域外行政诉讼类型化构造之比较分析及其对我国的启示

(中国政法大学 法学院,北京 100088)

事物均具有指向类型化的特点，法律规范的意义在于尽可能如实地描述类型。[1]类型化的思维有利于更清晰地分析问题和解决问题，行政诉讼法作为一种法律规范，必然具有指向类型化的特点，所以也需要类型化的描述。随着我国行政诉讼制度诉权保障难题的凸显，通过类型化的手段将我国行政诉讼制度“重置”就显得尤为必要。诉讼类型化在各国得到重视的原因与其独特的功能及价值是难以分开的，域外诉讼类型化的实践和理论可以为国内诉讼的类型化提供借鉴。行政诉讼类型最早于12世纪在英国以“令状制度”的形式发端，撤销诉讼以“越权取消诉讼”的形式最早出现于18世纪末的法国，德国从19世纪开始建立了完善的行政诉讼类型制度，美国的司法审查形式来源于对英国传统的“令状制度”借鉴。20世纪以来行政诉讼类型化的发展势头日益显著，比较分析两大法系国家对类型化的讨论，对我国行政诉讼类型化构造具有重要借鉴意义。

一、行政诉讼类型化及其功能

所谓类型化，是指具有一些普遍性的要素作为标准，将社会纠纷划分为具备同样特性的类别，以为有关的法律适用和制度设计提供社会实证根据的法律方法。[2]行政争议的繁杂性和多样性对诉讼制度的构造提出了更高的标准，不同的案件需要指向不同的诉讼程序和规则。在我国行政诉讼制度完善的过程中，“新生的”诉讼在发展中也受到“类型化制度缺失”的限制，处境尤为尴尬。借鉴域外经验必须建立在对我国行政诉讼类型化概念的界定及其功能分析的基础上。关于行政诉讼类型化的概念，当下学界普遍承认台湾地区蔡志方教授的观点。[3]197本文认为行政诉讼类型化的目的价值在于权利救济的保障，即法院能够为法定的诉讼种类提供相对应的救济程序。行政诉讼类型化对类似构造的诉讼种类适用一致的诉讼规则，配套固定的判决方式，其中每一种类型都具有高度抽象性和区别于其他类型的特性。诉讼类型化在各国得到重视的原因与其功能是难以分开的，类型化的功能也是构造这种制度的主要动因和意义所在。下面，本文将围绕行政诉讼类型化的功能进行讨论。

(一)有助于行政诉讼目的的实现

“有权利，即有救济”是行政救济制度发端的基础，尤其是在以保护人民权利为目的导向的行政诉讼中，更是非以其为思想基础不可。[3]70德国和台湾地区都以权利救济为目的构造了类型化的行政诉讼制度，为当事人权利救济提供强有力的保障。行政诉讼是否构造详细的规则由其目的所决定，我国行政诉讼的目的侧重行政争议的化解和当事人权利救济目的的达成，是以行政诉讼制度具体诉讼规则和程序的安排也必须以达成这一目的为准绳。行政诉讼类型化的指引有助于提升当事人对诉求的理性预期，方便其在准备诉讼时进行更多的程序上和实体上的模拟预测从而更有利于其选择恰当的诉讼类型。行政诉讼类型化将当事人在行政诉讼中的诉权以一定的标准归类，方便当事人更加快速、高效地选择诉讼类型，有助于其权利救济和行政争议的解决。

行政诉讼类型的数量较少会导致当事人被侵害的权利无法得到救济，而行政诉讼类型过多也会导致当事人出现“选择困难症”，所以应当构造适当数量之行政诉讼类型。每一类行政诉讼类型保护一类当事人的权利，行政诉讼类型的体系编织成当事人权利的“保护网”，如果这个“保护网”编织得过松则会漏掉许多应当得到救济的权利；如果这个“保护网”编织得过紧则会导致当事人眼花缭乱而不知所措；如果没有这个“保护网”或者这个“保护网”是“隐身的”，当事人则很难从中寻找出自己的权利救济途径。因此，诉讼类型需要明文设置，诉讼类型之多少与当事人的权利救济程度具有相关性，行政诉讼类型的体系需要编织且应当编织得“松紧适当”，概括性地抽象出最适当的类型化，这样才更有助于权利保障和争议的解决，从而达成行政诉讼的目的。

