信号传递视角下的商业登记制度

(1.山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590； 2.首都经济贸易大学 法学院，北京 100070)

进入20世纪下半叶，法律经济学的兴盛充分证实了霍姆斯法官的预言——“对于法律的理性研究在今天可能属于和白纸黑字打交道的人，但是未来它却会属于统计学家和经济学家”[1]，法学研究不再是仅仅遵从于政治哲学、道德哲学，更多的法律交叉学科，例如生物学与法律、社会学与法律、经济学与法律等等，如同雨后春笋般兴起，这给法学研究带来了革命性的转型，极大地开拓了法学研究的视野。“法律与社会科学”的研究方向逐渐朝着“法律与科学”的方向转变，人文文化与科学文化由对立转向融合。20世纪，数学理论的高度发展，尤其是博弈论作为一个强大的分析工具被一些学者运用到了法律研究领域，很多学者认为，小波斯纳的《法律与社会规范》为这个伟大的转变奠定了坚实的基础。他运用信号传递理论精细、深刻、甚至是“冷酷无情”地分析了礼物赠予、耻辱刑、婚姻等一系列法律问题，“法学数学化”作为一种历史发展的必然趋势正在遍地开花。

本文以小波斯纳的信号传递理论为分析工具，研究商业登记制度，揭示商业登记的形成和演变机制，说明商业登记制度在商事主体发送信号过程中的重要作用，阐释商业登记由习惯逐渐向立法的转化。

一、分析的工具：信号传递理论

经济学在法学领域里的开疆辟土，离不开科斯、波斯纳、埃里克森、加里·贝克尔、埃里克·A·波斯纳等经济学家的辛勤耕耘和探索。科斯以理性人假设为前提，以资源有限、信息不完全为现实条件，以成本——收益为分析工具，凸现了法律制度在降低交易成本方面的重要性。波斯纳在运用成本——收益分析工具分析社会现象的时候，其实也透露出除了法律制度以外，社会规范在保持秩序稳定中的作用，只是没有重点分析法律对社会习俗的规制。埃里克森在《无需法律的秩序》一书中，运用“囚徒困境”模型和重复博弈模型成功得到了纳什均衡解——社会规范，即法律的活的渊源，它存在于民间，是人类社会秩序能够稳定保持的“自生自发”力量，帮助我们理解真实的世界。然而，在埃里克森的分析中，社会规范产生于熟人社会，那么对我们目前的陌生人社会现实，又该如何解释呢？法律与社会规范又有什么关系呢？埃里克·A·波斯纳运用迈克尔·斯宾塞的信号传递理论解释了这一系列问题，他通过合作模型阐释了在信息不对称、不完全的陌生人社会中，人们是如何通过信号传递来实现合作的。

信号传递模型实际上是重复博弈模型的复杂化。在该模型中，通过对变量——贴现率的讨论，将人们划分为两种类型，一种是“好人”，具有较低贴现率，一种是“坏人”，具有较高的贴现率。*这里的“好人”“坏人”之分，并不是我们生活中依据伦理道德标准划分的，而是依据在动态博弈中是否重视合作可能带来的未来收益。我们将“好人”称之为“合作者”，将“坏人”称之为“机会主义者”。由于“好人”与“坏人”对于发送信号成本的承担意愿不同，对于未来合作的收益看法不同、遵守社会规范程度不同、声誉的重视强度不同，因而出现了三种均衡态势。一是“分离均衡”，当行为人发送信号的时候，其承担的成本足够高，高到只有一部人愿意承担，而其他人选择不发送信号的时候，“好人”与“坏人”分离开来，愿意承担高成本的，我们称其为“好人”，不愿意承担高成本的，我们称其为“坏人”，“好人”在一起合作，坏人被隔离开来，那么此时就形成了“分离均衡”。二是“混同均衡”，当人们在发送信号的时候，成本降低，低到连“坏人”也能承担这样的成本，从而“坏人”有可能加入进来的时候，寻求合作的人们就不容意区分谁是“好人”，谁是“坏人”了。甚至会出现这样一种情况，当“好人”为了更能显示出自己的合作意愿，就会提高发送信号的成本，“坏人”也会随之提高成本，当成本高于预期收益的时候，无论是“好人”还是“坏人”都会选择不发送信号，混乱局面出现了。三是“准混同均衡”，在二元类型模型以及连续类型模型中能够实现“准混同均衡”，在此均衡中，同种类型的人随机分布在各种行动之中。[2]28当一个人在对其潜在伙伴做出好人、中等人、坏人的预测之后，就将相应地进行高、中、低水平的合作或者根本不合作。[2]28这些均衡模式都会形成一种可以达成合作、构建社会秩序的社会规范，也可以说是理性的个体在寻求利益最大化的过程中所采取的行为方式。

