犯罪化正当性原则的规范性与事实性分析

□钱 松

（华东政法大学，上海 200042）

一、犯罪化的学理内涵

（一）何为犯罪化。《布莱克法律英语辞典》对犯罪化有两个解释，一是通过立法将过去不是犯罪的行为规定为犯罪；二是个人的行为事实地发展为犯罪的过程。①第一个定义的理论构建显然来自于刑法学，犯罪是刑法规范认定的结果。第二个定义将犯罪化视为一个过程，是事实的、社会的。这种犯罪化是犯罪学的研究对象。

刑法学确立犯罪化定义的出发点和归属点都是刑法规范。“犯罪化一般是指把以前不是犯罪的行为作为刑法制裁的犯罪行为”。[1]持相同立场的观点还有：犯罪化是指将原本不是犯罪的行为在法律上做犯罪处理，使其成为刑事制裁的对象。由此展开，犯罪化可以有两种表现：一是立法上的犯罪化，二是司法上的犯罪化。[2]

在刑法学论域中，犯罪和刑罚是两个永恒的主题，罪刑相适应是刑法的基本原则，先有罪，后有刑，罪刑相适应的前提是犯罪化的适当展开，行为首先要从客观的、具有社会危害性的行为中抽象出来，再加上犯罪人主观罪过的考量和认定才能被“犯罪化”。刑法学意义上的犯罪化在合目的性上离不开合理量刑这一标准。从这个意义上讲，犯罪化应体现为一种规范性结果。这种结果以规范意义上的“犯罪”概念为前提，正如有刑法学者认为的那样，犯罪必须是符合犯罪客观要件、侵害了某种法益的行为。[3]犯罪化正是寻找符合这两大特质的、法定的、规范性的结果。

在规范法学意义上的犯罪化之外，还存在着犯罪学意义上的犯罪化形态。犯罪学将犯罪视为一种社会现象，犯罪化不仅仅是一个“法定的结果”，更是一个动态发展的社会过程。在刑法没有发现犯罪时，犯罪化就已经发生了。一个行为从一般社会越轨行为逐渐走向犯罪的过程是复杂和多变的，犯罪学所关注的正是这样一种事实意义上的犯罪化进程。

（二）犯罪化为何。刑法的完善并不是去追求一部更完善的刑法，而是提供一种比刑法更智慧的、更人性化地处理犯罪问题的方法。同理，刑事立法面对是否需要犯罪化这一问题时，不是去追求如何更好地犯罪化一个行为，而应考虑通过犯罪化社会生活中的某些行为来保证更多的行为不被犯罪化。

任何脱离社会的刑法，必将是“无水之鱼”“无木之禽”。[4]从社会价值体系切入，某些犯罪化操作背后充满了社会整体价值观变迁的痕迹。犯罪化的目的——不仅是规范法学意义上的目的——包含有非犯罪化的诉求是毋容置疑的。犯罪化的操作不仅仅是为了去认定一个行为是犯罪，而是希望通过犯罪认定，合理控制社会中各种具有危害性的行为的动态变化，从而满足有效治理犯罪的需求。一个稳定、文明、和谐的社会，决不应该是包含大量可以实施犯罪化因素的社会。因此，犯罪化的目的中，通过对部分行为的犯罪化实现对更多行为的非犯罪化才是最为重要的价值目标。

在这一价值目标的指引下，犯罪化正当性原则需要规范和事实两个层面共同塑造。规范层面的正当性主要是在刑法学领域内展开，与刑法学批判性的理论体系密切相关。事实层面的犯罪化正当性则可以立基于犯罪学的学科范式展开。

二、刑法学的批判——犯罪化正当性原则的规范性

根据刑法学原理，犯罪行为是违法且有责的行为，有两个基本特征，一是严重的社会危害性（法益侵害性），二是有责性（非难可能性）。[5]规范法学视域中的犯罪化就是从实体和程序两个层面发现此类“违法且有责”的行为以及行为主体的一系列举措。犯罪化规范意义上的正当性结构依托于刑法学的理论范式。

（一）犯罪化正当性的刑法学结构。一般而言，我们所理解的正当性是指某种事物生成、存在乃至消亡的合理根据。换言之，一个事物“有”或者“没有”，均需要一个合理的依据。犯罪化的正当性兼具“一体两面”的特征，对一个行为犯罪化的正当性依据确立后，逆向寻找即可找到非犯罪化的正当性依据。从晚近的刑事修法趋势看，犯罪化已然是主流，其正当性原则在规范层面从具体到抽象可以呈现出三个形态：刑法学学科范式层面的犯罪化正当性依据，刑法学基本原则层面的正当性依据以及刑法价值理念层面的正当化依据。