(二)有助于完善行政诉讼制度体系

我国行政诉讼制度主要以“撤销诉讼中心主义”来构造的，主要的诉讼规则都是与撤销诉讼相配套的，而其他诉讼一般只规定了相对应的判决方式，因此不利于其他诉权的救济。随着新型行政争议案件的不断涌现，类型化体系的缺失导致对目前制度的简单的“修修补补”已经越来越难满足现实的需求。类型化把整个行政诉讼制度“抽丝剥茧”，提炼出科学、合理具有普遍性的行政诉讼类型之分类标准。类型化为发掘、弥补其制度体系漏洞之必要手段，其从受案范围、当事人资格、诉讼时效、起诉条件、审理程序、举证责任、判决方式等角度入手编织一套系统化、科学化之“保护网”，形成多层级的类型化分类标准，实现权利救济的尽可能完善。在行政诉讼制度中构造各种诉讼类型体系化之具体规则，同一种类的行政纠纷采取相同审理规则、审理程序和判决方式，不同类型的行政争议适用“个性化”的审理规则、审理程序和判决方式，从而“因地制宜”地实现行政争议的“问诊”和“对症下药”。因此，有必要通过类型化对我国的行政诉讼制度以明确的分类标准细化，以形成科学、规范的行政诉讼制度体系。

(三)促进司法效率的提高，司法权、行政权的平衡

司法权与行政权是彼此制约又促进的关系。行政诉讼法为调整司法权、行政权与当事人之间的关联的部门法。伴随着现代社会日新月异的发展，愈加繁杂的行政争议加重了司法机关的审理难度，行政诉讼类型化依据不同诉讼类型所确立的诉讼规则和诉讼程序合理地规范了司法权干预行政权的范围与程度，从而可以提高司法效率，平衡行政权与司法权的关系。面对当下法官审理案件量多、审案压力大的问题，行政诉讼类型化按照适当的分类标准，将整个制度“分条缕析”，将每一种诉讼类型都对应明确的原告资格、诉讼时效、审理规则和审理程序、判决方式，以更有利于确定任意行政案件的争议焦点。当事人可以准确地知道自己应该走哪个类型的诉讼程序以避免重复诉讼，导致的司法资源的浪费，从而减轻审判人员的裁判负担，使审判人员把焦点聚集于真正争议的解决。

我国《行政诉讼法》第77条扩大了变更判决之适用范围，《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第55条则把司法变更权作了限定，也即围绕司法权影响行政权的限制。我国法院审判中对司法变更权的适用还是比较审慎的，体现了“司法权的界限”。法院运用司法权围绕行政行为之合法性展开审理工作，但其无法直接代替行政权之运用。类型化通过对不同种类之行政诉讼中司法机关可以运用之判决方式予以规定，明确司法权干预行政权之力度，进而确保司法权之干预“有理有据”，平衡两种权力之间关系，保持“司法权的界限”。

二、英美法系的司法审查形式

英美法系国家不区分公法与私法，其采用一元化之司法体系，国家和个人在公法上产生之争议和私法上产生之争议都由普通法院审理。严格来说，英美法系缺乏“行政诉讼”之名词，只有类似之“司法审查”。是以，“诉讼类型”在英美法系即为“司法审查形式”。英国和美国之司法审查均为普通法上之定义，且采用一般审理程序，但两者司法审查之内容却有很大差异。

