传统与现代法律文化的张力——兼论中国古代民法欠发达的原因

陈子盼

（中国政法大学人文学院，北京 100088）

一、引论：中国古代“民法”概观

中国古代法律具有自身特色，形成以《唐律疏议》为代表的中华法系，传统中国法律一向以“民刑不分、诸法合体”“礼法之治”为其特点。中国古代具有深厚的家族观念和特权特征，颇受儒家思想的影响。[1]可见，中国古代法律在很多方面不同于西方的法律。其中，有关“中国固有民法”的探讨在中国法律发展的过程中也得到诸多学者的重视，例如于上个世纪八、九十年代，以赵晓耕、张晋藩、梁治平、李显冬等，包括法理学家、法史学家和民法学家在内的法学研究者对于中国固有民法进行的研究，大致包含了两种争议：中国古代没有民法、中国古代有民法。针对这个问题从不同的角度进行了证成，似乎都有一定的道理，随着对于中国古代民法从非严格意义上的理解日益加强，中国古代存有“民有私约如律令”的法律思想[2]，关于中国古代存在民法的观点日益成为主流。正如马小红所说，“民事法”则散见于“载籍”之中，“为官方所认可的一些乡规民约、家族法规也都具有民事规范的性质”。[3]81

需指出，如果用当代人的眼光去看待中国古代对于法律的理解，以西方的现代法治观念去看待中国古代的伦理法情节，其中的差异大于相似度，强行将两种法律加以比较难免牵强附会。倘若非要比较起来，中国古代的民法发达程度、对于民法的重视度远不及同时代的西方私法发达国家，体现在中国古代至始至终都没有单独的民法典，包括债法、物权法、亲属法、继承法等民法的组成部分亦未具体划分出来，中国古代民法相对于刑法数量极少、且不成体系，多数汇合入礼法、道德法、刑法之中，这些皆可表明中国古代民法不发达是基本态势。

二、中国古代民法不发达的原因分析

探讨中国古代民法不发达的原因，需基于同时代的社会背景来加以分析。“法的发展与社会的发展息息相关，社会发展的特点必然会在法的发展中有所体现”[3]202，中国古代民法不发达有其社会原因。

（一）小农经济与土地依赖对民法发达的阻碍

中国古代的“小农经济”，是自给自足的自然经济，商品交换不发达。在此种经济背景之下，无法像重视商业的地中海国家般在长期的商业活动中日益形成平等、协商的观念。从经济基础来看，自然条件决定的农耕社会，在古代始终以自给自足的自然经济为主，重农抑商是两千年不变的国策，士、农、工、商的顺序即是高低贵贱的等级。在这种环境中，商品经济虽曾几度萌芽，在局部地区也有一定发展，却终因被排挤打压，未能形成全面商业发展的文化与制度基础。因此，民法所必需的身份平等、意思自治等条件和因素，均无由催生。

小农经济是中国封建社会发展的主要特点之一，人们依靠精耕细作就能够自给自足，减弱对他人的依赖，不需要通过交换来维系生活，使得民事关系重要性大大减弱。人们在农业上花费的时间和精力较多，将其作为维系生活的基础，因此人们对土地具有极大依赖性。古代农民的生活样式局限了他们的价值观，“重男轻女”旨在获得更多农业劳动力，便于精耕细作；自给自足使得农民趋于“自利”，各家自扫门前雪，休管他人瓦上霜。在古代中国社会，农民构成人口基础。受到观念束缚的大多数人口对土地的依赖与观念的束缚，使得中国古代民法并不发达。