1.刑法学学科范式层面的犯罪化正当性依据。从刑法学视角看，犯罪化正当性原则可以理解为刑事立法增设一个罪名或降低入罪门槛的合理性依据。有学者认为，犯罪化的正当性是符合正义观念、具有内在合理性的根据”。[6]刑事修法的犯罪化进路表明了当代刑法学面对社会高速发展伴生的犯罪人和犯罪行为的结构性变迁进行自我调整的必要性。我们可以看到，刑法学中犯罪论、责任论、关于刑罚功能的学说等诸多重要理论，一再受到晚近刑事修法的冲击，刑事立法的实际操作似乎并未按照刑法学理论展开，甚至反过来不断挑战着刑法学理论体系。根据罪刑法定原则，刑法典所新增的罪名必然也必须是刑事司法进行犯罪认定最权威的依据，但这不代表刑法学从理论上就要全盘接受刑事立法或修法中新增的罪名。从刑事修法的进程看，刑法总则并没有整体性变革，这至少意味着刑法理论没有失去刑法典总则的支持。然而，也正因为总则未进行大规模修正，这和刑法分则剧烈的修法力度相比，明显处于失衡状态。这种状态不断对刑法理论发起不同程度的冲击。刑法学者们围绕分则增加新罪名带来的诸如总则虚置、帮助行为正犯化等问题所做的理论探索，根本目的均是在刑法学的学科范式内寻找新增罪名的正当化依据。

我们从争议较多的危险驾驶罪的讨论中可以感受到刑法学寻找犯罪化正当性所做的有益探索。2011年颁布的《刑法修正案（八）》增设了“危险驾驶罪”。随后，2015年颁布的《刑法修正案（九）》进一步扩大了危险驾驶罪的入罪范围。针对此罪名的增设和修正，争议最大的就是该罪名的主观方面该如何认定。多数刑法学者认为，危险驾驶罪的主观要件是故意，有学者明确指出：“危险驾驶罪是故意犯罪；由于既遂故意是未遂犯的主观的超过要素，在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，不符合以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的成立条件，只能认定为危险驾驶罪。”[7]与之相对，有学者提出危险驾驶罪的主观方面应为过失，并进一步强调醉酒型危险驾驶罪中，行为人主观要件应为过失。其理由是行为人故意或者过失饮酒后因疏忽大意或者轻信自己的醉酒驾驶行为不会危害公共安全，因而故意在道路上醉酒驾驶了机动车，过失地造成了公共安全的抽象危险。[8]也就是说，持过失论的学者已然将危险驾驶行为的主观心理活动拆分为两个部分，前一部分是对饮酒行为的认识，后一部分是对醉酒驾驶的认识。在同样持过失犯论的前提下，另有学者所持理由则大相径庭，认为“醉驾者的驾照会被吊销，以后也不能开车了，再犯的可能性微乎其微，因此，应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪。”[9]此外，有学者认为应该脱离我国刑法理论的传统场域，从域外刑法学理论中寻找学理支点。这部分学者认为，可将《刑法》第一百三十三条之第二款第一项的竞速驾驶型危险驾驶罪界定为过失犯罪，第二项规定的醉驾型危险驾驶罪则按英美刑法学理论中的严格责任予以认定。[10]这一观点的出发点是醉驾型危险驾驶罪在罪过形式上已然突破了我国刑法理论的传统模式。

围绕危险驾驶罪罪过形式的探讨，已经触及到作为近现代刑法学理论基石的责任主义原则，我国《刑法》第十四条、第十五条、第十六条规定的正是责任原则的体现。从学者们的讨论中，我们可以看到刑法学视域中犯罪认定正当性原则的一个先决条件：必须和刑法学的学科范式相结合，形成学理逻辑上的自洽性。就危险驾驶罪而言，刑法学者们仍然在故意和过失的二元结构中去寻找犯罪化正当性和学理逻辑自洽之间的平衡点，有少数学者则敏锐地看到了犯罪化问题背后的社会变迁。指出“……传统刑法理论中的故意的危险犯已经无法涵盖现实生活中出现的所有危险内容，从而过失危险犯本身在风险社会的时代背景下就必然会呈现出一种扩张的态势，以适应风险社会的发展需求。”[11]这一段论述虽然提到了风险社会、现代科技等内容，但从中我们仍然可以清晰地看到，关于犯罪化正当性的建构进路，终究是要回归刑法学的学科范式。无论是犯罪行为的具体样态如何，最终仍然需要以符合刑法学范式内在结构的方式展开。反过来说，当一个行为在被“法定化”为犯罪时违反了刑法学基本范式的要求，其正当性至少在规范层面是缺失的。

2.刑法学基本原则层面的犯罪化正当性依据。罪刑法定原则、平等适用原则、罪责刑相适应原则等既是刑法规范的基本原则，又是刑法学科的理论基石。刑法原则是“刑法的核心和精髓、不仅能体现刑法的根本精神，而且能指导刑事立法和刑事司法。”[12]犯罪化正当性必须依托于刑法基本原则来建构。犯罪论层面，什么情形下必须动用最严厉的刑法来保障社会安全；刑罚论层面，刑罚措施的运用提前时，必须受哪些因素的制约，都是犯罪化遵循刑法原则的体现。