人类社会伊始，人们就开始传递信号进行活动交流，尤其是在熟人社会，人们是否遵守社会规范，能否形成好的声誉，将来能否获得合作的机会，都是依靠本人不断地传送给观察者信号。随着人类社会的不断发展，人们交际的圈子已经不再满足于熟人社会，更多的合作已经存在于陌生人社会之中。信息不对称是陌生人社会的一大特点，此时，为什么人们仍然遵守社会规范？遵守社会规范最终会带来什么样的结果？社会规范与国家制定法会有什么“扯不断，理还乱”的关系呢？

二、商事习惯法中的商业登记：商事合作过程中的信号传递

在众多的社会规范中，商事习惯法中的商业登记制度充分展示了社会规范的魅力。我国古代实行重农抑商政策，几千年以来一直以一种“抑而不消，压而不禁”的态度对待商业和商人，这也使得商业有了一定的发展空间。从大量的碑刻资料和出土的文献资料中可以发现，工商行会制定的关于商业登记的制度是大量存在的，尤其是关于商业设立登记注册方面的制度更是形式多样，内容繁杂。例如“凡设立猪店者，曾有议规。……新开猪店者，在财神圣前献戏一天，设筵请客同行之人，方准上市生理。”其监督与执行，系各店轮流值年。这种登记方式颇具代表性，献戏和请客都具有一定的公示效果，使得大家对新店的承认和进入该行业的资格，同时更重要的是传递出这样一种信号——新开猪店将遵守工商行会的各项规则制度，以一种诚信的姿态告示对方希冀合作，也就是我们所说的“好人”。还有一种学徒拜师入行登记制度，《长善银号公议条规》(省城)规定：“老板代徒弟，……进师之日，预备海参席二棹，师俸纹银二十两，外请值年茶钱四百文。进师上会钱一串，出师上会钱一串，如有不尊公议者，外水无分。”[3]230另外针对变更登记和注销登记，在商业行会的史料中也都有相应的记载：“现开之店，倘本人或加记、添股、更字，均上牌费钱三千二百文，两子全更，与新开同例，违者禀究。”“铺店如有生意不遂，自愿停歇，必须预白同行，书立辞卸。”[3]331

如上述所举的中国古代商事习惯法中的商业登记制度，从经济学视角来看，商业登记的一切表现形式都是为了寻求将来商业合作，最终通过合作实现利益最大化。在我们现实生活中，每一个商事主体总是希望能找到彼此信任的合作伙伴，但是，商家光鲜亮丽的门面并不意味着它的诚信经营，人们内心意图有时候会被一些外在现象所掩盖。因此，在商事合作关系的形成过程中，商事主体之间存在着信息的不对称。目前陌生人社会的现状告诉我们，不同的商事主体所能够掌握的信息是完全不对称的，他们所传递的信息有可能不真实，这就需要商事主体双方为了真正实现商事合作关系而相互发送信号，商业登记就是为形成商事合作所进行的信号传递活动之一。为了实现商事合作，传递信号的活动还包括发出要约、反要约、赠与礼物等，但是本文只针对商业登记这一活动进行分析和说明，因为商业登记是商事主体传递合作信号过程中最能够展现真实身份信息的制度，增强了双方的信任度。商业登记作为一种信号的有效性，主要是因为商事合作关系的形成往往需要付出巨大的成本，这不仅仅表现为物质成本，还体现为商事主体选择合作伙伴的机会成本以及社会声誉。同时，商业登记在一定的领域里具有高度的可观察性，自古以来，商业登记往往通过公开性、仪式化的活动来进行，商事主体会按照行会惯例和要求进行一系列活动，例如宴请宾客、献戏、拜师入行等，这些行为就是为了让公众见证其为具有低贴现率的“好人”，进而与那些没有经过登记的具有高贴现率的“坏人”区别开来。

