无论从事实还是从法律上看，都很难不被理解为完整意义上的宪法监督。因为宪法监督必须具备三个基本要素：一是对一个行为或者文件等现象是否违宪进行审查；二是得出是否违宪的结论；三是对违宪行为或者文件等现象予以纠正、撤销，并追究相关违宪主体的责任。那么，合宪性审查作为一项重要宪法法律职权，能否回避这三个要素中的一个或者两个呢？恐怕不能。如果能够回避的话，那么，合宪性审查这个行为恐怕就没有法律效力，而一个没有法律效力的行为，冠以很严肃的法律用语，实在意义不大。

现在有一种认识倾向，认为对一个现象的合宪性审查，可以分为事前审查和事后审查。比如，在一个文件、一个行为没有发生法律效力之前，对其合宪性进行审查，就叫事前审查。这个审查旨在把违宪因素发现和纠正于一个文件决策或者行为发生法律效力之前，其优势是可以避免事后监督给有关主体带来的被动。而事后审查是在一个文件决策或者行为发生法律效力之后的审查，这种审查引起的法律后果比较严重，大概就是通常意义上所说的宪法监督。可能是为了避免宪法监督的敏感性、严重性，提出合宪性审查这个用语，因为它给人的感觉比较温和，也容易被强调为事前审查，即使被理解为事后审查，也没有宪法监督那样的刚性和严厉，似乎还不同于宪法监督的含义。

关于事前的合宪性审查能否与宪法监督截然分开的问题，将放在下一部分进一步阐述。这里要提出的是，对于事后的合宪性审查，能否回避宪法监督以上三个要素中的一个或者两个，甚至被认为不等同于宪法监督？恐怕也不能。因为：

第一，只要开展合宪性审查，所有的违宪现象恐怕都应当纳入审查范围，从理论上很难说有一个违宪的现象可以作例外处理。当然，实际操作上，对于审查的范围可以有一个逐步扩大的过程，但合宪性审查本身并不能将任何违宪现象排除在审查之外。

第二，只要审查了，就必须得出是合宪或还是违宪的结论。

第三，只要审查并确认违宪了，就必须对违宪的现象予以纠正、撤销直至追究相关违宪主体的责任。现在，强调合宪性审查，就容易被理解为偏重审查，而对发现违宪后的刚性监督做了淡化。比如，全国人大审查国务院的行政法规，发现违宪了，并不撤销，而是让国务院自己废止，也不去追究国务院领导人的责任，也即只审查，不采取宪法法律规定的审查后的刚性监督措施。这种做法偶尔为之尚可，但如果成为习惯做法，如果被审查的违宪主体不听审查主体的建议，怎么办？所以，没有以刚性监督做后盾的审查，实际是空的。

总体上看，即使是事后的合宪性审查，大概也只能理解为宪法监督，宪法监督的内容是很难换一个用语就可以稍加减少或者绕开的。

七、宪法法律意义上的合宪性审查只能是事后审查

如前所述，提出并强调合宪性审查，大概还有一个初衷，即注重对一些文件决策在出台之前进行事前的合宪性审查。一段时间前，全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰在接受《法制日报》记者采访时，就明确透露了这个信息。他对这个问题的观点是，合宪性审查既有前端事前审查，也有后端事后审查。他还提出要研究建立两种机制，一种是合宪性咨询机制，“能让规范性文件的制定主体在起草制定过程中，可以向有关方面，比如全国人大常委会提出咨询，其正在制定的规范性文件及有关制度设计是否符合宪法，再由有关部门作出答复”。另一种是事前送审机制，即“规范性文件在制定之后颁布实施之前，涉及宪法问题的，需要送有关方面进行审查，征求其意见或者进行事先咨询”。5参见朱宁宁：《全国人大常委会已开始对合宪性审查进行研究部署》，载《法制日报》2018年1月16日。

梁鹰的这一观点不久前得到权威印证。5月22日，全国人大常委会法工委主任沈春耀在北京学习宣传宪法报告会上说：“有关方面拟出台的法规规章、重要政策和重大举措，凡涉及宪法有关规定如何理解、如何适用的，都应当事先经过全国人大常委会合宪性审查，必要时通过适当方式作出合宪性安排，确保与宪法规定、宪法精神相符合。”6沈春耀：《深入学习贯彻习近平总书记宪法重要论述精神全面加强宪法实施和监督》，载《法制日报》2018年5月22日。这就明确提出一个事前的合宪性审查问题。当然，沈春耀这里所说的合宪性审查主体是全国人大常委会，而不是宪法和法律委员会或者法工委。但即便如此，这仍是一件涉及国家政权体制的大事，有必要加以重视和讨论。如果可以将合宪性审查理解为事前审查，恐怕会面临以下几个问题：