从刑法基本原则来思考犯罪化正当性依据，最核心的议题是刑法在什么范围内处于这样一种境地，以至于需要以其符合“法治国”原则的全部手段来实施犯罪化的进程。详言之，在运用刑法处理犯罪行为时，必须做到符合刑法的基本原则。如果无法做到这一点，刑法的干涉就必须停止。在刑法基本原则的检视下，刑法不能仅仅从功利角度来进行犯罪化工作，刑法恪守的基本原则不能被破坏。刑法学论域中的“法治国”保障，是指刑法理论的基本观念与原则，这些理念和原则确保刑法手段不能肆无忌惮而不受制约地干涉社会生活。

细分下，刑事立法将一个行为犯罪化的正当性依据可以分解为两个环节：定罪环节，刑法将一个过去不是犯罪的危险行为作入罪化处理；量刑环节，刑罚措施介入提前，取代其他治理手段作用于特定行为。在这两个环节中，刑法原则对于犯罪化正当性都有重要意义。

我们以刑法学的法益概念为例来说明刑法原则之于犯罪化正当性的意义。法益可以简略地理解为法所保护的利益。[13]犯罪行为从规范层面看就是侵害刑法所保护的法益的行为，如果将保护法益免受侵害作为犯罪化正当性的依据，一个行为入罪的正当化依据的关键在于有没有侵犯法益，而不是这个行为有没有社会危害性或者危害性的大小如何。一般来说，具有法益侵害性的行为都有社会危害性，但有社会危害性的行为不一定具有法益侵害性。危险驾驶罪中，“醉驾”的情形下，即使没有造成交通事故，仍可以认定为这一行为具有法益侵害性。而“毒驾”的情形下，即使行为造成一些轻微损害（比如，撞毁道路边上的护栏），我们也不能将其认定为犯罪。这时法益保护原则在刑事司法层面为犯罪化提供了一个正当性依据。从刑法学基本原则衍生开来，一个行为的犯罪化需要符合以下三个基本原则。

一是必要性原则。必要性原则是指从国家和社会客观需要来确定行为构成犯罪的量化标准。国家和社会的客观需要是指国家动用刑罚手段调控不法行为的客观需要。[14]根据刑法谦抑性原则，如果国家通过民事制裁、行政处罚手段进行的第一次调控即可实现调控目的时，犯罪化就是没有必要的。只有那些民事和行政手段调控无效的严重违法行为，才需要刑法进行干预。根据必要性原则，犯罪化需要合理确定刑罚措施介入的临界点，这一临界点在必要性上给予了犯罪化正当性的依据。

二是可行性原则。可行性原则是指具体确定不法行为构成犯罪时，应当保证不法行为受刑事法规否定评价和责难的程度与其不法的危害性相当。可行性原则之于犯罪化，反映了某种效率价值的诉求。刑罚措施的社会成本是稀缺和高昂的，包括直接成本、机会成本和间接成本。[15]犯罪化正当性依据中，可行性原则决定了刑法干预可能的范畴，这种范畴是由刑法规范适用的成本决定的。刑法学是关于犯罪和刑罚的学科。如果说犯罪论层面更多考虑必要性原则的话，那么可行性原则更多地是在刑罚论层面发挥指引作用。

三是统一性原则。统一性原则最朴素的表达就是相同情况相同处理，相同的犯罪行为，应当进行相同的处罚。根据统一性原则，当立法者考虑犯罪化某一行为时，应比较该行为和现有罪行之间的法益侵害性的大小，如果远远小于已有罪名的法益侵害性，则犯罪化操作的统一性就是缺失的，从而也就失去了正当性依据。

3.刑法价值理念层面的犯罪化正当性依据。刑法的价值理念是犯罪化正当性最为抽象的依据。“法律旨在创造一种正义的秩序”。[16]在一个健全的法律制度中，正义和秩序不会冲突，而是高度融合的。刑事立法为什么以及如何犯罪化一个行为，从根本上说，要符合正义及秩序的标准。

抽象的正义和秩序映射于刑法规范就具有了脉络清晰的内容。这些内容可以从刑法规范以及其调整的对象所生成的社会行为中寻找。刑事立法对那些反社会行为的调整和控制在本质上属于规范调整，刑罚是法治社会中最严厉的规范调整方法。一旦刑事立法对社会生活中的某些行为进行犯罪化操作，就意味着刑罚措施的运用有了更多的对象。此时，刑罚措施运用本身就构成了某种社会风险。面对刑法自身的风险，刑法的价值理念可以很好地规制风险溢出的边界。正如上文所述，我们不能从犯罪化自身去寻找其正当性的依据。在犯罪化的进程中，还需要刑法追求的正义、秩序、自由、人权保障、惩治犯罪等价值理念作为指引。