首先，商业登记作为代表一定成本的信号传递，可以形成分离均衡。商事合作可喻为“婚姻”，在漫长的“求爱期”中，商事主体就要不断地传递关于贴现率的信号——礼物赠与、娱乐、尊敬等，其中最能够消除顾虑，使人信服的信号就是商业登记。进入行业的门槛就要献戏、摆宴席，告诉同行们新的商事主体即将成立，“开业大吉”不仅仅告示同行新的竞争者的进入，更多的是向观察者予以公示，同时也预示着新进入者要遵守本行的规范。作为预期合作的“好人”，将会严格按照行业规范着手入行事项，而并不期待合作的“坏人”将会不顾行规，甚至是不举行入行仪式或者开业仪式，这就恰恰是“分离均衡”的一种表现。

其次，商业登记具有一定的竞争性。虽然存在一定的制约规则，但是不同的登记主体在展现其商事合作能力的时候，会以登记事项的充分程度，开业典礼的隆重程度与其他主体相区别。这种竞争性将导致信号传递成本的增加，同时也防止“混同均衡”的出现。假如登记成本过低，就连“坏人”也能承担得起成本，那么发送的信号就无法传递出有效的“好”信息，甚至是会掩盖住“坏”信息，出现“坏人”对观察者的欺骗。期待合作的观察者就需要提高自己的观察成本，从而增加了合作成本、降低了合作的效率。当前，国家简政放权，降低登记的程序成本，希冀万众创新、“百家争鸣”，是以“内诚于心、外信于人”为前提，实际上，鱼龙混杂的“坏人”依然存在，对于“好人”而言，包括观察成本在内的实际合作成本并没有降低。

最后，商业登记具有降低合作搜寻成本的功能和保险功能。商业登记起到了一个公示作用，拟制其信用现象，表征其“好人”类型，让合作意向者快速地在陌生人社会中，从这些“好人”中寻求到合作伙伴。不管是“开业大吉”，还是拜师学徒，都预示着进入该行的管理范围之内。观察者可以从这些表征行为中寻找到意向“伴侣”。假如没有这些表征行为，那么观察者就要“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处。[4]”另外，寻求合作伙伴也是有风险的，而商业登记恰恰给“好人”类型定了模型，入行就要守规，行业门槛将“好人”与“坏人”进行了表征性的分离，当合作伙伴是“好人”，但是后期出现纠纷的情况时，可以按照行规进行处置。这种保险功能也大大促进了合作的机会和效率，促进了商业的繁荣和发展。

三、商事制定法中的商业登记

我国商业登记的公法性质越来越强，私法性质越来越弱。针对商业登记的本质属性，以及是否应该弱化公法对商业登记的规范作用，学界展开了争论。有的学者认为商业登记属于私法性质，应该回归其私法属性，公法的干预导致商事主体进入市场的困难，违背了“天赋经商权”理念，不利于商业的发展。也有的学者认为中国的商业登记制度完全是照搬照抄国外的规定，直接移植的后果就是不符合我国现实国情的发展，中国的商业登记制度应该从中国的习惯法中去寻找，回归我大中华之本土。

存在于习惯法中的商业登记制度，不限于本文提到的这几种形式，还有更多文献资料所记载的规范没有进行梳理。而制定法中商业登记制度散见于一些规章条例中，并没有专门的商事登记条例。在中国古代，政府通过颁布法令来规定商事登记的形式和内容，例如“市籍”制度、“执照”制度等。[5]“市籍”是秦汉时期在官府指定的商业区内从事商业活动的人的户籍[5]，凡经商之人必须遵守官府的市场管理法令，这就从身份上把商人与其他人进行了角色分离。在古代，凡是在市场中流通的货物，都要有准许通商的凭证，类似于现代的“营业执照”。古代政府对盐商管理的非常严格，要在衙门登记注册，而且还要指定营业区域。现代的商业登记事项远比古代繁杂的多，政府扮演的管制角色却依旧。很多专家学者指出，面对国际化和现代化，政府也应该吸收外国先进思想和理念，在商业登记制度中由管制向着服务型角色转变。制定法中的商业登记，由古至今发生着变迁，正是国家、社会、政府、个人等多种因素发生变化的一个映射，从信息经济学的角度可以窥探该映射所具有的经济属性和经济价值。

首先，商业登记的信息具有强大的公信力，以此更容易区分“好人”和“坏人”。商业主体是根据法律条例的相关规定予以登记私有信息，以国家公权力为保障，建构了信号传递平台。在信号传递的合作模型中，立法者的初衷是对诚信经营者的引导和鼓励，对实行欺诈的机会主义者进行限制甚至排除[6]，这样就促进了商事秩序的稳定。法律就是秩序的象征，是建立和维护秩序的手段，而秩序的核心就是安全[7]。当“坏人”与“好人”进行分离的时候，就形成一种分离均衡的态势，秩序就会稳定，那么“好人”们所预期的合作就具有安全性，值得信赖。从另外一个角度来看，经过登记的商事主体，因为有法律的约束，其行为就会谨慎，这也提高了“好人”们寻求合作的安全性。

