全国人大宪法和法律委员会的双重属性——作为立法审查的合宪性审查*

郑贤君

首都师范大学政法学院教授

一、引言

2018年6月22日，第十三届全国人大常委会第三次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》（以下简称《决定》），以立法方式将法律委员会的职责转移至宪法和法律委员会，明确宪法和法律委员会在统一审议法律草案之外的五种职责，肯定两种意义上的合宪性审查：一为立法过程中审议法律草案；一为宪法监督意义上的合宪性审查。前者称为立法审查，后者称为宪法监督。这在实际上赋予宪法和法律委员会双重属性，需要在辨明合宪性审查概念的前提下区分两种审查。

作为一个复合性概念，合宪性审查（控制）是指对规范性文件是否符合宪法进行审查，其不仅存在于立法过程中对法律草案的事先审查中，也存在于宪法监督程序中对法律以下规范性文件的事后审查中。虽然合宪性审查在我国并非一个规范术语，但相关含义已经蕴含在《宪法》序言、第5条、第62条、第67条中，它们共同构成合宪性审查的规范基础，1《宪法》序言最后一个自然段规定：宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”《宪法》第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”除此之外，《立法法》第99条亦为合宪性审查提供了法律依据。以下三点需明确：其一，立法过程中宪法和法律委员会的事前审查虽然属于广义的宪法监督，但其性质乃为立法审查；其二，作为立法审查的事前审查虽然审查法律草案，但并非法国宪法委员会意义上的违宪审查，而只是立法程序；其三，立法程序中宪法和法律委员会的合宪性审查不等于法规备案审查室的审查。也就是说，既需区分合宪性审查两种属性，又需识别立法审查与宪法监督的差异，还需鉴别宪法和法律委员会的双重身份。

宪法和法律委员会一身二任，既是全国人大的专门委员会，负责审查法律草案，亦为推进合宪性审查的宪法监督机构，负责审查法律之下的规范性文件。2018年3月11日《深化党和国家机构改革方案》提出设立宪法和法律委员会，2018年3月11日宪法增修条文第70条规定全国人大设立“宪法和法律委员会”，2018年6月22日全国人大常委会第三次会议通过《决定》，明确宪法和法律委员会双重身份，但其新增“五种职责”并未改变原来统一审议法律草案的工作，而是在此基础上增加了推进宪法监督意义上的合宪性审查。宪法和法律委员会的双重身份具有两重含义：一是指宪法和法律委员会的地位，二是指宪法和法律委员会的审查标准。前者是指宪法和法律委员会既是负责法律草案审查的专门委员会，也是负责监督宪法实施的机构；后者是指宪法和法律委员会不仅负责审查法律草案的合法性，还须审查法律草案的合宪性。换言之，“宪法和法律委员会”既承担事前的立法审查，亦承担事后的宪法监督；且在事前的立法审查过程中，既审查法律草案的合法性，亦审查法律草案的合宪性。

作为立法审查的合宪性审查与作为宪法监督的合宪性审查有着本质区别。前者的理论基础是宪法至上与国会自律，目的是提高立法质量；后者的理论基础是民主集中制，目的是加强宪法实施监督，维护宪法权威。两者具有重大差别，不可同日而语，前者正是本文的讨论范围。

二、立法审查的概念和目的

统一审议法律草案属于立法机关的立法程序，是立法机关的专有权限，称为立法审查。

（一）立法审查的概念

立法审查是立法权的下位概念，是指在立法程序中各委员会对包括法律案在内的各种议案进行审查的过程。“立法审查或称立法审查权，乃指委员会于广义的立法程序中所行使法律制定或预算审查及相关议案之审查权限。”2许剑英：《立法审查：理论与实务》，五南图书出版公司2001年版，第2页。立法审查具备四个特征：其一，审查的主体是全国人大中的专门委员会；其二，是在立法程序中的审查；其三，审查的对象是法律案、预算案和其他议案；其四，是立法机关审查权的行使。立法审查向来有“大会和委员会”之别，即负责审查的究竟是全国人大及其常委会，还是全国人大内部的各专门委员会。总体而言，负责具体审查的是专门委员会，享有决定权的是全国人大及其常委会。

