我国PPP的法治走向与新行政法

于 安 清华大学公共管理学院教授

一、今后立法的政策主题

从2017年7月的中央金融工作会议到现在的一年间，政府与社会资本合作事业经过了一个严峻的整顿过程，集中处理从2014年到2017年快速膨胀间出现的财政风险和金融风险。随着2018年4月财政部管理的项目库的整顿清理告一段落，政府管理机构开始发出整顿后再起步的一系列积极信号，对此业内也做出许多积极反应，对法律问题的关注尤其是有关立法问题的研讨再度活跃起来。今后立法的走向、制度选择及其政策基础，是最值得关注的问题。

无论是三年间的快速增长还是近一年的整顿规范，都是在行政主导下进行的，法律的作用是边缘的和不显著的。无法律主导的情形下，行政自主活动的风险日增几乎难以避免。几年来PPP项目的膨胀性增长，出现了可能危及国家系统性金融安全的风险，不能不说与法治的不健全和缺乏有关。国家从2014年推进PPP开始就提出了立法规划，但是一直到实行几年后出现财政风险和金融风险而转入清理整顿，法律也没有制定出来，在这一过程中还经历了起草主持单位和法律名称的改变。经过整顿和规范后，现在终于可以在新的基础和主题下来推进相关立法的进程。

任何法律的制定和制度的形成，都以解决现实问题为出发点，并且以方向性政策为基础。2017年以来进行的整顿和今后发展的约束性政策方向，都是防范和化解PPP可能导致的财政债务风险和系统性金融风险，纠正把PPP作为新的融资平台和变相融资手段，制止PPP模式被异化和泛化应用。治理整顿的前期工作是规范地方政府举债融资的权限，2017年4月，财政部发布《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》。2017年7月，财政部针对PPP提出要防范支出责任的固化、财政承受能力上限的虚化、运营内容的淡化、适用范围的泛化。

整顿规范工作最重要的发展节点是2017年7月的中央金融工作会议，此后的整顿工作都是在贯彻金融工作会议要求和工作机制下进行的，中央各个部门从不同角度对PPP过度膨胀进行整顿。其中具有代表性的行政文件，包括一行三会等五部委公布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，国资发财管〔2017〕192号文《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》，财金〔2018〕23号《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》。在对存量项目管理和消除既有风险方面，最有力的措施是财政部对项目库项目的整顿。2017年11月，财政部发布财办金〔2017〕92号文《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》，是集中清理整顿项目库的PPP项目的主要依据，到2018年的4月对存量的库内项目整顿初步告捷。但是这些整顿措施大多是行政性和应急性的政府措施，很难说是防范风险的制度性长久之计。

把防范和克服不当实施PPP引起的财政债务风险和系统性金融风险作为立法的政策主题，是今后PPP立法的问题指向和基本议题，有利于减少立法的盲目性和空洞性。如果说过去几年的行政性规制不足以防范越权担保、兜底收益、名股实债和回购承诺等一系列违规行为，那么经过整顿和规范后，我们对法律的作用可以有更高的共识和更切实际的期待。

二、机关法人制度的失灵

如果把防止国家财政风险和金融风险作为立法制度设计的基本方向，首要任务是切断PPP项目风险与国家财政债务风险和系统性金融风险之间的通道。防止当事人的财务风险， 在PPP早期制度设计中有所考虑，这就是项目公司制度。设立项目公司的重要目的，就是切断项目风险与投资人资产风险的通道。投资人仅仅以出资承担经营风险，与自身的资产无关。一旦出现项目风险，投资人所承担的仅仅限于在项目公司的投资，而不会延伸至投资人自身的其他资产。由于这一法律制度设立，社会资本投资人大多设立项目公司，来进行投资和经营活动。但就政府方面来说，由于政府不是主要投资人，在项目公司中只占有很少的份额，政府的风险恰恰被忽略。民事法律把政府与投资人同等看待，认为他们都是精明的经济理性人，都会从债务偿还并有收益的角度进行经济性交易，尽管在现实中政府并不总是这样。所以，切断PPP项目风险与国家财政债务风险和金融风险联系的关键问题，显然是在政府的支出和债务管理方面。