（二）特权政治与重农抑商政策对民法发达的限制

中国古代是特权时代，不存在类似古希腊罗马相对的民主国家。特权的存在意味着在中国古代，人与人之间是不平等的，人被分成了诸多社会阶层，享有不同的权利与义务；特权意味着身份和职事的不同，不利于形成民事法律关系。特权往往会带来不公平与非正义，因此在民法中极为重要的平等地位难以形成，在很大程度上限制了民法的发展。特权在传统中国社会极为普遍，正如费孝通所言，传统中国社会是乡土社会，以等级制度与差序格局为基本特点，形成以地域、血缘为基础的情理网络。特权的存在使得平等自由观念受到压制，特权面前并不存在权利维护的基础，因此中国古代的商业活动大多集中于官商，民事商业活动的范围狭小且微弱。

此外，农业有利于社会稳定，商业易导致人口的流动，在封建社会商业带来了不稳定因素，不利于古代君主的统治，因此中国古代大多将重农抑商作为基本政策。中国古代实行专制制度，专制统治是造成“重刑轻民”“抑商”的政治根源，以此政策能将人们束缚在土地上，无法在商品交换中形成平等的观念，民事法律关系产生的几率也大为降低，限制了民法的发展。重农抑商的基本政策在古代中国较为普遍，商业活动以及商人社会地位不高，往往被视为重利的投机者。在政策抑制与特权打压之下，古代中国的民法发展受到束缚。

（三）家族本位和轻利重义观念对民法发达的约束

“中国传统法典带给西方人的一个强烈印象，即其极具保守色彩”，[4]在家族观念盛行的中国古代，人与人之间的关系多以家族、等级划分，人被束缚在大家庭中，本身被视为家庭的附属，在一定程度上，家族、集体的概念取代了个人本身的意义。这就为个人的独立发展带来了制约，无法形成个人之间的平等协商的自由，民法的发展自然会受到限制。家族中的长者最具权威，在很多家族事务上具有决策权，但因为其年长也越发保守。家族观念下一人得道鸡犬升天，顺应家族的理念与身份的观念，使得人们难以自由发展、缺少冒险精神与创造力，此种文化下人们很难对民事活动产生兴趣，逐利的心态会被保守的家族观念控制。

中国儒家思想影响深远，在中国古代社会居于正统地位。在漫长的历史积淀下，儒家思想已经深入人心，影响社会的每一个角落。儒家以孔孟为代表，注重“仁”的统领作用，形成亲亲尊尊、重仁义轻功利的道德准则，支配着古代人们的思维方式。虽可见私利在社会中依然存在，但“贵义轻利的价值偏好乃是得到社会公认的价值体系的核心”。[5]中国儒家思想的仁义思想也加剧上述的家族意识，仁义礼智信一直被视为崇高的追求和家族的荣耀，民法的发展受到传统中国文化的束缚。

（四）中国独特的法律观对于民法发达的桎梏

由于礼贯穿于整个中华法系之中，尤其在涉及民事关系的法律规范中，礼更是居于至高无上的地位并具有实际上规范调节社会行为的职能。这就导致了古代民法中相当一部分法律规范直接源于礼的规定。民法的职能在一定程度上被礼和道德代替，并且在中国古代形成了重视礼和道德、轻视法律的观念。在中国传统的法律观念中，不存在形式意义上的法律理性，将法律置于和谐、特权的追求之下，法律的权威不高，依靠民法来处理民事关系并不被重视。

为了维护社会和谐，法律也逐渐被视为刑法的代表，法律冷酷不符合儒家仁厚伦理，只是为了惩治犯罪才付诸于法律，中国古代推崇“德主刑辅”，在法律上一直没有重视法的作用。法家的“法治”思想虽然有法不责众、一断于法的意味，但是也建立在等级规范之上，且没有延续下去。中国历史发展具有政治早熟倾向，在经济发展相对不足的情况下，早熟的政治将礼教置于突出的地位。如此，没有将法作为调整社会的有效规范，“礼法”或“道德”的主导地位挤压了“民法”的适用空间。