(一)英国的司法审查形式

“无救济即无权利”的观念在英国根深蒂固。英国之“行政诉讼制度”是与令状息息相关的，可以说表现形式即为令状。案件在普通法院审判的前提是有诉讼令状，令状是国王命令法官为令状持有人审判的文件。在令状制度中，起诉人只有找准诉讼方式，才能得到司法机关的救济；若诉讼方式找不准，则无法起诉。对英国为公民提供的救济类型，王名扬先生归类为公法上或私法上之救济[4]；英国学者彼得·莱兰将司法审查中的救济方式分为特权救济和私法救济方式，前者涵盖撤销令、禁令、强制令，后者涵盖禁制令和宣告令[5]；而英国学者威廉·韦德将其划分成普通救济诉讼与特别救济诉讼，特别救济诉讼包括调卷令、禁令、强制令[6]；薛刚凌教授将威廉·韦德之观点总结，将起诉请求作为划分依据，普通救济诉讼又分禁制令、宣告令与损害赔偿之诉，特别救济诉讼又分为人身保护令、调卷令、禁令和强制令之诉[7]；应松年教授和张越认为，英国相对成型的司法救济方式有十类。1.一般救济之一，民事诉讼救济；2.一般救济之二，刑事诉讼救济；3.一般救济之三，强制令；4.一般救济之四，宣告令；5.一般救济之五，告发人之诉；6.特权救济，人身保护状；7.司法审查之一，调卷令；8.司法审查之二，阻止令；9.司法审查之三，训令；10.制定法救济，上诉。[8]各种学说分类的不同，一方面主要是各种翻译的不同；另一方面由于英国本身有“行政诉讼类型”划分之滥觞，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼没有单独归类划分，而是形成一个整体的司法救济体系。我国行政诉讼类型化划分时不必过多参考其类型架构，而是要更多关注各种类型的基础理论，构造清晰的逻辑体系。

在英国，救济是司法审查的核心。按照英国行政法教材的观点，特权救济方式涵盖人身保护令、撤销令、禁令、强制令。这些救济方式历史久远，过去仅限于英王使用，但目前已经成为请求人对公共机关的司法决定和行政决定提出诉讼的方式。英国公法上的令状不少是源于私法上的令状，这对我国也有一定的借鉴意义。我国民事诉讼类型化已经明确，而行政诉讼起步晚，完善过程中也可以借鉴民事诉讼的类型，以更有利于实质争议的解决。

(二)美国的司法审查形式

美国同英国一样均缺乏专门成立的审查行政机关行为之法院，相关案件都经普通法院办理。美国与英国差异之处在于，美国司法审查包括法院审理国会通过之法律是否抵触宪法(即违宪审查)，以及行政机关之行为是否与宪法、法律相符。美国的司法审查也不是显著的“行政诉讼”，其理论上和实践中也缺乏相关的类型。Beermann提出，《联邦行政程序法》和行政机关的特殊规章决定司法审查之范围，即司法机关使用之标准，司法审查之范围决定司法机关就行政机关之行为作出如何谦恭之审判。[9]其在分类方面，王名扬教授提出，美国似乎更习惯以不同的审查对象作区分，例如：事实裁定、法律结论和行政法规之审查[10]；Strauss认为美国司法审查采用“法定”和“非法定”的归类，看似特别粗糙，但是为了区分法律规定的针对行政机关特定行为的有限审查和法律概括性规定的对行政行为的广泛审查[11]；应松年教授和王锡锌教授提出，审查通常都是根据《联邦行政程序法》进行的，法院可以提供金钱救济以外的所有其他救济方式，包括强制执行令、确认判决、使得行政机关或其工作人员作为或者不得作为的强制命令和最频繁的全部或部分维持或撤销行政行为。[12]美国在其司法审查“进化成长”中，不断简化司法审查的模式，扩大司法审查的空间，缩减主权豁免原则的使用限度，其从英国借鉴过来的令状制度表现出简单化的趋势，更有利于当事人获得法律上的救济。借鉴美国经验，我国行政诉讼法类型化的构造中重点不在于新设诉讼类型，而在于能将诉讼类型从实践和未来发展趋势中高度精炼出来，为保护原告权利提供更宽阔之救济途径。