第一，全国人大常委会，包括全国人大的专门委员会或者常委会工作机构，会不会不适当地干预和代替其他国家机关依照宪法法律行使职权？

按照宪法法律的规定，国务院及其部门制定行政法规规章，规定行政措施，发布行政决定和命令，地方人大及其常委会制定地方性法规，作出决议决定，包括最高人民法院、最高人民检察院对具体应用法律的问题进行解释，都是宪法法律赋予它们的职权。在这些国家机关行使相关职权的过程中，全国人大常委会不适宜对其是否合宪进行预先审查，否则就会有越权的嫌疑，不符合人民代表大会制度之下人大处理与其他国家机关之间关系的基本原则。

全国人大常委会如何处理与横向的“一府两院”的关系？对这个问题，彭真曾经专门强调：“人大常委会要严格依法办事，一不要失职，二不要越权。”“一不要失职，就是要认真履行宪法赋予的职责；二不要越权，就是不要越俎代庖，干扰宪法规定的由政府、法院、检察院分别行使的行政权、审判权、检察权。”他还说，“我们的国家体制的确是各有职权，井井有条的”。在阐述这些重要观点的同时，彭真还明确举例说，“国务院制定的行政法规、决定和命令如果同宪法、法律相抵触了”，“全国人大常委会有权予以撤销”。7前引注2，第360页以下。值得注意的是，彭真这里所说的撤销，是行政法规、决定和命令生效后的事后撤销而非生效前的监督。

彭真的这些话揭示的是宪法的体制和基本精神。在现行的宪法体制下，政府及其部门制定行政法规和规章，是宪法法律赋予它们的独立固有的职权，这个职权当然包含了对宪法作出独立理解判断的内容，因为如何理解宪法、执行宪法，不仅是全国人大常委会的职权，也是政府及其部门的法定职权。宪法赋予国务院的诸多职权中，第一条就是有权直接根据宪法规定行政措施，制定行政法规，发布行政决定和命令。国务院行使这个职权，当然涉及对宪法的理解和适用，但它没有义务将自己的理解和适用是否符合宪法，事先交全国人大常委会审查。

人大常委会的职权是，发现它违背宪法了之后才去纠正，如果在行政法规出台之前，人大常委会就介入进来，与国务院一起理解适用宪法，并就宪法问题事先一锤定音，这个行政法规实际上不就是由全国人大常委会和国务院共同制定的吗？仔细阅读前述国务院办公厅发布的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，就会发现，这个通知在强调要对规范性文件进行监督的时候，并没有要求各级行政机关事前将规范性文件的草案交同级人大常委会进行合宪合法性审查。这个精神显然与要求将拟出台的法规规章等先交全国人大常委会进行合宪性审查的说法，是不一致的，值得注意。可以说，从宪法体制和宪法的明文规定看，全国人大常委会要求国务院在行政法规或者其他的政策举措出台之前，遇到对宪法理解适用把握不准的问题先交常委会审查，还没有特别明确的法律依据。

全国人大在如何处理与地方人大的关系方面，也有这个问题。关于全国人大与地方人大的关系，前文已有述及。这里继续引用彭真当年的一些重要阐述。按照彭真的思想，全国人大与地方人大不能有领导关系，但可以有某些指导关系。那么，在法律监督方面，全国人大能不能对地方人大有事先的指导？彭真认为，“从法律监督这个意义上讲有指导作用”，但还是“说监督关系比较确切”，因为“监督是在事后，违了法，才监督，不违法，就不管”，而“事前领导了，指导了，出了事，就不是事后监督了”。8前引注2，第234页。彭真的观点很明确，监督应当在事后，如果事前介入进去，恐怕只能叫领导、指导了。当然，彭真没有完全否认全国人大常委会在法律监督方面对地方人大常委会的事先指导，“说它在某些方面有指导作用也可以”。9前引注2，第234页。那么，具体由谁来进行事先指导、在哪些方面进行事先指导呢？从长期的实践看，实际主要是全国人大常委会工作机构（如法工委）对地方人大及其常委会工作机构的事先指导，而不是全国人大常委会对地方人大及其常委会的事先指导，这些指导也主要是在宪法法律的理解和执行方面，有事前的，也有事后的，但仍然是工作机构之间的指导。所以，现在要求地方人大及其常委会在法规、决议决定通过之前，遇到合宪性问题，提交全国人大常委会进行审查，很是值得斟酌的。

第二，事前的合宪性咨询或者送审的做法，可以是咨询机关或者送审机关自愿的行为，而不适宜变为一种约束性、强制性的机制体制。实际上，在长期的法规、规章等规范性文件制定包括作出其他决策的过程中，不少国家机关对全国人大是很尊重的，经常请全国人大的专门委员会或者常委会工作机构对宪法法律问题帮助把关，提出意见。比如，国务院法制部门以及一些部委，在起草行政法规草案的过程中，就法规草案向人大常委会法工委咨询，请其对是否符合宪法法律规定提出意见，就是一个传统做法。比如，地方人大常委会向全国人大常委会法工委提出的法律询问中，有不少就是其立法或者作出其他决议决定中遇到是否合宪合法而拿不准的问题，法工委做出的法律询问答复就是很权威的咨询意见。所以，事前的合宪性咨询包括类似送审的做法，本身就是长期以来的工作传统。