三、“原因”衍生的法律文化张力

中国古代民法之不发达，背后缘由包括经济、政治、文化等多方面，体现在法律文化上，即民事法律所需的自由、平等等文化缺失，使得传统法律颇具自身文化特点，与现代法律文化存有较大区别。“中国传统的法律制度和文化，以及在这一文化中积累起来人们的行为规范、行为模式和法律观”“与这种制度和文化有联系的观念和行为方式仍深刻地存在于中国社会中，规范着中国社会、特别是中国农村社会生活的许多方面，影响着中国现代国家制定的法律的实际运行及其有效性。”[6]中国古代民法不发达的文化在现代社会存有残余，自然与现代法律文化存在张力。

（一）人、文化与法律文化张力

文化内涵丰富、延伸较广，使得文化内核无法集中，时常被人戏称“文化是个筐，什么东西都可以往里装”。然而文化在应然与实然层面无不体现“人化”与“化人”。[7]不论是优秀文化还是落后文化，终究是因人产生、受人影响、作用于人的。文化被打上人的印记，并且伴随着人的发展而发展变化。文化也具有一定独立性，一种文化定形之后，很难在短时间内祛除。文化的属性使不同文化背景下的人们难以获得统一的文化观念，秉持不同文化的人群在看待同一事物时，便可能存在冲突与矛盾。文化冲突易产生对抗与排斥，在传统法律文化与现代法律文化中便存在此种张力。

传统法律文化与传统人民生活样态相符，小农经济下自给自足带来家族本位、男尊女卑、族长权威、宗法制度、集体主义等观念，这些文化在传统经济、政治体制中独当一面，为大多传统中国人所接受。在法律层面上的直接体现便是重刑法轻民法、权力义务不平等、缺少主体意识与个人主义。在此种法律文化中，民法作为一种权利法并未得到重视，反而让位于维护家族团结与稳定的“情理法”，法律与道德相互混同，共同维护传统中国社会秩序。

现代社会是市场经济，人们之间的关系以契约关系为主，家庭、身份的地位在社会关系中趋于次要。人们日益摆脱土地限制，开始商品生产与交换，生活的复杂性与自由度已大为扩展。尤其是网络世界的发展，更为不同文化交流提供便利，人之为自身发展所需的文化日益凸显。与此不同的是现代法律文化，伴随个人意识之觉醒，自由、民主、平等观念深入人心，人们的生活方式也发生诸多变化。开始注重权利平等，关注政府权力限制，维护幸福生活所应有的生存权、发展权、人权等。现代法律文化试图实现关乎人自身的事务应由个体决定，将人生和命运掌握在自己手里的理念。

文化差异产生冲突，法律文化差异亦带来张力。传统与现代的法律文化之间的张力，直接带来人们对法律的看法差异。一方面，对于同一件事情人们的态度会截然不同，例如在涉及到情理与现代法律冲突时，传统者会认为情理大于法，徒法不足以自行，现代者便主张法不容情，严格依法办事是法治之基础；另一方面，在看待自由平等现代法律文化之追求时，传统者往往持有保守态度，集体主义与威权思想依然强烈，没有绝对的平等、自由，因为这些价值观念应放置于集体主义之下，有集体才有个人。上述两种张力分别为微观与宏观层面，法律文化冲突使得进一步推进法律文化发展面临较大困境。

（二）法律文化张力下的改革动力

一种“张力”源于相反的作用力，二者在同一物体上产生冲突性。在法律文化中的张力，不仅是人们生活方式的变化、而且是文化发展的必然产物，是促进文化进一步发展的动力因。正是因为传统法律与现代法律文化不完全一致，文化具有传承性与相对性，才带来法律文化上的张力，这种张力才形成文化发展的动力因素。正如马克思主义哲学中的矛盾带来事物的发展，法律文化张力带来改革现有法律文化的必要性与动力。两种法律文化是否都代表着人的生活方式与价值观念？显然是处于不同文化观念下的人们在看待“法律应然”问题时产生不同认知，法律文化张力促使理性的“人”审视与改革文化现状。