三、大陆法系的行政诉讼类型

大陆法系国家公法与私法有固定之“领地”，基本上均为司法二元制，普通法院仅受理一般之民事、刑事诉讼，专门成立不同于普通法院的审判机构，由行政法院处理相关案件且采用独特之诉讼程序。进入二十世纪以后，法国、德国和日本等纷纷构造行政诉讼类型制度。从撤销诉讼逐渐向多样化之给付诉讼、课予义务诉讼等德国法律明文规定的行政诉讼种类与法国学界的划分都是值得分析借鉴的。

(一)法国行政诉讼类型

法国并无成文确定的行政诉讼类型，但其学界就行政诉讼类型展开了不少探讨。在普通法院，起诉无论诉讼标的为何物均不影响向法院起诉的方式；但在行政法院中，起诉人的诉讼标的必须有专门的起诉形式，如果没有法院就会不予受理。[13]787法国学界就行政诉讼的剖析基本上有下面两种：第一，传统分类：《行政裁判概论》就行政诉讼归为四类：撤销法规、全权裁判、解释和处罚诉讼；第二，参照影响诉讼的法律状况之特有属性划归两种：目的为维护法律客观秩序之客观诉讼和目的为维护被侵犯之个人之主体地位为诉求之主观诉讼[13]787。以法国波尔多大学教授莱昂·狄骥为先锋的学派，主张客观诉讼和主观诉讼的划分方式[14]。此划分之益处为理清二类诉讼之当事人资格与判决效力，坏处为不能区别所有行政诉讼类型，并对客观和主观理解差异较大。故法国大多理论与行政法院依然采取更贴近其国现实的、惯例的划分办法。不同于德国的是，因诉讼目的的不同，撤销之诉在法国是明显的客观之诉。法国这种对主观诉讼和客观诉讼的理性划分值得我国借鉴，其传统意义上的分类方法具有一定的概括性，与德国、日本更为细致的划分有所不同，但也经住了时间的检验，因此也是值得国内诉讼类型化中吸收的。法国传统的分类方法是以司法机关的视角分析，把司法机关可能受理的诉讼整理与四类标签之下，各个标签之下为一种诉讼。[13]783法国的诉讼类型有着其行政法院的独特味道，其从法官的角度处罚构造诉讼类型而有利于法官解决行政争议，而其直接让法官作出行政处罚不免存在司法权干预行政权之嫌疑。

(二)德国行政诉讼类型

行政诉讼类型一贯为德国行政法学界关注之话题，德国业已形成比较完整之类型体系。从《德国基本法》第19条第4款*《德国基本法》第19条第4款：对任何一种可能侵害公民权利的高权措施，都必须具有相应的诉讼类型供公民选择。如果没有对应的诉讼类型，则要适用给付之诉和确认之诉等具有普遍性的诉讼类型。法院不得以诉讼类型的选择不当为由不受理原告的起诉。与《行政法院法》第40条之内容中可以看出，就国家之作为或不作为所配套之法律保护，原则上并不依赖该行为之法律形式，行政诉讼救济途径就每一个权利侵犯争议都是开放的；德国行政诉讼给公民提供的法律保护也不受列举原则之限制。一旦为保护公民权利所需要，法院于审判活动中就应承认特殊种类之诉之存在。[15]德国关于不同之诉区别时通常采用两类方式：第一类为来自民事诉讼法之归类，依据原告要求法院提供法律保护的方式归类为形成之诉、给付之诉和确认之诉之基本种类；第二类为撤销之诉、义务之诉、确认之诉、一般给付之诉、规范审查程序、行政诉讼中之机构之诉和其他形成之诉七类。[16]德国基本诉讼类型之下还有具体之细分，观点不同具体的划分标准也有差异。德国行政诉讼的初衷是保障个人权利，因此属于典型的主观诉讼。德国缺乏公益诉讼，公益代表仅能参加诉讼无法提起诉讼，规范审查之诉和客观之诉具有维护客观秩序的效果。本文认为，德国对诉讼类型的具体划分情况体现了其对权利保护的周延性，我国行政诉讼制度类型化的进程中需要借鉴德国这种立法精神，但其诉讼种类过于复杂和多样反而不利于原告在诉讼中的明确选择，我国诉讼类型构造时应注意避免过于复杂。