本来在民事法律上存在一个管理政府民事债务的制度，即机关法人制度。机关法人是基于预算经费而享有法律上独立人格的国家机构，仅仅以有限的经费作为承担民事责任的财产。机关法人的制度，使国家机构参与民事活动产生的民事责任不至于延伸到国家的全部财产，所以不会产生重大的财政债务风险，更不会引起全国的系统性金融风险。非常明显，政府机构参与的交易能够产生财政债务风险和金融风险的，往往是没有以我国民法上机关法人的身份，而是以一级政府财政的名义和透支财政预算的方式，从而使政府的债务责任超出了机关法人财产有限责任的范围。换一个角度说，机关法人制度的功能，根据立法本意，主要还是为保障政府机构履行行政职能进行的货物和服务采购，而不是用于履行国家职能本身的支出，尤其不是为了履行建设性职能的投资支出。机关法人制度在PPP方面是失灵的。

我国至今没有政府投资法，对于政府投资中的政府法律地位尚未以法律来确定，虽然国务院已经将政府投资条例列入行政法规的立法规划。政府在基础设施和公用事业设施中的投资多采用项目法人形式，政府不直接以建设业主的身份出现。在实行PPP后的一段时间里，政府方多以“实施机构”的名义出现在合同中，实施机构可以是政府确定的政府部门、国有的事业单位或者国有企业。但是在进行整顿后，已经要求必须以政府的名义订立合同，原因可能是上述做法会使地方政府逃脱债务责任更加容易，隐形债务的情形可能因此变得更加严重。

政府当然可以以政权代表者的身份或者以国家的名义，参与民事活动并以国库资产承担民事责任。在这一意义上，政府有以公法人的名义或者直接以国家政权的名义这两种选择。公法人制度不但可以使中央与地方政府的财产责任分离，还可以使一部分政府机构的民事责任与整体政府的民事责任分离，因此可以限制政府财产责任的范围和政府的财政债务风险，也可以隔离财政债务风险与系统性金融风险的关联。我国民法中没有采用公法人制度，民法中的“机关法人”以“特别法人”写入民法典的总则部分。不实行公法人制度的原因很多，其中之一可能是由于我国中央与地方的事权和财权在法律上尚没有进行有效的划分。地方政府没有财政独立性，也不可能有民事责任意义上的独立法律人格。根据政策发展规划，我国中央与地方事权财权划分的政策，计划在2020年能够形成。

以国家政权或者一级财政下的地方政府的名义进行交易订立合同，民事责任的财产基础是政府的全部现有资产或者未来资产，未来资产实际上是政府的财政债务。未来资产可以多种形式，典型的形式是政府发行的债劵，其次是基于合同形成的民事债务，当事人持有的债权是作为资产进行转让和流通的。尽管在政府会计管理上的债究竟是什么意义可以继续讨论（2018年7月3日的《中国财经报》第1版登载了关于这一问题的讨论），但是民事合同法上债权的财产属性是存在的。在没有像法人那样的有限责任限制的情形下，直接以国家政权的信誉和国库进行财产交易并形成民事法律上的财产性债务，无疑将提高PPP项目风险转移成为政府财政风险乃至系统性金融风险的可能性，所以在法律上是不可取的。

在缺乏有效的财政法、公法人制度和其他相关制度的条件下，应当像限制地方政府的债劵发行权一样，来限制地方政府以项目合同方式形成的资产透支性债务，即进行超越支付能力的或者“寅吃卯粮”的杠杆性承诺。

三、政府缔约能力的规范

如果机关法人、公法人和国家三种形式均不能现实地解决PPP主体资格问题，一个可行的选择是对参与PPP交易的地方政府实行缔约人能力管理制度，以此来加强对地方政府通过PPP变相举债的控制。根据这一制度，地方政府的缔约能力是地方政府缔约权的基础，也是PPP协议生效的必备要件。不具备缔约能力的地方政府，无论以法人身份或者其他身份都没有资格订立协议。不具备缔约能力的地方政府订立的合同，应当作为无效处理。无论民事的或者行政的合同制度，都应当接受这样的协议无效制度。