综上所述，面对犯罪化正当性寻求依据的追问，刑法学理论范式可以逻辑自洽地给出答案：

一是学科范式上，要和刑法学的理论形成紧密的学理联系，刑法学上的犯罪化正当性原则中必然包含刑法理论的参数，规范意义上的犯罪化正当性需要刑法理论的检视。

二是基本原则上，犯罪化正当性原则和刑法学所坚持的基本原则具有内在的一致性，凡是符合刑法学基本原则的犯罪化操作均符合犯罪化正当性原则。

三是价值取向上，坚持刑法学的价值取向。刑法所追求的正义、秩序是犯罪化正当性原则的必要指引。

（二）犯罪化正当性规范意义上的理论阈值。作为一种基本原则，无论是从具体的理论体系，还是从抽象的价值理念来看，犯罪化正当性在刑法学构造中均有一个理论上的阈值——作为规范法学的刑法学难以关切到作为一种社会存在的具体犯罪现象，所提供的理论解读不涉及事实意义上犯罪行为，由此带来一系列的疑问：如何将刑法上的犯罪行为和一般越轨行为进行量化区分？故意和过失是否能真正概括一切犯罪行为的主观方面？如何判断抽象危险犯和实害犯之间的社会危害性或曰法益侵害性的大小？具有社会危害性的行为如何成为法益侵害性的行为？为什么具有此种社会危害性的行为被认定为犯罪，而彼种具有社会危害性的行为不认定为犯罪？此间种种问题归结起来就是，刑法学为犯罪化正当性原则所能提供的理论供给的阈值，无法为刑事立法前的犯罪化正当性提供一种事实意义上的理论支持。

刑法学是批判性的学科，立足于成熟的学科体系和完整的方法论，在坚持正义和秩序的价值理念下，有足够的能力将犯罪化正当性原则和自身的理论、原则和价值相结合。我们不能否认罪刑法定原则作为犯罪化正当性的依据之一，但刑事修法不断增设新罪名、刑法日益凸显作为规制性的社会管理手段的举措又一再冲击人们对刑法理性的认识，部分学者对刑法理性的担忧是颇具合理性的。

必须承认，刑事法制要随着社会发展变迁发生相应的擅变，犯罪学的发展史一再表明，犯罪论的体系构建从来都不只是学术理想的结果，而是时代发展的产物。在刑法学批评式地关注犯罪化正当性原则之外，我们还需要提供一种可供批判的事实材料。这种事实意义上的犯罪化正当性依据的建构可由犯罪学完成。

三、批判的犯罪学——犯罪化正当性原则的事实属性

在刑事立法实践中，刑事立法者在犯罪化与非犯罪化的抉择中焦灼不堪，在处理刑法理论原则与维护社会安全秩序的社会需求之间总是难以达到平衡。每次刑事修法都在理论界、媒体、民间引发各种争议，虽然叙事方式各有不同，但无外乎哪些行为该入罪，哪些行为不该入罪。一个显而易见的结论是，我们需要在刑法规范外再寻一个依据，或者一套理论参数，为犯罪化正当性原则提供一种新的理论建言。

德国学者乌尔里希·贝克（Ullrich Beck）提出并阐释了风险社会的概念。贝克是这么定义风险的——“风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。”[17]社会的现代化为人们带来各种益处的同时，也带来了“风险”。如果从规制风险的角度来看待犯罪化的修法举措，一些具有经验性学科特征的犯罪化正当性原则就可以被发现。

（一）犯罪化正当性原则规范性和事实性的融合。一方面，人类文明发展至工业文明时代以来，为人们的社会生活提供了各种便利，当代社会物质和文化的繁荣离不开工业发展进步。但另一方面，工业文明的发展也带来了别样的风险。环境污染、高危传染病、交通事故等，当代社会中充斥着许多可见或不可见的风险。我国的刑事修法在这些领域一再以“犯罪化”的方式不断切入，使得刑法呈现出应对社会风险工具理性的一面。例如，《刑法修正案（八）》将《刑法》第一百四十一条第一款进行了修正，将生成、销售假药罪由危险犯变为了行为犯。这意味着该罪的犯罪主体只要生产、销售假药就可入罪，即使其行为没有达到足以危害人体健康的程度。由此可见刑法积极介入的态势。再如，《刑法修正案（八）》将《刑法》第三百三十八条重大环境污染事故罪由实害犯修正为危险犯，大大降低了入罪门槛。我国刑事立法修正这些罪名的举措正是应对社会风险的必要反应，如果我们设定一个刑法外的参数来思考犯罪化正当性的依据，那么，社会风险必然是一个重要参考因素。

当代社会的“风险意识”的确加剧了公众的不安全感，控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要。[18]刑法的工具理性是应对社会风险的一种选择，在满足社会管理之需的同时，已然发生了某种变化，一如波斯纳（Richard.Allen.Posner）所总结的：正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。[19]

无论规范法学界如何排斥刑法的工具理性，社会需求已经在事实上改变了当代社会刑事法制发展运作的轨迹。刑法规范必须反映和满足社会需求，任何脱离生成犯罪化需求社会样态的学科范式都将无法真正认识当代刑事法制运作的基础，当然也无法认识犯罪化正当性本身。但犯罪化正当性依据的生成路径不应绕开刑法学所提供的各种理论构型、原则和价值理念。一个行为被犯罪化不应是违反正义和秩序价值的，不应是违反罪刑法定原则的，不应是无罪过的。只不过在正义、秩序、罪刑法定原则、罪过认定背后，还需要一套基于犯罪学学科范式的知识产品。进一步揭示现实世界中各种具有社会危害性行为的科学特征，从这些具体行为样态出发，犯罪化的正当性才能有坚实的、立基于经验事实的基础。