黑格尔曾言“存在即合理”，将这一哲学理念放置在法律文化张力上加以分析十分贴切，对待法律文化的不同态度是否就一定意味着其中一方是不合理的？答案是否定的。即便认为“人治”重于“法治”的人，之所以产生此种认识也是因为存在深远的文化基础，是文化影响了他的认知，而一种文化的形成与发展并非单独个人能左右的。在传统中国背景下，传统法律文化是合理的，与现代社会中的法律观念产生张力，必然意味着两种文化在当今中国均存在。合理却并非是正当的，正当始终与“人”的终极价值相关，正如马克思认为“实现人的全面、自由发展”，只有符合人之本质的文化才可谓正当的文化。因此，文化不仅是现实层面人化的结果，而且是应然层面之不断向“本质”靠近的产物。

传统与现代的法律文化张力，意味着需认识更具人之本质的法律文化。传统法律文化被现代法律文化更新与发展，向着保护人之基本权利与福祉的方向发展是必然的。法律张力背后是文化观念的差异，其合理却不符合未来文化的发展方向，就整体而言，传统法律文化并不符合现代法律发展需要，但并非否定传统文化中的符合人本的文化内容，这部分文化依然为现代法律文化所需要，改革传统的法律文化是化解此种文化张力的必要路径。

（三）传统与现代法律文化张力与承继

文化冲突体现价值冲突，也体现人本认识的差异。在张力之中，文化得以发展进步，试图改革与调节彼此冲突的法律文化。文化多元性、价值主体性与文化不可操作性使得传统与现代法律文化的张力既相互排斥也相互承继，最终指向的是人本价值。传统法律文化与现代法律文化都属于人化的结果，在应然层面产生张力的同时，二者之间也存在承继关系。

现代社会是文化多元的社会，人们有自己的生活旨趣与追求，自然会存在不同的文化倾向。在人们的饮食文化、娱乐文化等方面，日益凸显出多元化。文化的多元化意味着主体性权益得到尊重，人们可以选择自身喜爱与接受的文化类型，他人需要尊重，法律也不得强加干涉。但是，其存在着的基本前提是文化的多元化应该不违背法律规定，对于那些有违社会安定与腐败落后的文化，甚至会危害社会秩序的文化，法律会严加规范。例如，我国的黄赌毒受法律规制、行政处罚。国家并不提倡封建迷信文化、有违社会公德与善良风俗的文化。在我国的民法中就明确规定了“公序良俗”原则，作为民事活动的基本原则。秉持传统法律文化，也需要遵从现代法律规定，即便在内心并不认同，也需要尊重现有的法律规定。

追求价值主体性无疑是现代法治社会的基本追求，意味着该社会更加注重公民的主体地位，站在人民主体地位分析与解决问题，其中就包括法律问题。有学者认为价值哲学的基本立场便是从公民主体地位入手，鞋子合不合脚只有穿鞋的人才知道。对“好坏”“善恶”等价值问题的追问，需借助主体或站在主体地位来回答，只有采取主体性立场才可准确判断。价值的主体性也意味着社会允许人们从自身主体立场出发看待问题。在传统法律文化与现代法律文化并存的转型期，人们可以采取主体性地位进行价值选择，认定何种法律文化才符合自身需要。价值主体性给传统与落后的法律文化以较大自由度，在某种程度上可并存。但是，价值主体性的终极方向依然存在，即人们会选择符合自身根本利益与福祉的文化类型，换言之，只有符合人本的价值或文化会得到最终胜利。

正视传统法律文化与现代法律文化的张力，理性看待文化多元性与价值主体性之后，可发现文化的整体性与最终指向是趋于“人本”。在看待传统法律文化与现代法律文化之时，理应采取辩证、联系、发展与反思批判性的态度。发现传统法律文化中的精华，祛除其中的糟粕思想与残余。现代法律文化的内容也并非静止不动，而是立足中国法律文化的土壤，寻求适合中国的法律文化模式，因此现代法律文化的内容依然有待型塑，吸收传统法律文化中符合文化发展规律的精华，也体现中国法律对传统文化的传承。