目前对参加PPP的地方政府，实行的是财政承受能力约束。地方政府采用PPP方式必须经过财政承受能力评估，评估的标准和依据是财政支出的数量限制。财政部2016年9月24日印发的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第10条规定：“对于纳入PPP项目开发目录的项目，项目实施机构应根据物有所值评价和财政承受能力论证审核结果完善项目实施方案，报本级人民政府审核。本级人民政府审核同意后，由项目实施机构按照政府采购管理相关规定，依法组织开展社会资本方采购工作。”违反上述规定的不利后果，主要是必须中断项目流程，不得继续进行下一步的程序步骤。所以，这些规定在法律上更多地属于行政程序问题。现在应当把这种行政性的程序控制措施，提升至法律上的合同有效制度，将它作为订立协议主体的缔约能力要素在合同效力上进行法律控制。

PPP协议上的政府方缔约能力来自预算法。政府支配的财力不能由政府自筹集并实行小金库制度，预算法把政府的全部收支均纳入预算管理就是要实现这一目的。2014年修订的《预算法》第4条规定：“政府的全部收入和支出都应当纳入预算。”由于地方政府承担了建设投资的发展职能，预算法释放了一定程度的债务杠杆，允许地方政府发行债劵和实行中期财政规划。但是《预算法》第35条规定了政府利用债务杠杆履行职能的原则和界限：地方各级编制预算应当实行量入为出、收支平衡的原则；提出地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，也不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。这些原则和界限性规定也应当适用于采用PPP的地方政府。

PPP是建立在高杠杆基础之上的制度，尤其是由政府提供绩效付费和提供高额补贴的PPP项目。为了推行这一制度，政府主管部门允许实行长达15—30年的财政支付，最高上限是在当年预算百分之十之内。但是在多大程度和范围内制定这类开支预算，仍然取决于地方人民代表大会的讨论和批准。预算发生法律效力的条件是必须经当地人民代表大会批准，未列入预算的不得支出。地方人大批准预算必须遵守预算法规定的原则。《预算法》第12条规定：“各级预算应当遵循统筹兼顾、勤俭节约、量力而行、讲求绩效和收支平衡的原则。各级政府应当建立跨年度预算平衡机制。”由此可见，地方政府财政能力的形成，理论上是严格的，在制度上既有实体上的法律原则，还有地方人大的审议和批准程序。

从上述分析看，把政府的财政支付能力作为PPP协议的效力要件是合理的和可靠的，而不仅仅限于审批程序中的一个条件。这样一来，即使违规操作的不良项目侥幸通过了行政审批程序并订立了协议，最终也不能发生法律上的效力。

四、政府守约与合法变更

人们期待政府能够以契约精神，依照诚实信用的原则严格履行约定，违约后应当承担违约责任，对于协议的任何一方当事人都应当平等适用上述规则。但是行政协议法律上的复杂性高于社会常识的普适性和原则的一般性。

政府履行约定的条件，相较于普通的民事合同有一些特殊性。总体来说，政府在合同履行中立场的不确定性，很大程度上源于政府角色的多样性，消除政府履约的不确定性必须在对政府角色进行合理分离的基础才有可能。在以政府名义参加的协议中，政府并不完全是被动的当事人。政府在协议履行过程中，不但有协议约定的面向对方的义务，而且还有对协议全面履行的监管职责，保护公共服务消费者的合法权益，以及其他法定的需要政府机构承担的职责。尤其是在维护当事人权益方面，政府可以运用上述监管权力来实现，而不像民事合同当事人那样主要依靠法律上的请求权和抗辩权来实现。这就是为什么在行政协议中很少出现政府一方做原告的重要缘由。在理论上，这些多元化的职责是可以分离的，由不同的部门或者单位依照法律和职责来实施。但是由于这些职责均统一于政府的协议义务之中，职责的有效分离和合法实施的程度实际上取决于地方政府的法治水平和协调能力。