四、域外行政诉讼类型化对我国的启示

两大法系几个世纪之行政诉讼制度类型研究成果展现了一幅生动的“行政诉讼类型制度演变卷轴”，其主要国家在历史的发展进程中通过设置、增加或减少本国的行政诉讼类型，构造了完整、科学、规范、严谨的行政诉讼体系或司法审查体系。我国《行政诉讼法》尚未确立类型化制度，部分学者认为“我国之行政诉讼类型隐含在诉讼制度之中”。[17]2014年《行政诉讼法》第69条至77条取消了维持判决，新增确认、给付和履行义务之判决方式，用驳回原告诉讼请求判决取代维持判决，正式确立驳回原告诉讼请求、撤销、重作、履行、确认与变更判决六种。虽然判决方式并不同于诉讼种类，但是已有之判决种类一定程度上可以给国内类型化提供一定思路。我国行政诉讼类型化起步晚，当前最紧迫的是行政公益与行政协议诉讼受制于现有制度难以发挥应有的效果。是以，要加快构造我国特色的行政诉讼类型化，来实现“权利的无漏洞救济”。本文认为域外的诉讼类型化对我国行政诉讼类型化构造主要有以下三个方面的启示。

(一)应凝练出高度抽象的行政诉讼类型化分类标准

从行政案件争议中萃取出多样性的行政诉讼类型标准，通过其完整性和混杂性帮助我们进一步接近类型化价值的真相会更有利于“解决行政争议”的目标的达成。类型化的目的不在于增加新的诉讼类型，而在于提炼出具有高度抽象性的分类标准，使得更多的纠纷可以走入行政诉讼法的救济途径。我国行政诉讼类型化的构造不应是“平面”之构造，而应当以“多维度”“立体”之角度从受案范围、原告资格和判决方式三个方面出发来构造行政诉讼类型化制度。分类标准为类型化研究方法的关键。类型化的研究方法将整个诉讼制度“抽丝剥茧”，提炼科学、合理的行政诉讼类型分类标准。通过比较分析可知，行政诉讼类型化的标准在大陆法系和英美法系是存在差异的。英国和美国大体上用诉讼程序与法院之管辖权作为分类标准；大陆法系国家中德国以诉讼请求为标准；法国传统上第一种分类以法官的权力为标准分类，第二种分类以诉讼法律地位的性质为标准；日本以纠纷之性质和内容为标准；台湾地区基本以诉讼内容为标准。

可以看出，域外各个国家和地区之行政诉讼类型的分类标准都有所不同，有些甚至采用多重的分类标准，但究其本质都离不开当事人的诉讼请求。诉的本质就是一种请求。诉讼请求的内容在完整的诉讼之程序起到承上启下之作用——上承行政诉讼之目的、下启行政诉讼之进度。[18]行政诉讼类型化构造的落脚点为类型化标准之设定，但类型化之标准源自行政争议之种类，各类行政争议基本通过当事人之请求不同来区分。目前我国行政诉讼的六种判决方式“驳回原告诉讼请求、撤销、重作、履行、确认与变更判决”虽不能想当然地推导出我国的诉讼类型，但在某些角度上可以反映当事人诉讼请求的类型。行政诉讼类型化构造应借鉴德国式的“无漏洞的权利保护”原则，以当事人权利“无漏洞的保护”为准则，我国行政诉讼类型化的标准可以参照以“原告之诉讼请求”为标准的德国模式。