因之，犯罪化在规范性和事实性上必然需要某种融合——或者说，在立法和司法实践中已经融合，这种融合中蕴含了完整的犯罪化正当性依据。

（二）犯罪化正当性原则事实属性的犯罪学构造特征。国内外学者关于犯罪化正当性原则的研究产生了许多学术成果。在法哲学的视域中，美国学者范伯格（Joel Feinberg）在其代表作《刑法的道德界限》中提出了包含损害原则、冒犯原则、法律家长注意原则、法律道德性原则等内容在内的限制自由原则作为犯罪化正当性的基本原则。[20]范伯格的限制自由原则对犯罪化正当性的解读，使用的是社会学、政治学的学术语言，在“法律外”层面构建了犯罪化特定行为的正当性体系。结合哈耶克说过的“法律先于立法”[21][哈式语言所指的“法律”是社会在长期的文化进程中自发形成的规则，即内部规则（nomos）]，内部规则之下的外部规则（thesis），才是我们惯常使用的“法律”这一术语所指称的对象。

因此，建构犯罪化正当性标准需要法律内和法律外的标准。从犯罪学视域看，这种标准应包含三个属性：规范意义上的权威性和事实意义上的合理性，以及两者相结合的有效性。规范法学理论所谈及的犯罪化正当性更多涉及权威性的问题，包括立法和司法的权威性。而事实意义上的犯罪化正当性原则寻求的更多是一种关于合理性的答案。例如：行为人以秘密的方式将他人的1000元非法占为己有，该行为可以入罪。如果是999元呢？面对这一问题，规范法学可以将刑事立法作为权威答案——因为刑法规定的入罪标准是1000元。从犯罪学角度来看，我们还可以进一步追问，为什么1000元是入罪标准，而999元不是？这一追问则是事实意义上的犯罪化正当性所需要的答案。

犯罪化正当性原则在犯罪学视域中与特定社会的价值相关。社会的价值观对行为入罪的影响是根本的、实质的。我国台湾地区的“刑法”第二百三十九条规定了“通奸罪”，与有配偶者通奸的，构成犯罪。通奸行为在我国大陆甚至达不到治安处罚的标准。在罪与非罪间，社会价值观（包含行为入罪时的价值观、行为出罪时的价值观、行为是否应当入罪或出罪时的价值观）的影响可以视为最为重要的因素。实际上，即便是在规范法学的研究中，也不可回避社会价值观在犯罪认定中的影响。学者讨论一行为入罪是否合理时，往往会以该行为是否有违社会公众的法感情作为标准。

进一步看，社会价值观有主流和非主流之别。有犯罪学家指出，犯罪行为是“有势力推行他们信仰的团体所认为的有害社会的行为”。的确，不是所有的社会价值观均能构成犯罪化正当性依据中的价值标准。立法机关通过法定程序确认的行为才可以入罪，而确认背后，究竟何种价值观应作为依据则是一个古老而又异常复杂的问题，一个在社会公众主流价值观看来应当入罪的行为，未必会成为立法者进行刑事立法的选择，②在规范学中就有诸如国权刑法和民权刑法的博弈。③犯罪学的切入点则在于从犯罪的社会学定义出发，设置特定的学理参数，考察社会价值观（主流或非主流）的动态变化，为立法者扩大或限缩犯罪认定提供参考依据，从而将犯罪化正当性依据建构在社会发展的变化之中。

由是观之，犯罪学作为一种综合性的社会科学，所提供的犯罪化正当性依据是具体的、动态的，其理论参数包括了社会公众的法感情（犯罪化的行为必然是侵犯了社会公众“直觉正义”的行为）、主流的社会价值观等内容，所塑造的犯罪化正当性原则强调的是合理性。

（三）利益——事实意义上犯罪化正当性依据的核心。规范法学领域认可的自由、正义和秩序等价值体系，在犯罪学中同样适用。犯罪学检视犯罪化正当性时同样需要考虑自由、正义、秩序等要素。从内涵看，犯罪学对自由、正义、秩序等内容的认知和规范法学并无重大区别，所不同的是，犯罪学更强调的是“利益”。刑法学认为犯罪行为是侵犯法益的行为，侵犯不同的法益，触犯不同的罪名，没有侵犯法益则不构成犯罪。而在犯罪学中的犯罪概念中，是没有法益这一因素的。从研究范式看，犯罪学对利益的研究内容和规范法学有着重大区别，这也正是两大学科所提供的关于犯罪化正当性理论体系差异性的基础。

犯罪化正当性基础在于对特定的利益造成不法损害。基于此，特定行为是否纳入犯罪认定范畴的正当性逻辑结构就是：利益构成了损害成立的充分非必要条件、损害构成了犯罪化的充分必要条件。先确定利益的范畴，什么样的利益为刑事法规所保护；然后进一步确定损害的形态，什么样的行为损害了什么样的利益；最后确定这些损害行为应否犯罪化。美国学者范伯格区分了判断利益的标准和种类、为损害的细致构成建立了客观标准，使损害原则具有立法指引功能。[22]