作为当事人的地方政府，在认识能力和依法实施能力都不足的情形下，就有极大的可能把从属性的管理关系与自愿性的协议关系无端地联系起来，以从属关系中的优越地位对待和处理协议关系，更有甚者滥用职权，不愿意兑现既有的承诺。从法律上说，对于违约和违法的地方政府当事人，不但应当像普通民事当事人那样承担违约责任，而且应当依法追究滥用职权的侵权责任，并可以质疑其担任公职的任职资格。如果有关机构和决策人员在主观上坚持拒绝承认协议的法律约束力，还应当考虑根据这一过错的严重程度，作为加重违约责任的理由。当然这些责任的追究需要满足许多条件，包括当事人及其代理人的权利主张能力，监督政府的相关国家机关的职务履行能力，等等。

新官是否应当理旧账，是协议生效以后履行过程中出现新情况所面临的问题，也存在不同于民事合同的特殊情形，需要依法区别对待。由于PPP协议一般都是长期约定，合同的稳定性问题总是存在并非常突出。作为PPP协议对象的公共物品和公共服务，需要有一些体现公共利益的特殊规则来保护，政府需要享有一些普通民事合同中少见的专有权利。由于这些专有权利极有可能被政府机构和人员滥用，所以它们存在的必要和限度应当与它们存在的合理性保持一致。如果超越了这种合理范围，专有权将不复存在并转而成为受到谴责的违约行为。

所谓“新官”既可以是指换届后的新政府及其负责人，也可以是政府任期没有结束便更换的新负责人。从理论上说，依法订立的协议面向未来发生效力，对后来的新一届政府和新负责人都应当有约束力，他们对上一届政府签订的协议拒绝接受和无理否认前任的承诺，在法律上是不能成立的，否则应当承担违约的责任。除了极端的情形外，断然拒绝承认的情形是比较少见的。更常见的情况是，地方政府提出一些规避违约的变更理由，希望以不纳入违约管理的方式来变更或者解除原来的协议。

在民事合同法上，由于发生了超越订立协议时能够合理预见的客观情况的变化，如果继续履行原来的协议不再可能，或者继续履行对当事人构成不公正时，对合同进行变更以至于解除是合法的。政府在协议中向对方当事人做出的承诺，也是可以进行变更和解除的。在政府特许经营项目上，2014年新行政诉讼法规定了可以依法变更和解除协议。在PPP协议上，政府也可以依法变更和解除协议。公共利益的变化不可能完全预见，也不可能全部通过条款协商来限制。政府不能预见的责任，也不可能完全放在法律风险中处理。在提供公共服务的问题上，政府不能否认或者漠视公共利益的新需求。因此不存在一成不变或者不可更改的政府承诺和政府决定，问题在于改变的合理性和合法性，在于是否可以以公共利益的理由做出单方的变更和解除。

在所谓公共利益的话语中，公共利益的主张机关是一个重要因素。政府的任期制是政府换届的根据。政府任期的更替和政府官员的流动是政府管理的基本制度。新一届政府需要反映新一届人民代表的施政意见，这些施政意见构成政府意志和政策的基础，改动往届政府的政策和做法也是合理的和常见的。近些年来常见的政府意志改变的事例是土地规划及其行政许可，除此而外还有规范性文件以及地方性法规的修订和废止。只要是按照法律规定办理的，这些改变都是允许的和合法的。行政许可法规定行政许可变更的合法性要件包括法定理由、法定程序和合理补偿，体现了行政活动中的诚实信用原则和对当事人合理期待利益的保护。政府对PPP协议的单方变更和解除的法定条件和原则，参考行政许可法的规定是有价值的。依照公共利益的变化需求改变约定，一直以来是行政合同理论的重心，这也是行政合同区别于民事合同的特殊性的主要象征。