除需与违宪审查相区别外，立法审查还需与立法机关监督模式、立法监督予以区别。违宪审查是法院对法律和其他公权力是否合宪进行的审查，如德、意、美；立法机关监督模式是指奉行议会至上的国家的立法机关对公权力是否合宪进行的审查，如北欧诸国；立法监督是指立法机关对其他国家机关工作进行的监督，如我国《监督法》规范立法监督。虽然立法审查并非规范术语，但其内容在我国宪法和相关法律中已有蕴含。《宪法》序言、第5条、第58条、3《宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第62条第（三）项、 第67条第（二）项、 第70条第二款，《立法法》，《全国人大组织法》，《监督法》，《全国人大议事规则》以及《全国人大常委会议事规则》提供了立法审查的规范基础。需注意的是，宪法和五部法律规定的是“审议”而非“审查”，二者虽在字意上有所区别，但其内容和对象大致相同。审议是指对一定事务进行审查、评议，审查是指对所评议的事务所作的结论。我国立法审查具体由宪法和法律委员会负责研究、审议和提出修改报告，决定权属于全国人大，闭会期间属于全国人大常委会。

（二）合宪秩序维护

立法审查能否兼顾宪法秩序与人权保障，是一个问题。4参见焦洪昌、俞伟：《我国应该建立法律草案合宪性审查制度》，载《长白学刊》2018年第1期。虽然在广义上，良法可以促善政，法律的人民性、科学性在提高立法质量的同时可以促进人权保障，但是，狭义上立法过程中合宪性审查的重心在“客观性”，而非人权保障，即作为立法审查的合宪性审查重在合宪秩序的维护。5邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，载《清华法学》2017年第1期。《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

首先，作为立法审查的合宪性审查的目的是提高立法质量，其所追求的是民主立法、科学立法。《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”其次，立法审查中的合宪性考量主要在于体现立法与国民意志的统一，为社会大众所接受，并充分表示其客观性。《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”最后，作为立法审查的合宪性审查是立法过程中的审查，无法提供救济。宪法和法律委员会是立法机关的组成部分，并非法院，且无当事人,即使涉及基本权利条款，其也是在合宪秩序维护意义上解决法案与宪法相抵触之处，只能确保法律的质量，不能为公民提供救济。

申言之，作为立法审查的合宪性审查是一种立法程序，虽然其与宪法监督意义上的合宪性审查分享相同的审查主体即全国人大宪法和法律委员会，适用相同的审查标准，但其性质却显著不同：一为立法审查，一为宪法监督；一为事前审查，一为事后审查；一为审查法律草案，一为审查法律以下的规范性文件。我国是一个地域辽阔的统一的单一制国家，维护宪法秩序稳定乃第一要义，立法过程中的合宪性审查须有明确的价值指引，否则有可能误入歧途。

三、立法审查的理论基础

作为宪法实施的下位概念，立法审查中的合宪性审查指由立法机关对法律草案是否合宪进行的一种审查，其理论基础是宪法至上和国会自律，目的是提高立法质量，评估议案的合宪性。

（一）立法权受合宪秩序拘束

立法权须受宪法支配经历了一个发展过程，在立法者主权（德国），或者议会主权（英国）时期，作为人民主权体现的立法者主权认为议会至高无上，议会立法无需接受宪法的检验。德国魏玛时期的“立法者主权”认为立法者原则上是自由的，不受任何“拘束”。因为立法者是民意代表，可为任何之“法律价值之判断”。法律和宪法是否抵触的问题，属于政治性质的问题，只有立法者可以解决。其假设是立法者有权决定法律的内容和基本规范，只有法律才可执行宪法。这就是说，由立法者自行决定价值，法律之上无法律。这一来自立法者主权的认识，与今日将宪法视为“法律之法律”的认知相去甚远。只有到基本法时代，德国才接受了立法者须受宪法拘束的认识，并将之体现在宪法条文中，这就是德国基本法第20条第三项的规定：“立法权受宪法秩序之拘束。”纵览西欧诸国，当今“立法者主权”或者议会主权的影响已经式微，立法受合宪秩序之拘束已经成为不争的事实。以色列议会设立“宪法、法律和司法委员会”，说明即使是不成文宪法国家，议会立法亦须受宪法拘束。