但需要注意的是，有关国家机关向人大的专门委员会或者常委会工作机构提出合宪性咨询，是这些机关自愿的行为，是对全国人大的尊重，而不是全国人大的强制性要求。这种做法是有关机关处理与全国人大关系时所遵循的一种政治伦理，属于政治伦理包括政治道德领域，不属于法律规定的范围。如果全国人大常委会硬性要求其他机关进行合宪性咨询或者送审，就显然不合适。

第三，如果要进行事前的合宪性咨询或者送审，这种对咨询和审查请示提出意见或者作出答复的权力，也应当属于全国人大常委会。宪法和法律委员会这样的专门委员会、常委会工作机构，它们的意志并不代表常委会的意志，不适宜以很正式的宪法法律姿态，进行事前合宪性审查。现在，全国人大常委会通过的关于宪法和法律委员会职责问题的决定，明确规定宪法和法律委员会负有推进合宪性审查的职责，这个决定的初衷当然是好的，但它容易让人搞不清楚合宪性审查的主体究竟是宪法和法律委员会，还是人大常委会。有的观点可能会认为，全国人大常委会可以授权宪法和法律委员会进行合宪性审查，现在的决定就类似一种授权。如果就某一个案进行授权审查，也未尝不可，但如果常委会以作出决定的方式，授予宪法和法律委员会一般性的合宪性审查职权，恐怕就有不小的问题了。因为这实际上类似于把宪法和法律委员会放在和常委会平起平坐的位置上了，现在的决定就可能被误解有此倾向。

即使认可宪法和法律委员会对其他国家机关的合宪性咨询和送审文件进行审查，但这个审查有没有法律效力？如果审查后没有发现违宪问题，并提出肯定意见，或者同意有关制定主体颁布实施文件，而在该文件颁布生效后又被发现有违宪问题了，那么，宪法和法律委员会是否要承担责任？所以，这个专门委员会进行合宪性审查的主体资格、法律效力和可能碰到的其他相关问题，是值得研究的。

第四，如果说合宪性审查主体是全国人大常委会的话，那么，常委会对拟出台的法规规章、重要政策和重大举措审查之后怎么办？全国人大常委会要不要作出一个是否合宪的决议或者决定？如果不作决议或者决定，常委会的这个审查就没有法律效力，被审查一方完全可以不予理会。如果作出一个决议或者决定，那出台这个法规规章或者政策举措的主体又是谁，是不是就意味着全国人大常委会和国务院及其部门或者地方人大常委会成了共同的主体？如果这个问题处理不好，可能会引起国家政权机关体系的混乱。还有，如果全国人大常委会事先进行了合宪性审查，消除了可能存在的违宪情况，但被审查的法规规章和政策举措出台后，又被发现了其他违宪问题，怎么办？这时候人们就会提出：全国人大常委会不是进行了合宪性审查吗，怎么又违宪了？遇到这种情况，恐怕就会大大损害全国人大常委会的权威。这里想提出的是，人大常委会进行事先审查，不仅在是否作出决议方面存在不好处理的问题，而且在审查的具体内容上也存在挂一漏万的问题，建议有关方面对全国人大常委会进行合宪性审查的说法和做法以及容易引发的相关问题做慎重研究。

第五，除了国家机关之外，还有党的机关、企业事业组织、社会团体等文件制定的主体，是不是也有一个向全国人大常委会进行合宪性咨询和送审的问题？而这类问题很复杂，是否适宜对它们也提出合宪性咨询的强制要求，甚至建立起硬性的约束机制？

笔者认为，合宪性审查可以从两个方面进行解读：

一方面，是政治伦理意义上的。各类文件制定的主体可以自愿甚至积极向全国人大的专门委员会、常委会工作机构提出合宪性咨询或者送审的请求，但不宜硬性约束它们，将咨询送审变为一种义务。在这个意义上，合宪性审查可以包括事前的咨询或者送审，但专门委员会、常委会工作机构的审查不具有法律效力（当然法律询问答复有一些特殊性）。

另一方面，是宪法法律意义上的。不宜将各类文件制定主体的合宪性咨询或者送审请求，以法律或者内部规定的形式确定下来，否则会引发一系列问题。宪法法律意义上的合宪性审查只能是事后审查，即对一个法规或者规范性文件颁布生效后的审查，这种审查就是宪法监督，是完整意义上的宪法监督。