(二)“撤销中心主义”应转向多元化的诉讼种类

撤销诉讼以“越权取消诉讼”的形式最早出现于十八世纪末的法国，随后域外各国的行政诉讼类型化经历了较长的“撤销诉讼中心主义”。在秩序行政时代转向给付行政时代后，“给付诉讼”成为一段时间内诉讼类型中的“主角”。在契约行政、规制行政和大数据的时代背景下，多元化诉讼类型的建构是世界各主要国家的发展趋势。日本的美浓部达吉等认为，“属于除了刑事法以外的公法关系的纠纷是行政纠纷，属于私法关系的纠纷是民事纠纷”*转引自盐野宏.行政救济法[M],杨建顺,译.北京:北京大学出版社,2008:54.。德国行政诉讼类型划分方式之一为效仿民事诉讼法之分类，这成为各主要国诉讼制度类型化划分的基本依据。不过，即使制定法规范了法律保护的种类和方式，但这绝不意味着：只有在有能供选择之诉之种类时，才提供法律保护。我国目前行政诉讼规则主要还是以“撤销诉讼”为中心建构，给付诉讼和确认诉讼的具体诉讼规则仍十分欠缺。因此，有必要建构给付诉讼和确认诉讼之下更为具体的多元化诉讼类型。

(三)应在同一诉讼类型内辨别主观诉讼和客观诉讼

我国在借鉴各国和地区行政诉讼类型化经验时要注意相同概念在不同地域的不同理论中的意义，不能混淆各种名称类似但内涵不同的理论。以法国波尔多大学教授莱昂·狄骥为代表的波尔多学派主张客观诉讼和主观诉讼的分类，这有利于理清两类诉讼的原告资格和判决效果。之后，世界大多国家吸纳了“法国式”之主观与客观诉讼之分类。日本学界存在以保障个人权益为目的之主观性诉讼和以保障法规之客观适当性或者保障一般公共利益为目的的客观性诉讼之分；我国台湾地区学者翁岳生也提出，自当事人或立法机关安排诉讼制度之目的，与当事人详细权益之浓淡关系，可归类为主观诉讼和客观诉讼。[19]我国目前制度中混用主观诉讼和客观诉讼理论，2014年之《行政诉讼法》于原告资格上运用客观标准，在“合法性审查”和判决方式上也倾向于客观诉讼，而在“利害关系”的认定上又有主观特点，判决效力一般也只及于诉讼当事人，因此具有主观倾向。这样混用主观诉讼与客观诉讼理论的现象，究其原因不外乎行政诉讼没有类型化。因此，需要注意构造主观与客观相统一的行政诉讼理论体系不等于在行政诉讼制度中混用主观诉讼和客观诉讼理论。类型化后，将主观诉讼和客观诉讼分别以单独的类型模式予以明晰化，在客观诉讼中采用客观的审查标准、判决方式、审理规则等，在主观诉讼中采用主观的审查标准、判决方式、审理规则，以便于当事人权利救济的顺利实现、行政争议的彻底解决和对行政权的监督。类型化在客观上有利于主观与客观相统一的行政诉讼理论的构造，从而保障主观公权力保护与客观法秩序维护的均衡以及行政诉讼制度价值的实现。

比较分析域外各国之诉讼类型化制度，能够发现我国行政诉讼类型化还有很长一段路要走。当前行政协议与行政公益诉讼处于困局之时，高度抽象的行政诉讼类型化分类标准、多元化类型的构建、主观诉讼和客观诉讼在同一诉讼类型中的分离显得尤为重要。国内行政诉讼类型化应构造更具有包容性和柔性之行政诉讼类型，来公正、高效地解决行政争议。作为类型化制度的核心内容，诉讼种类过少会导致救济无门，诉讼种类过多则会导致制度的混杂，影响相对人作出明确、清晰的选择从而也不利于保障其诉权的实现。行政诉讼类型化不在于应有尽有地设计成能囊括所有目前已有和将来可能出现行政诉讼新类型之制度，而是要以发展的眼光从数据相关性中抽象出最具有概括性的类型并赋予这些类型以“个性化”的救济程序，从而让各类行政诉求都有完善的救济路径。