（二）国会自律

立法审查的另一个理论基础是国会自律。国会自律又称为自律权，最早起源于英国，系指国会有权就自身组织、运作、职员连任与纪律裁判等自主决定。6参见［日］阿部照哉等编著：《宪法》（上册，总论篇、统治机构篇），许志雄审订，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年，第267页。国会自律来源于人民主权，其中心含义在于分权与自主。前者在于，有关议会之事项包括立法等是宪法赋予议会的职责，不受其他机关的干涉；后者在于，有关议会立法诸事项由议会自主决定，包括立法程序、议事规则、议案表决、维持秩序及议员人身自由限制的批准皆属于国会自律的范畴。由于立法程序是国会行使立法权的重要部分，故而其不仅纳入国会自律的范畴受到保障，而且须受合宪秩序之拘束。国会自律的表现之一即为各国议会制定议事规则，规范内部事务运行。议事规则的名称各国不一，其效力因国而异。有的称为“自治规章”，有的在“国会法”中规定，有的以组织法规定。议事规则是否具有“法”之效力，端视其授权来源与制定机关。一般认为，这种依据宪法直接授权而制定的“议事规则”，系内部自定之“公约”，类似于自治团体之“规章”，因其性质并非“法律”，故如与其他法律相抵触，则不能生效。

概言之，国会自律的要旨在于承认国会有权规范内部程序及议会纪律，立法程序属于国会内部事项和程序，在立法过程中审查法律草案的合宪性由自身承当。作为最高国家权力机关和立法机关，全国人大及其常委会以《全国人大组织法》、《立法法》、《全国人大议事规则》和《全国人大常委会议事规则》自我约束，规范内部事务和立法程序，相关规则具备法律效力。

（三）人民主权与宪法至上

立法受宪法秩序拘束与自律权在我国具有充分的理论基础和规范依据：第一，在政治理论上，中国共产党不断强调自我革命、自我监督、自我审查、自我净化、自我完善，这些构成一切领域中的行动指南和价值指引，立法过程概莫能外。第二，在宪法理论上，人民民主主义的立宪主义关注宪法的政治实施，立法过程中贯彻宪法原则是立法机关的义务。第三，在宪法原则上，人民主权要求全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权须服从人民意志和利益。第四，在宪法规范上，我国《宪法》序言和第5条明确宪法的最高法律效力，《宪法》序言规定：“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力”，第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”全国人民代表大会及其常委会是立法机关，行使立法权，不仅事后受宪法拘束，事前、事中亦受宪法拘束。第五，在法律规范上，五大法律对立法程序予以规范。

《立法法》第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”宪法教科书在阐明宪法和普通法律区别时指出，一切法律制定都须以宪法为依据，这是对立法须受合宪秩序拘束的学理阐释。部门法载明“依据宪法，制定本法”表明立法自律，实践中立法机关在立法过程中自觉贯彻宪法价值，积累了为数可观的事例。

四、“全国人大宪法和法律委员会”与法规备案审查室

更名后的“宪法和法律委员会”增加了新的职能，但保持原有工作职能，继续承担对法律草案的审查。2018年6月19日，全国人大法工委主任沈春耀指出：“宪法和法律委员会履行统一审议法律草案等职责，向全国人大及其常委会提出法律草案审议结果报告、修改情况汇报等重要文件。这些职责是现行有关法律规定的、由原法律委员会承担的职责，有必要对宪法和法律委员会更名后继续依照相关法律规定履行职责问题予以明确。”72018年6月19日沈春耀在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上所作《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定（草案）〉的说明》。

作为立法机构的组织部分，各国议会中的各专门委员会向来有“行动中的议会”之称，对议案和法律案握有生杀予夺之权。就我国而言，专门负责审查法律案的宪法和法律委员会理应为重中之重，负责统一审议所有的法律草案。8《宪法》第70条规定:“全国人民代表大会设立民族委员会、宪法和法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人民代表大会闭会期间，各专门委员会受全国人民代表大会常务委员会的领导。”《全国人大组织法》第37条规定：“法律委员会统一审议向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出法律草案；其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。”虽然《全国人大组织法》《监督法》《立法法》《全国人大议事规则》《全国人大常委会议事规则》等尚未作出相应修改，根据《宪法》和《全国人大组织法》的规定，宪法和法律委员会对其他委员会审议的法律草案进行统一审议，提交审议报告结果，以及修改情况的汇报。唯更名后法律委员会的名称增加了“宪法”一词，意味着宪法和法律委员会不仅审查法律草案的合法性，还须审查其合宪性。通过对所有法律草案是否符合宪法进行审查，宪法和法律委员会加强了立法过程中的宪法实施。这需要区分其与全国人大法工委之下的法规备案审查室的差异，二者的宪法地位和性质千差万别，对此不可不察。