四、传统与现代法律文化张力的启示

中国古代民法不发达是中国古代法律的特点之一，原因是多方面的，包括政治、经济、文化和中国传统的法律文化，都对我国古代民法的发展产生了影响。法律的发展是从身份到契约的过程，摆脱身份和特权桎梏是实现契约和意思自治的关键环节，对于当今中国民法的发展和法制现代化依然有深远的意义，值得进一步探究。中国古代民法不发达也意味着中国古代社会中民事契约关系的式微，“法律的有效性，不仅要有外在的强制，还须有内心的确信，而后者对于法律的有效性和正当性则是更为重要的因素”。[8]当代中国法治建设吸取古代民法发展桎梏的教训，势必有益于促进私法兴盛与法制健全。

（一）注重破除身份意识

“在一个民族最不容易改变的事物当中，仅次于习惯的，就要数民法了”。[9]从古代中国民法的欠发达可见传统中国的宗法制度加强了身份意识，也造成了差序格局的不平等观念，这些对于民法发展极为不利。出生即决定了身份，导致很多人从小便陷入身份带来的负面影响无法自由发展，限制了民事主体平等、自由活动。梅因在其《古代法》中曾言，人类历史的发展是一个从身份到契约的过程。[10]只有减弱身份意识的束缚，排除因身份带来的关系圈与人脉圈，转而使得民事活动在充分自由平等的情况下进行，才能促进民法不断前行。在罗尔斯的《正义论》中论述到，身份、天赋等不是人理应得到的，而是整个社会的财富，不能因此造成不平等。“把天赋的分布看作是在某种意义上的一种共同资产，可以共享这种由这种天赋分布的互补性带来的较大社会与经济利益。”[11]在化解身份意识之后，有助于实现传统法律文化的现代转型。

身份意识是传统“情理法”的集中体现，历史悠久且根基牢固。在当代社会中，身份往往与一定的财富、特权相联系。在很大程度上，可视为传统文化的遗留，对树立现代民法意识产生消极作用，也无助于现代法律文化之培养。我国身份意识的削弱与破除，不可以脱离中国的实际，需从现实入手剖析传统文化带来的弊端。身份意识使得人们回到“宗族”“乡土”，通过“关系”“后门”等方式来解决生活事务，如此容易导致权力寻租、腐败，影响公平正义的弘扬。人们如此重视“身份”，很大程度上在于人们未充分认识到平等、自由、契约精神的重要性。现实中的“信访”的热度与司法公信力不足，也反映了人们的身份意识。化解身份意识，是破解法律文化张力的有效方式。

（二）善用柔性方法

柔性方法是不同于运用强制力方法推进的一种方法。柔性方法注重培养主体的文化认同，注重感受、体会、观念、思维、信仰的主观意识层次规律来培养人们对优秀法律文化的认同。此处的认同可从两个层面加以适用，一是外在认同，即在社会或他人的压力下服从某种行为方式；二是内在认同，即在自身心理上切实认为某种行为方式是正当的，此种认同构成整个社会中某种行为方式或文化认同的核心。只有产生认同之后，现代法律文化才具有权威性，才能持久与充满生命活力。善用柔性方法，实际是对“人本”的重视，从关注人的主观感受开始，循序渐进、柔性推进。

与文化的“人化”“化人”之特点相联系，适用何种方式推进法律文化的培养是一项值得研究的问题。我国法律现代化的方式多借助于国家宏观调控，依靠党和国家的政策指导，积极制定法律法规、开展法律试点，以推进法律实践。此种方式虽发挥过积极作用，但于法律文化之培养的作用有限。现实中“信访”热度不减、人们对法律缺乏充分“认同”，与中国古代民法之不发达原因的分析相契合，传统的法律文化对当今人们于法律的“认同”依然存在影响。人们内心对法律的看法、感受、观念等主观心理，通过外在强制，尤其是自上而下的行政手段难以收获良效。