但其仍然无法回答的问题是：利益标准可量化性。利益大小在逻辑上决定损害的轻重程度，如果不能量化利益，何以量化损害？进一步说，在我国“情节加数额”的量刑模式下，罪与非罪的界限是精确的，那么，民事意义上的侵权和刑事意义上的犯罪行为的界限就更需要一种关于法所保护的利益的可量化标准，否则，犯罪化的正当性问题无从立足。④此外，我国晚近刑事修法对抽象危险犯不断扩张的趋势也对损害原则提出了挑战。因为，危险的抽象性使得利益受损的直观性趋于淡化，这会动摇行为入罪的合理性基础。例如，偷窃500元造成了实际的损害结果，行为却未必入刑，而醉酒驾车即使安全抵达亦不免刑罚。抽象的利益和实害的结果间如何平衡亦值得追问。⑤

对于上述问题的追问，犯罪学学科视域内虽然有着不同的答案，但在提供答案的方式上可以总结出许多共性，这些共性的核心在于对损害原则的核心范畴“利益”做出了不同于刑法学关于法益的解读，“利益”构成了犯罪化正当性原则在事实意义上的核心内容。

首先，犯罪行为损害的利益应是结构性的而非单一性的。当代中国正处于并将在今后一段时间内持续处于社会高速转型、变迁的时期。当代中国的社会转型，是指中国社会从传统的、具有封闭性的农业社会向现代的、开放性的工业社会变迁和发展的过程，社会转型是一种整体性发展，也是一种特殊的结构性变动。[23]中国社会转型剧烈而又迅捷，伴随了许多附属产物，犯罪化的趋势正是其中的产物之一。我国犯罪圈不断扩大的背后，正是社会利益整体性变迁带来的各种利益分配不确定性的结果之一。当代中国社会的结构性变化具有普遍性，更具有深刻性。城乡结构的变化、街道社区人员结构的变化、东部西部经济圈的区域变化等，社会结构的复杂化，意味着利益诉求的结构性变化不能整齐划一。当代社会犯罪化进路可以依据两种策略展开：一是现代化的方式，旨在保护社会免受社会发展伴生的新型犯罪的侵害，这些犯罪通常与新技术联系在一起；另一个是保护的方式，通过确认新的权利并加以保护，从保护新权利的需要确立犯罪化。[24]现代化方式的典型表现形式是《刑法修正案（九）》所规定的信息网络犯罪，保护方式的典型表现形式如《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪。两种犯罪化政策的背后正是社会变迁带来的犯罪化需求——应对社会的现代化挑战之需、满足现代化社会的保护之需。这样的需求往往不是诸如法益等抽象概念所能真实反映的。是故，在犯罪学展开犯罪化正当性的讨论时，作为行为入罪的利益形式和实质都不能囿于刑法所保护的利益。除人权保障等利益诉求外，犯罪化的正当性可以立基于社会综合治理的需要、⑥可以立基于对特定被害人人群保护之需等。与社会结构变迁相匹配的利益结构的变迁是犯罪化的一个核心要素，犯罪学通过合理的变量等级、经验取向的研究方法、科学的犯罪统计等学科特有的分析方法对特定行为的损害利益进行定性与定量分析，从而为犯罪化这些行为提供一种结构性利益标准。

其次，犯罪损害的利益既是规范的，亦是非规范的。迪尔凯姆（Durkheim）有一个著名的观点是：社会转型期犯罪率增高的真正原因在于旧有规范的失效，而新的规范体系尚未充分建立起来，故而产生了大量的“失范（Anomie）”行为[25]。犯罪化的一般趋势中，通过对已有行为的利益重新确认，使得一般的社会越轨行为渐次转变为犯罪行为，这是一种典型的表现形式。在这种表现形式中，又可进一步分为两种类型：一种是新“增加”犯罪行为，社会新增了具有特定社会危害性的行为，经过国家立法和司法活动的“确认”成为犯罪行为；另一种含义是新“确认”原本就存在于社会中的行为具备了足以引发刑事法规介入的社会危害性，从而将这些行为规定为犯罪。两种类型的犯罪化进程既反映了规范法学视域中“规范违反”的利益表述方式，更反映了犯罪损害的非规范利益。把一个行为“犯罪化”的操作依据更多来自于该行为犯罪化之前所损害利益的评价与考量。犯罪化后，犯罪损害利益评价体系中才能加入规范性的评价。例如，信息网络犯罪的诸多形式大量存在于《刑法修正案（九）》之前，其社会危害性足以引发立法者将此类失范行为进行犯罪化。犯罪化后利用信息网络实施的特定行为所损害的利益质的变化在于“违反刑法规范”这一利益点的介入。这种介入的基础正在于非规范性利益的确认，而这正是犯罪学学科范式研究的重点之一。