其次，商业登记的信息节省了观察者寻找“好人”的信息成本。市场主体在寻求合作伙伴的时候，搜集信息需要耗费其时间、精力和资源，如果投入的成本高于观察者所预期的合作收益，那么观察者就不会去寻找“好人”，商业合作数量减少，商业将会衰落。由于私人成本的存在，商事主体获得信息的能力有限、途径有限，仅仅依靠行会提供的信息，不足以保障信息安全和完全的情况下，政府矫正市场失灵，从而提供了商事主体公示其私有信息的平台和保障，这有利于观察者通过该平台快速而准确的获取信息，降低信息成本，实现商业一贯追求的效率价值。

由此可见，随着历史的发展，单纯依靠习惯法中的商业登记制度显然不足以满足商事主体的需要。政府的介入，无论是进行管制还是进行服务，都在一定程度上降低了观察者搜集“好人”的信息成本，在促进商业的繁荣稳定和提高商业效率方面，起到了非常重要的作用。

四、制定法与习惯法中商业登记制度的互动

在上述分析中，我们可以看到习惯法与制定法中都对商业登记制度给予了相关规定，虽然一个存在于民间，一个存在于官方，但是二者都对信号传递起到了一定的积极作用。当然不可否认，二者也各有缺陷，而各自的缺陷正好可以从另一方那里得到弥补。这也正是商业登记从习惯法逐渐向制定法转变，但是商业行会对商业登记的规定却没有完全被制定法所取代，这是为什么呢？在漫长的历史长河中，各个时期的商事主体不但依法到政府部门进行登记，而且遵守社会规范中关于登记的要求进行商事行为，那么如何实现法律和社会习惯的良性互动呢？

波斯纳认为，规则的功用在于降低信息费用，减少不确定性；而卢曼认为法律的功能是排除偶然性以协调人们的预期。法律实际上就是为社会生活提供了一种秩序，让人们在这种稳定的秩序中从容地实现自己的预期目标。法律可以提供秩序，但它无论如何也不可能是唯一的途径，除此之外，还有社会规范也发挥着提供秩序的功能。习惯形成于熟人社会，但是随着科技的发展，人类的交往范围已经不仅仅局限于熟人之间，而习惯也随之扩散到了陌生人之间。习惯或者是惯例，在人们从事活动中也提供了行为预期，让人们在获取信号中降低了成本，提高了效率。由此可见，法律和习惯具有很多的一致性，都提供了一种秩序，降低了信号传递的成本，在一定程度上分离了“好人”与“坏人”，形成分离均衡。在信息经济学的领域中，我们看到了二者的协调和统一。信号传递理论需要一种秩序，在这些规则制度的作用下，预期合作的“好人”会义不容辞地遵守规定，而满怀机会主义的“坏人”就会选择逃离秩序，由此分离出的“好人”都倾向于合作，促进了社会的发展。所以，法律取代不了习惯，正如我们现在所看到的那些民间“活”法，几千年以来一直被人们所遵守和发展着。而习惯也取代不了法律，制定法已经深入到社会生活的方方面面，而且更加适用于当今陌生人社会发展的需要。一个社会离不开小范围的熟人群体，也撇不下浩瀚的陌生人社会，正如我们需要法律和习惯一样。

制定法和习惯法能够在几千年中一直延续，不仅仅是互补，更多的还是互动，尤其体现在法律对习惯的干预方面。波斯纳曾经指出，法律可以通过对发送信号成本的不断调整，或者调整人们从合作中获得的收益，来调整习惯对社会秩序的作用。我们可以从中发现，法律是可以在社会规范中产生的博弈进行激励，进而消除“混同均衡”，维持“分离均衡”，保持社会规范进行信号传递的效力，使具有低贴现率的“好人”们进行有效的合作，同时法律的干预也可能改变信号传递的成本，出现“混同均衡”。这两种情况的出现都与二者的互动有关，是良性互动还是恶性互动，决定着信号传递的效力如何，也决定着“好人”与“坏人”之间的分离或者混同。法律对商业登记的干预，应当以维护商业登记信号传递的有效性为前提，以实现商事合作收益最大化为目的，只有这样，国家制定法和商业登记习惯之间才会形成良性互动。