法规备案审查室成立于2004年，其机构和组织并无明确的规范依据，《宪法》《全国人大组织法》《立法法》《监督法》《全国人大议事规则》《全国人大常委会议事规则》都未对法规备案审查室作出明确的规定。《立法法》仅在第五章将标题规定为“适用与备案审查”，但对法规备案审查室的地位却未置一词，其实际地位是全国人大法制工作委员会的辅助机构，“为全国人大常委会履行备案审查职责提供服务保障”。9沈春耀于2017年12月24日所作的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》。与宪法和法律委员会相比，二者的区别如下：

第一，地位不同。宪法和法律委员会是全国人大的组成部分，其地位是权力机关，在闭会期间受全国人大常委会的领导。法规备案审查室是全国人大工作机构的辅助机关，隶属于全国人大法制工作委员会。第二，性质不同。宪法和法律委员会是立法机关，作为全国人民代表大会下设的专门委员会之一，宪法和法律委员会具有审查权。法规备案审查室仅为立法机关的工作提供服务保障，并无“审查权”。第三，权力不同。宪法和法律委员会对法律案审查后，有权提交审议报告结果，以及修改情况的汇报。法规备案审查室的职能是“备案”而非“审查”。“备案”与审查不同，备案的含义是登记，并无处分所登记的规范性文件的权力。第四，对象不同。宪法和法律委员会有权审查所有向全国人大及其常委会交付讨论的法律草案。法规备案审查室并不能审查法律草案，只能对行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例进行登记、备案、整理、负责转交法工委。第五，审查程序不同。宪法和法律委员会审议法律草案时，应当邀请有关专门委员会的成员列席会议，发表意见（第32条），可以举行听证（第36条）。法规备案审查室对颁布后的行政法规、地方法规、自治条例和单行条例、司法解释进行登记、备案。第六，审查效力不同。《立法法》第20条规定，法律委员会统一审议法律案后，向主席团提出审议报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应当在审议结果中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。法规备案审查室既无权就法律草案提出建议，也无权拟定修改稿。

质言之，立法审查的主体是全国人大宪法和法律委员会，而非法规备案审查室。虽然法规备案审查室承担了一部分法规备案审查的工作，但须明确的是：一是实际审查权由全国人大及其常委会行使；10《宪法》第67条规定全国人大常委会的职权：“……（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议……” 同时，可参见时任全国人大法制工作委员会主任沈春耀于2017年 12月24日所作的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》:“对行政法规、地方性法规、司法解释开展备案审查，是宪法法律赋予全国人大常委会的一项重要职权，是全国人大常委会履行宪法法律监督职责的一项重要工作。”二是其所作的工作是宪法监督意义上的审查；三是其所作的是事后审查；四是其所做的工作是辅助法工委。

五、审查法律草案与宪法监督

宪法和法律委员会负责统一审议法律草案，虽然目前五部法律对涉及宪法和法律委员会的条款还未做出修改，但是，作为规范立法程序的《立法法》有大量条款规范法律案的审议。“法律案”与“法律草案”本有不同的含义：法律案是指进入人大立法程序，由人大代表、各代表团、各专门委员会、主席团审议的涉及法律的议案；法律草案是指立法机关委托各机构和团体负责起草的有关法律的草稿，包括专家稿、建议稿、送审稿等。因此，法律案和法律草案二者相伴而随。五部法律交替使用“法律草案”和“法律案”，没有严格区分二者之间的差异。本文行文中亦没有严格区别使用，文中所述“法律草案”皆指原义上的“法律案”。