再次，犯罪损害的利益在某种程度上是可测量的。法益侵害说是晚近的刑法学界主流学说，从法益保护原则出发，犯罪行为均具有法益侵害性的行为，虽然学者对法益的概念多有争议，[26]但法益保护原则作为一项刑法基本原则还是在某种程度上得到了普遍承认。法益既然是法所保护的利益，一个逻辑上直观的追问是法为何保护某种利益？法所保护的利益如何衡量大小？一般地，我们认为人身权利的位阶要高于财产性利益，但故意杀人罪的刑期有可能低于具有特定情节的侵犯财产性利益的盗窃罪。同为侵犯人身权利的犯罪，绑架罪的起刑点为五年有期徒刑，而强奸罪的刑期则三年起算，其间的罪与罚的比例是如何配置的？犯罪行为刑罚起刑点是犯罪化正当性的主要标准之一，一个犯罪行为没有配备合理的刑罚措施难言对其犯罪化是正当的，而对刑罚的量比进行评价需要的正是对特定行为侵犯的利益测量。当一个行为已经犯罪化后，其所保护的利益的变化仍然可以测量。《刑法修正案（八）》确立了醉驾入刑的规范后，醉驾行为减少了相当的比例。⑦这至少在某种程度上提供了犯罪化正当性可测量的依据，但尚不能全面说明醉驾行为减少的原因。犯罪学研究的重点是提出一套测量方案，以进一步佐证醉驾入刑的正当性。犯罪学对犯罪化正当性原则的构建中，损害利益的可测量性是其主要的展开路径，在这条路径中，将判断行为应否犯罪化的利益标准放置于特定的社会结构中，将规范性和非规范性的利益均纳入评价标准，提供一种包含社会学、伦理学和统计学等多学科标准在内的利益测量方案，以精准构建犯罪化正当性的利益体系。

我们再来回归上文所提的问题：为何999元和1000元仅有1元之差，却有罪与非罪之别呢？我们结合上述犯罪学理论确立利益的理论构型来回答这一问题。首先，利益是非规范的，盗窃任何财物（无论价值几何）的行为都是侵犯他人利益的，是社会主流价值观所不容的。这样的利益不需要刑法规范予以认定。其次，利益是结构性的。他人财物损失的利益损害既体现在所有权丧失，亦可包括因财物损失带来的失去资产增益的可能性（例如，失去1000元，无法购买所需要的药品）。在这个层面看，一个穷人损失999元和一个富人损失1000元是不可等同视之的。因之，从结构性的利益观出发，我们不能简单地从损失的数额作为判断行为的危害大小的唯一因素。最后，利益是规范的、可测量的。通过对损失数额的测量，立法者将一定数额的盗窃行为入罪，从而使得盗窃1000元的行为成为侵害法益的行为。此时，立法者从社会价值观中抽离出了否定盗窃行为的利益标准，通过对盗窃行为的否定评价给出了行为指引。如若行为人仍然实施盗窃行为，其所造成的危害结果不仅是他人财产的损失，还侵犯了立法者通过犯罪化特定行为所要保护的社会关系。所以，999元和1000元之间不仅仅是1元之差，其损害利益的差异已经完成了量变到质变的转化。

四、犯罪化正当性的内在属性

通过规范性和事实性两种属性的考察，我们初步透析了犯罪化正当性原则的基本内容。犯罪化作为一个国家刑事法制的重大事件，其理论内核在不同学科的探索中呈现复杂多变的属性。概括来说，犯罪化正当性可以分解为权威性、合理性和有效性。

（一）权威性——犯罪化正当性依据在规范意义上的理论基质。从规范法学的角度看，刑法规则如同其他法律法规一样，可以作为一个社会共同生活的规则。刑法规范将行为犯罪化，不需要征求每一个人的意见（实际上也不可能征求）。一个行为是否有社会危害性或者说有多大的危害性，可以寻求千人千面的答案，但一个行为是否具有法益侵害性，则必须有刑法规范来明确。换言之，刑法规定为犯罪的行为才能认定为具有法益侵害性。这是犯罪化正当性原则第一个理论内核——权威性。只有权威的刑法才能赋予一个行为被犯罪化的正当性基础，没有这个基础，任何犯罪化行为均无从谈起。犯罪化正当性原则的权威性和罪刑法定原则相关联，是犯罪化正当性原则理论内核的首要因素。

刑法规范之外，我们还可以在刑法哲学领域就犯罪化的正当性进一步展开追问。立法者可以强调法律效力来源的自洽性和绝对性，认为形式意义上的合法性就是法律合法性问题的全部内容。但经验层面的各种事实一再提醒人们注意法律权威如果仅仅求证于自身，时时都有成为暴政的可能。[27]在道德哲学的语境中，法律的权威性是无法在逻辑上寻求自洽性的。法律仅仅具备形式上的合法性是不够的。拉德布鲁赫在谈及法律的二律背反时曾指出“正义和合目的性为一方，法的安定性为另一方，两方处于矛盾之中。”[28]刑事立法的权威性赋予了犯罪化安定性的属性，但“安定”后的犯罪行为，在司法实践或理论探讨中往往却不得安定。晚近我国刑事立法犯罪化进程在社会公众和法学专家之间争议不断，背后的原因正在于此，这也昭告从事实层面进行学理探讨的必要性。