从上述分析中，我们可以看到，商事主体为了实现预期合作的最大化收益，从源头上就要保证自己寻求的“好人”是值得信赖的，商业登记所公示出来的信息是有保障的，而这种保障来自于“开业大吉”的种种行规和职业道德规范，同时也来自于国家的法律和条例。很多学者提出，我国的法律规则损害了人们的“天赋经商权”，市场准入门槛太高，商事主体在商业登记过程中困难重重，手续纷繁复杂，大大降低了商业所追求的效率价值，所以应该将商业登记的强制性规定改变为任意性规定。这种观点其实没有真正理解商业的效率价值，他们将商业追求的实体性效率价值等同于了工具性效率价值。商业登记程序和内容方面的简化，体现了工具性效率价值，但是这并不能保证实体性效率价值的实现。商业登记的实体性效率价值体现在观察者是否以低成本区分“好人”与“坏人”，进而实现具有保障性的合作最大化盈余。商业登记的程序和内容的简化，降低了机会主义者“坏人”传递信号的成本，而且登记信息的真实性也会大打折扣。当出现混同均衡状态的时候，那么低贴现率的“好人”可能为了显示出自己的合作期望，进而提高自己的传递信号的成本，例如追加赠送礼物、商务约会等，或者“好人”干脆不发送信号，这就会让寻找合作伙伴的观察者付出高额的成本。当所付出的成本高于其预期收益的时候，那么观察者就会退出市场，此时商业合作就无从谈起，实体性效率遭到损害。当人们将目光仅仅盯在商业登记主体的成本降低之时，却忽视了观察者成本的增加，进而损害商业整体的效益和实体性的效率。只有工具性效率价值与实体性效率价值的完美结合，才会真正实现人们所追求的价值。

如何实现工具性效率价值呢？当人们面对现代社会的发展，充斥着视觉效果影响的是西方发达国家富饶经济和先进的科学技术水平，也就想当然地认为国外的法律就是“先进之法”。曾几何时，大量的期刊论文、报纸杂志都竞相引入西方法律，贬低摧毁本土的法律制度和民间“活”法，中国的本土资源似乎在这个现代化的世界里没有一席立足之地！在这样的环境中，为了适应我国快速发展的需要，关于商事制度的法律更多的是取自西方的“经”，很多条款，包括商业登记制度在内的法律规定，都没来得及进行考察和探讨就直接移植到中国大地之上，冠之以“先进”二字。当工具性效率降低的时候，人们不从移植的法律本身去寻求原因，而是迁怒于中国政府的角色定位出现问题，认为中国政府如果将角色转换成服务型政府的时候，工具性效率也就会提高了。这实际上是舍本逐末，服务型政府角色的定位固然可以给商事主体提供更多的服务，比如商业登记信息的公示服务工作，但是这不会彻底地实现工具性效率价值。我们还是需要回到法律制定之初，寻求中国本土资源的习惯与法律规则。如果将中国本土的法律比作一棵大树的话，国外的制度不能作为种子直接埋入中国土壤，期待着生根发芽开花结果，而只能是作为一根树枝，将其嫁接到我们本土的法律之树上，这样才会在吸收中国土壤的营养之后，结出效率之果。而中国的土壤实际上就是本土的延续几千年的民间“活”法。

五、余论

社会规范在人类社会秩序中长久的以一种“支撑性力量”而存在，是值得人们不断寻求的法律的活的渊源。苏力和埃里克森都就法律和秩序之间的关系阐释了著名的理论观点，最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化。“法律的制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏判别的眼力时，他们就可能造就一个法律更多而秩序更少的世界。[8]”法治社会就是要构造一个稳定秩序的社会，稳定的秩序可以给行为个体提供较为确定的预期，从而实现合作的效率。而稳定的秩序需要法律和社会规范的共同推动，二者缺一不可。

商业登记制度只是万千法条和习惯中的一个缩影，运用信息经济学的信号传递理论来探讨商业登记，没有掺杂那些道德因素和文化因素，只是客观地去分析各个参与者的行为模式，展现给大家一个没有华丽外衣打扮的真实躯体。目前的商业登记制度还是存有瑕疵的，解决该问题，就意味着我们该如何引导法律对习惯的干预，我们该如何挖掘民间“活”法，又该如何嫁接国外之法，其中对于“尺度”的把握，给立法者带来了巨大的挑战。从学术理论来讲，我们需要向上追问商业登记制度的法律架构和法理渊源，向下寻求存在于民间社会的默默无闻的规范。