采用柔性手段推进法律文化培养实属必要：（1）注重民众的法律感受。关注民众对法律适用的感受，改善民众对法律的主观感受。例如，定期调查民众对法律实践的感受，以问卷、网络调查等方式来明晰民众对法律的感受。（2）调动民众参与法律实践的积极性。法治的根本在于民众之普遍认同，民众在参与的情况下才能更加直接认识法律，为“认同”法律提供基础。[12]（3）利用多元纠纷解决机制。法律与道德、习惯等民间法相比，后者与传统法律文化之间关联更加紧密，因此采用循序渐进之方式来联系民间法与制定法，逐步推进民众对法律的认可。善用多元纠纷解决方式，意味着在适用法律规范时，将其他社会规范方式亦纳入考量范围，从而兼顾合法性与可接受性。以多元纠纷机制作为推进法律适用的辅助手段，实则提升现有法律之规则意识。

（三）培养“以人为本”文化

文化张力在一定时期客观存在，但并非绝对与永久性的。传统法律文化以传统中国社会为基础，在人们心目中存有与其社会基础相适应的法律文化内容，包括上文中提及的民法欠发达的原因，构成传统中国法律文化的主调。现代法律文化则是以现代生活方式为基础，但文化多元性、价值主体性使得现代法律文化中依然存有传统法律文化残余。二者产生的张力可得到化解，转而形成更加符合中国国情与中国人生活方式的法律文化内容。笔者尚无法概括理性的法律文化应该具有的内容，但优秀的法律文化应是以人为本、符合人发展的法律文化。“以人为本”意味着要站在人的价值立场，为人类的发展、福祉着想，也依靠人来化解法律文化张力。由此可见，“人本主义”作为一种文化内容，其对传统法律文化有更新作用，亦为现代法律文化的执着追求。培养人本文化是化解传统与现代文化张力的有效方式。

“人本”之思维符合当今中国法治建设之需要，其与我国政治体制相契合，且法律文化之更新离不开“人本”价值的凸显与弘扬。在传统法律文化的负面影响下，唯有通过彰显现代法律文化的“人本”意味，才可为民众认同法治、化解内在文化张力以助益。具体言之包括：（1）充分保护公民权利。宪法、法律赋予民众之基本权利，范围广、内容多且涉及民众之切身利益，需在现实中严格保护、贯彻落实，才能吸引民众拥护法律，破除落后法律文化之影响，彰显优秀法律文化与传统道德，例如亲亲相隐所体现的人本价值。[13]（2）约束行政权力扩张。行政权力与民众权利相对应，尤其是涉及民众的民事法律权益时，政府权力不当干预会侵犯民众的自由，因此对行政权力严加防控不可或缺。（3）将人本作为法律实践的终极价值。法律实践，包括立法、执法、司法、守法等环节，均应以民众的根本利益为出发点、落脚点，规范、指引人们向着更加符合“人”目标前行。

总而言之，在分析了中国古代的民法之不发达的原因之后，可见文化的影响极为突出，文化进而深入法律领域，成为法律文化的内容。“在法律文化中，民法文化是构成法律文化的基础文化和核心文化”。[14]民法在某种程度上可视为权利法，一国民法发展的基本态势可管窥该国的民众之自由、平等观念，创造力与契约精神等。“‘法律文化’既是一种用文化的眼光认识法律现象的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是相互联系着的。”[15]通过法律文化的审视，可认识到民法的发达有赖于文化革新，也依赖于认识、化解传统与现代法律文化的张力。寻找适合中国国情与文化土壤的人本法治文化，是我们在分析中国古代民法不发达的原因之后所带来的值得进一步思考之问题。