五、新型公共服务与新行政法的导入

在PPP协议的法律属性这一基本问题上，几年来的立法讨论一直不能取得共识。如果连适用什么法律和争端解决的渠道都无法确定，那么对PPP的法律治理就缺乏应有的确定性或者说无从谈起。法律属性问题上受到困扰的原因之一，也许总是想在既有的法律体系框架中为PPP找到一个位置，而忽视了它本来是一个传统法律体系难以容纳的新事物，一个受到公共政策和法治国情深刻影响的新事物。所谓受到公共政策影响，是指决策者可以根据实际需要来确定它的利益属性，进而选择与利益属性一致的法律适用。例如为了引入外国投资，决策者可以选择对PPP项目适用私法。所谓受到法治国情影响，是指在制度安排上并不一定完全考虑法律逻辑关系，而更多地接受本国法治体制的约束。例如法国把PPP协议规定为行政合同，主要是根据宪法对国家权力关系的安排，由行政法院的管辖权决定的。

对于以民事关系为基础并包含了诸多公法因素的协议，从经验上看有几种制度安排：第一是分离成为一个独立的法律制度，非常典型的就是把劳动合同法纳入社会法的体系。当然至今仍然有把其保留在民法体系中的看法，但毕竟不是普遍的认识了；第二是将一个案件中两种因素的法律问题分别处理。原则上按照民事案件对待，如果存在行政法的问题再依照行政争议案件来处理。这就是德国等国家对政府特许经营案件采取的办法，当然还可以有其他的新办法。非常明显的结论是，把含有公法因素的民事合同保留在既有的民法体系内是很难被接受的，更不用说因为合同中存在公法因素而在民法合同中得到一个有名合同的地位了。

对于我国PPP协议的法律属性问题，现在还存在若干种可能。一个新的选择是引入一种新制度，一种能够在公共服务领域容纳市场因素的行政法新制度，类似于法律同行们十几年前就提及的所谓新行政法。新行政法超越民法与行政法的截然界限，是关于以公私法结合方式实现政府职能的制度。新行政法不但确认经济效率原则和结果导向的工作绩效评价机制的合法性，而且在市场经济主体提供职能性公共服务方面提供制度支持。新行政法能够在自愿结合的公私合作中，以公法原则和公共价值支配效率主义的适用，以公益规则规范市场主体利己导向的经营活动。在公私合作和价值冲突中有效和合法地实现政府的公共职能。

新行政法的前提，是以新公共服务为中心的公共管理的存在，新公共服务的中心是引入市场因素和机制。根据党的十八届三中全会的要求，政府负责基本公共服务，非基本公共服务逐步走向市场化。在基本公共服务的结构上，可以实行统一制度下的分治方案，实行多元的提供方式。PPP就是这种新公共服务的形式之一，除此而外还有政府购买服务等方式。政府购买服务不同于传统的政府采购。传统的政府采购以政府本身为直接消费者，而政府购买服务则是以公众为消费对象的新型公共采购，是新公共服务的一部分。它们都改变了公共服务的提供方式，形成了新公共服务的新模式。公共服务提供方式的改革带来了新的利益主体以及公共服务消费的支付和领受方式。新公共服务还可以带来客观上的产业功能，成为提高投资吸引力的公共措施。

新公共服务提出了对新行政法的需求，也决定了新行政法的基本内涵和结构。合作治理和协议化行政，更新了公私法的关系和法律体系的结构关系，尤其是对传统行政法构成了重要的改变，其中包括传统的行政合同制度。新行政法的原则、制度将对传统行政法进行渐进型替代。在这一发展过程中，公共服务的新制度和原则将可能引入到传统的秩序行政领域，还可以进入分配领域和福利领域。因此基于公私合作的公共服务日益成为现代行政法的重心。同样地，新行政法可以为新公共服务提供制度基础和保障。公共服务是当代政府合法性的基本面，决定着政府必要性的基本理由，与政府维护秩序的职能具有同等的意义。新公共服务及其新法律结构，既是国家治理新观念的体现，也是公共部门改革的体现。