一般而言，法律草案须经过三读程序，那些不经过三读程序就表决的文件不能称为“法律草案”，只有被全国人大或者全国人大常委会审议的宪法修正案、基本法律、法律以及法律修正案才可称为法律草案。11“关于法律问题的决定”是否属于法律案，应否被宪法和法律委员会审查，因这类决定由全国人大常委会作出，属于实质法律，产生普遍拘束力，在加强宪法监督和实施的意义上，应予纳入审查范围，实现“努力使每一项立法都符合宪法精神”。可参见秦前红、刘怡达：《有关法律问题的决定：功能、性质与制度》，载《广东社会科学》2017年第6期。被审议的全国人大常委会制定的决定不能称为法律草案；12此处还需区别“法律草案”和“法案”。全国人大常委会的决定因其不经过三读程序，不属于法律草案，但如果按其效力而言，其实质属于法律，具有法的效力，故可称其为法案。被审议的工作报告、预算案、国民经济和社会发展计划不能算作法律草案。13此处还需注意“议案”的概念。议案的含义较广，预算案、质询案、罢免案、国民经济和社会发展计划等都属于议案，法律草案也属于议案，但前述几种议案不是法律草案。行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例和单行条例，以及司法解释不能作为法律草案，它们分别由行政机关、地方权力机关、法院、检察院制定，其制定并不经过“三读程序”。

在《监察法》草案的讨论过程中，一些学者提出对其进行合宪性审查，但其主张究竟是何种意义上的合宪性审查，立法审查还是宪法监督意义上的审查，却模棱两可。其所主张的依据有二：一是认为我国《宪法》第62条第（十二）项规定全国人大有权“改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”；二是认为全国人大既是立法机关，又是宪法监督机关，由其在立法过程中对法律草案进行审查是适当的，也是中国特色合宪性审查制度的应有之义。不可否认，在立法过程中对法律草案进行合宪性审查有其正当性，但其依据“全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”则是不恰当的。这需要辨别该依据的性质。其一，全国人大对全国人大常委会不适当的决定的改变和撤销是宪法监督意义上的审查，而非是立法过程中对法律草案的审查；其二，全国人大常委会的决定不是法律草案，而是具有法律性质的规范性文件；其三，全国人大对全国人大常委会的决定的审查并非立法过程中的事前审查，而是事后审查；其四，全国人大不可能在立法过程中“改变”或者“撤销”全国人大常委会不适当的决定，改变或者撤销属于事后审查；其五，就当时《监察法》草案的性质而言，它既非全国人大常委会制定的，也不能称为“决定”，更不属于全国人大立法审查的范围；其六，彼时的《监察法》草案是否属于公权力的行使尚有疑问，因其尚未进入立法程序，其性质并非法律草案，而仅仅为征求意见稿。14孙汉基：《简论法律草案的合宪性审查》，载中国宪治网：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12412，2018年7月12日访问。简言之，即使立法过程中对《监察法》草案进行合宪性审查的观点具有正当性，亦需在区分作为立法审查的合宪性审查与作为宪法监督意义上合宪性审查差异的前提下，检视其论据的可靠性。

需要指出的是，认为《监察法》草案不能作为合宪性审查的对象，不能对其进行抽象规范控制，其观点依然有可指摘之处。原因在于，这一观点预设现阶段的中国已经存在一个类似法国宪法委员会的独立的宪法监督机构，只是由于《监察法》草案尚不构成公权力的行使，不能作为违宪审查的对象进行合宪性审查。此言差矣！虽然我国宪法规定全国人大和全国人大常委会负责监督宪法实施，实践中全国人大及其常委会通过法规备案审查法律之下规范性文件，15共修改、废止相关地方性法规35件，拟修改、废止680件，16但其理论基础与制度运行并不同于法国宪法委员会。

总之，辨明立法过程中法律草案的合宪性审查，既需区分立法审查与宪法监督，又需识别何为法律草案，还不能将立法过程中的事前审查假想为法国的宪法委员会的审查，拼凑出一个性质不明的合宪性审查。

六、立法审查的标准

由于合宪性审查具有复合性，立法过程中对法律草案审查所适用的标准与宪法监督所适用的标准同一。所谓审查标准，是指依据宪法原则、精神和规范审查法律草案，这在实际上涉及如何遵守宪法以及遵守宪法的什么，宪法既包含了原则和精神，也包含了规范，二者均可作为审查标准。就立法过程中的合宪性审查标准而言，应在总体服从“不抵触”的前提下，恪守“遵守宪法和法律”、“违反宪法之禁止”与“不得超越宪法授权”。