（二）合理性——犯罪化正当性在事实意义上的本质属性。犯罪化必须合理。在规范法学层面，合目的性在某种程度上就等于合理性，而犯罪学所需要的现实意义上的合理性就要复杂得多。必须承认，即使是作为一门综合性社会科学的犯罪学仍然不能全面且充分地构建犯罪化正当性在合理性层面的全部知识体系。科学和理性在特定时空条件下都是有限的，科学的进步会轻而易举地摧毁某一历史时期犯罪学研究所提供的犯罪化正当性的依据。例如，龙勃罗梭的天生犯罪人理论现在仅仅具有作为一种学术传承的意义，而不再能够指导实践活动。科学和理性不能解决一切关于合理性的问题。但我们如果将事实学意义上的合理性和规范法学意义上的合理性相结合，要解决的问题就会简单得多。首先，我们将犯罪化合理性和有效性相结合。刑事立法犯罪化一个行为的操作之所以具有有效性，不是因为刑法规范在立法上被规定，而是这一规范事实地被有效执行。犯罪化“躺在”条文中不是有效性的体现，必须具体作用于社会、集体或个人。那么，此时犯罪学为犯罪化合理性提供的知识结构就有了聚焦点。犯罪原因的知识体系可以为犯罪化合理性提供某种前瞻性批评标准，而犯罪预防策略可以作为犯罪化是否合理的重要参数。其次，我们将权威性和合理性相结合。当一个行为被犯罪化后，意味着该犯罪行为的犯罪主体有可能面临着刑事处罚，而刑罚的权威性来自于国家的权力，准确地说，是国家刑事立法权。同时，这种权威性也来自于国家处罚的是犯罪者所应得的社会伦理，这种应得性是权威性和合理性的结合点，犯罪学知识体系切入点正在于此。

（三）有效性——犯罪化正当性规范与事实属性的链接点。提及有效性，似乎不免其中的功利性考量。犯罪化正当性原则需要有效性作为其正当性理论基质，如果对某一行为的犯罪化操作不但不能限制具有社会危害性的行为发生，反而助长犯罪行为的滋生，人们是很难用“正当化”来描述这种犯罪化操作的。历史学和社会学意义上的有效性理论可以分解为权力理论（Machteorie）和承认理论（Anerkennungstheorie）两个部分。[29]权力理论认为，法律必须是有效的，因为法律是有一个能够使得它（法律）得以实施的权力来保障的。承认理论认为，法律的有效性建立在法律对象（社会，个人，单位）的承认之上。违反法律，并不代表对法律规范所蕴含的内在价值的全盘否认。盗窃他人财物是对《刑法》第二百六十四条的违反，盗窃后持有财物则意味着盗窃者认可《民法通则》第七十一条的规定（当然，这一行为同时也违反了《民法通则》第七十二条的规定），承认对公民财产的保护措施。这正是法律有效性在社会生活中的复杂之处。犯罪学以“利益”为核心展开犯罪化原则的分析的理论图景是放置于现实之中的，所寻求的有效性原则所依赖的逻辑脉络和承认理论所塑造的法律的有效性更为紧密，是一种有别于规范法学意义上的有效性。

可以预见，在当下及今后一段时间内，犯罪化仍然是转型期中国社会刑事法制的主流趋势，从刑法学和犯罪学学科交叉的理论体系切入，能够为犯罪化正当性提供一种更为全面的知识产品，为解答犯罪化诸多问题持续提供理论供给。

注释：

①《布莱克法律英语辞典》将“犯罪化”解释为：The act or an instance of making a previously lawful act criminal，usu.by passing a statute；The process by which a person develops into a criminal。参见：Bryan A.Garner ed.，Black’s Law Dictionary，Thomson Reuters，2014.

②例如，毒驾不入罪，醉驾却构成犯罪。这与社公众的法感情显然是不相符的，但立法者设立“危险驾驶罪”时似乎并未对社会公众的诉求表示“关切”。

③关于国权刑法和民权刑法的定义，学界尚有争议。请参见王焕婷论文《刑法立法的正当性根据——一种历史维度上的关照》，载《江汉学术》2016年第3期。

④民事意义上的侵权行为和刑事意义上的犯罪行为的科学界标如何厘定，需要更为全面的回答，比如一个统计学层面所提供的盗窃案件的平均案值或盗窃金额的中位数。

⑤不同犯罪类型所需确认的法保护的利益各不相同，限于篇幅，本文不一一论证，仅就犯罪学视域下探寻“利益”内涵提供方法论层面的论证。

⑥规范法学尤其是刑法学界对社会综合治理需求作为犯罪化的理由多数持否定态度，但出于社会治理的需求而将部分行政违法行为犯罪化已然成为一种修法趋势。笔者认为，如果将衡量犯罪化的利益标准放在社会结构中考察，不限于考虑犯罪嫌疑人的利益诉求，被害人、社会公众的利益也作为犯罪化的利益标准的参数的话，则社会治理作为犯罪化的理由亦不无不可。这在某种程度上也契合法律家长主义尤其是软性法律家长主义的犯罪正当性原则。

⑦据统计，“醉驾入刑”后，从2011年截止至2014年，因酒后驾驶导致交通事故3500余起，死亡1200余人，分别下降18.8%和37.7%。详细参见蒋菱枫：《酒驾之“治”：法治中国之法治样本》，载2014年10月20日《人民公安报》第1版。

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