“不抵触”是指法律草案不得与宪法相矛盾和冲突，其规范依据是《宪法》第5条。该条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。” 在《物权法》起草过程中，曾有学者向全国人大常委会建言，认为物权法草案规定的私有财产与公共财产平等保护违宪。因为《宪法》第12条规定，社会主义公共财产神圣不可侵犯，第13条规定公民的合法的私有财产不受侵犯。如果从字面意思看，宪法对两类财产设置了不同的保护方式，《物权法》草案的平等保护显然与宪法规定的区别对待相矛盾。当然，这是一个宪法解释问题，如果从体系解释来看，结合宪法序言、总纲和基本权利条款，物权法的平等保护规定就不与宪法冲突。

1.遵守宪法。遵守是指尊重和拥护，其规范依据是《宪法》第5条第4款：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”立法机关是国家权力机关，其主要职责是制定法律，在法律制定过程中必须尊重和拥护宪法的基本原则、理念，精神以及规范，如宪法确立的人民主权原则、民主集中制原则、法治原则、人权保护原则、社会主义原则等。宪法和法律委员会在审查法律草案的过程中须予遵守。

2.违反宪法之禁止。立法机关制定法律不得违反宪法，其依据是《宪法》第5条第4款：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”何为“违宪”？一般认为，违宪有三要件：一是违宪主体是国家机关和工作人员；二是违反宪法的客体，即宪法的原则、精神和规范；三是宪法责任。具体包括政治责任，有时也可能涉及法律责任，例如，宪法规定平等原则，涉及男女、种族、地域歧视的草案内容须予以修改；宪法保护基本权利，须适用比例原则，权衡限制手段与合法的政府目的之间的关系，用必要性、妥当性和最小比例三原则予以关照；如若涉及基本权利冲突，就须适用法益平衡原则，兼顾不同主体之间的利益。

3.不得超越宪法授权。立法机关制定法律必须在宪法规定的权限内、依据宪法规定的程序行使权力，任何机关不得行使宪法所未明确授予的权力，其规范依据是《宪法》第5条第5款：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”法律通常包括两种：一种是涉及公民权利义务分配的法律；另一种是涉及国家机构组织和权限的法律。任何法律制定，要么依据宪法，要么有宪法明确授权。首先，对那些限制人民基本权利的法律，必须依据法律保留原则，由法律规定或者由法律授权，《立法法》第9条对此予以明确；其次，那些涉及人民基本权利法律，必须坚持“不得溯及既往原则”；最后，授权明确性原则。对那些授权立法，立法须明确授权目的、事项、范围、期限、原则、限制，以及对授权的监督。《立法法》第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。”

七、立法审查的效力

立法者享有广泛的“政策形成自由”，拥有对立法事项的考评、评价、衡量、定夺的权力。美国法律案通常遭遇五种命运：搁置；决定不向大会报告；决定承认并提出报告；决定修正并提出报告；决定将法案重写，并提出建议。17许剑英：《立法审查：理论与实务》，五南图书出版公司2001年版，第113页。一般而言，立法者不会故意制定违宪的法律，那些违宪条款通常不太显眼，是由于起草者疏忽或者忽略所致，属于细节问题。18［美］马克·图什内特：《比较宪法：高阶导论》，郑海平译，中国政法大学出版社2017年，第77页。对违反宪法基本原则、精神、理念、规范的法律草案，宪法和法律委员会在审查之后，向全国人大常委会提交审查报告和建议修改稿，全国人大常委会有权决定删除、修改、重写、不作变动、自行决定、搁置等。如果涉及基本法律，全国人大常委会将审议报告提交全国人大，由全国人大决定。

1.删除。如果因大意或者疏忽于起草过程中未予考虑，可以删除违宪条款。

2.修改。可以对违宪条款作出文字上的变动，使之合宪。

3.重写。可以对违宪条款的内容重新改写，使之合宪。

4.不做变动。如果修改会影响法律的整体运作，可以拒绝修改不做任何变动。

5.自行决定。如果起草者经过深思熟虑，但违宪条款乃政治妥协，审查机关可自行掌握决定是否修改。例如，《法院组织法》修改草案因须充分考虑“依法独立行使审判权”这一制度性命题即宪法规定的“审判独立原则”，而对跨区法院暂不作规定。

6.搁置。搁置是一种常见的法律案审查样态，对于那些不确定是否属于违宪的，审查机关可以搁置审议。例如，2018年6月，全国人大常委会第三次会议审议《电子商务法》草案，因“个人隐私权和信息安全保护等方面，还仍较为薄弱和不充分”，建议“再行审议而不急于通过”。19《法律草案送审“遇阻”，立法审慎自当有为》，载http://m.sohu.com/news/a/236900282_161795，2018年7月20日访问。

立法机关审议法律案的附带决议是否具有法律效力，或者仅为对该立法事件所作的声明，或者对该立法事件所作的政治表态，是否对其他机关产生拘束力，一般有三种观点：行政处分说；实质法律说；国会监督说或者权限扩张说。行政处分说适用于对人民请愿的审查，我国不存在这一形式，故其没有事实和法律依据。实质法律说是指全国人大审议法律案的附带决议具有类似法律的效力，可拘束所有国家机关和当事人，但是，因附带决议不创设具体权利义务，且无抽象或普遍效力，故而没有充分的根据。权限扩张说是指审查机关超越权限对法律草案所做的监督，但由于并无宪法和组织法上的依据，且附带决议并未经过严格的立法程序，因而其并无“法”的拘束力，可仅视为立法机关行使监督权。本文认为，立法机关审议法律草案附带决议属于广义上的“决定”，具有权威性、指导性和督促作用，产生“法”之拘束力。

“附带决议”通常出现在全国人大常委会提交全国人大表决的基本法律草案的说明中，由宪法和法律委员会所作的关于法律草案的审查报告通常不出现“附带决议”。全国人大常委会提请全国人大审议基本法律草案的“说明”通常包含某些建议、补充、汇报等，其所表述的观点和对事项的评价具权威性、指导性和督促作用。例如，《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》最后指出：“此外，在草案制定过程中，各有关方面还提出了其他一些意见。这些意见有的分歧较大，一时难以形成共识，还需进一步研究论证；有的涉及物权、合同、侵权责任、婚姻家庭、继承等内容的具体规则，可在编纂民法典各分编时统筹解决；有的涉及著作权法、专利法、保险法等民商事特别法的内容和具体操作问题，可在今后通过修改相关法律或者制定配套法律法规时予以体现。”20附带决议指出相关问题解决的立法方向，具有权威性和指导意义。又如，《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明》，“这里还有一个问题需要说明。这次修改立法法赋予所有设区的市地方立法权后，需要考虑是否对几个不设区的地级市赋予地方立法权的问题。广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市属地级市，但不设区。按照赋予设区的市地方立法权的精神，建议在依法赋予设区的市地方立法权的同时，赋予广东省东莞市、中山市和甘肃省嘉峪关市设区的市地方立法权” 。21这一说明不仅带有指导意义，而且产生实际拘束力，三个不设区的市因之获得立法权。

这类具备法的拘束力之附带决议位阶如何，是否需要审查？由于其为全国人大常委会作出，其位阶类似于“决定”，根据《宪法》第67条第（十二）项的规定，全国人大有权改变或者撤销。

八、结论

2018年5月16日，法规备案审查室主任梁鹰指出，“如果立法活动中法律草案的合宪性无法得到保证，宪法的权威就会受到损害”。“推进法律草案合宪性审查工作，可以保证法律的合宪性，并为未来进一步加强宪法实施和监督作出制度铺垫。要积极探索建立健全全国人大宪法和法律委员会统一审议法律案、有关法律问题的决定中进行合宪性审查或确认的机制，努力使每一项立法都符合宪法精神。过去有过这样的实践，要推动实现常态化、规范化、制度化。”22丁小溪：《推进合宪性审查 加强宪法实施监督——全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰谈宪法实施》，载https://www.sohu.com/a/231836662_267106，2018年7月20日访问。这意味着在立法过程中对法律草案进行合宪性审查是宪法和法律委员会的一项宪法义务。

简言之，作为立法审查的合宪性审查是一种立法程序，其中心特征是事前审查，审查对象为法律草案。“全国人大宪法和法律委员会”行使合宪性审查既不意味着其与宪法监督意义上的合宪性审查重合，也不意味着与法规备案审查室的合宪性审查合一。这即是说，作为立法审查的合宪性审查是全国人大宪法和法律委员会通过行使自律权维护合宪秩序的使命，其在提高了立法过程中法律草案通过“门槛”的同时，强化了该机构合宪秩序维护和宪法实施的责任。