浅析特殊防卫权之适用

孙振宇

(中国政法大学，北京 100088)

一、引言

2010年2月14日凌晨，陈某到薛某家中，因与薛某的丈夫王某言语不和而对其实施殴打，其间陈某手中持刀。薛某上前劝阻但被刀划伤，于是王某拼力夺过尖刀。陈某继续殴打王某，最终王某持刀三次猛刺陈某左胸部致其死亡。本案主要有两点争议：一是特殊防卫权的行使是否超过必要限度，二是王某主观上是否具有合法的防卫意图。最终，法院认定王某构成故意伤害罪，并作出以下回应：一是王某在夺刀后处于斗争优势地位，此时王某的伤害行为已明显超过了正当防卫的必要限度。二是从刺的次数和力度上看，王某并非无意捅伤，而是具有明显伤害他人的故意，超出了防卫意图的合法边界。

对于特殊正当防卫制度，有学者曾担忧这会在一定程度上鼓励公民动用“私刑”惩罚被防卫人，而这些“私刑”通常表现在报复心理主导下杀伤被防卫人，这可能削弱国家刑罚权的效果，更与特殊防卫权的保护人权、犯罪预防的立法意旨背道而驰。而大多数学者则认为，特殊正当防卫制度的确立，赋予了公民与特定暴力犯罪对抗强有力的法律武器，也弥补了公力救济乃至一般正当防卫制度效果有限、力度不足之缺陷。可以说特殊防卫权是正面对抗不法侵害之利器，更是有效维护合法权益之坚盾。而笔者更赞同赵秉志教授之观点，“特殊防卫权是一把利弊兼有的双刃剑，用之得当可充分发挥正当防卫的作用，而用之不当则会后患无穷”，要扬特殊防卫之长，而避其之短。但通过上述案例不难发现，若仅凭《刑法》20条粗简的特殊防卫权之规定推导，很难在司法实践中对相关案例作出令人信服的判决。因而结合立法意旨对条文中的相关概念进行细化和解释，进而明确把握特殊防卫权的各构成要件势在必行。

二、特殊防卫权的构成要件

(一)对象要件

特殊防卫权的对象要件也即防卫人行使防卫权所应满足的情形：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。单从字面上理解，上述五种情形是相互并列的，但是从法律谦抑性和防卫的紧迫性角度来看，前五种情形应包含在后一种情形的外延内，即所有情形都应达到危及人身安全的暴力程度。

在第三款规定的几种情形中，“行凶”并不是一个既有罪名，且与“杀人”有所重合，因此学界对该概念的理解不一而足。陈兴良认为，从刑法将“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”并列的立法模式可知，应对“行凶”一词的解释加以严格限制，仅限于使用凶器的暴力侵害行为。[1]但也有学者认为“行凶”是一个涵盖多种暴力犯罪的概念，指不法侵害人已着手实施、但犯罪目的还不确切的暴力行为，因而可以解释为主观故意不确定的故意伤害或故意杀人。[2]基于这种观点，魏晓梅认为“行凶”在该款中指代的是程度较高、可能致人重伤或死亡的故意伤害，并且排除了致人轻伤或轻微伤。[3]综合上述观点，笔者基本同意“行凶”是指可能构成故意伤害致人重伤、死亡的行为。这既符合暴力犯罪的基本外延，也在很大程度上符合行使防卫权所必需的危险性前提，是防卫权本质上作为抵御之举而非进攻手段的有力体现。

此外，有学者认为“杀人、抢劫、强奸、绑架”四种情形并不仅限于四个特定罪名，而应广义理解为四种犯罪行为，是一种罪名与手段相结合的立法形式。[4]相较于将四种情形仅解释为四种罪名，笔者更倾向于广义理解，主要基于以下两点：第一，仅理解为四种罪名太过狭隘，其与相并列的“其他严重威胁人身的暴力犯罪”所要表达的立法意旨背道而驰；第二，防卫人在面对不法侵害时只能做出一个相对模糊的认识，能认识到暴力行为危及到自身生命健康尚属不易，若要求其进一步判断不法侵害是否达到犯罪程度实属强人所难，更会使特殊防卫权的制度价值大打折扣，有违《刑法》第二十条第三款的立法意旨。

(二)时间要件

根据第二十条第三款之规定，特殊防卫权只能针对正在进行的五种不法侵害而行使。但在司法实践中存在如下特殊情形：其一，有些暴力行为在一开始并不具有严重危及人身安全的性质，只是在侵害的过程中可能由于矛盾的激化而采取危及人身安全的手段，如果在不法侵害还未开始或还未危及人身安全的情形下实行特殊防卫，就会构成事前防卫；如果在不法侵害彻底结束且不可能再次危及人身安全的情形下实行特殊防卫，则会构成事后防卫。其二，若事实上并不存在不法侵害，而行为人根据主观臆想的暴力行为从而实施特殊防卫，则会构成假想防卫。[5]综上所述，若不法侵害从一开始危及人身安全转变到双方势力持平甚至不法侵害处于劣势，则特殊防卫只能在不法侵害足够危及人身安全当时采取，之前或之后的防卫行为均不属于正当防卫，使防卫人无法通过特殊防卫而“出罪”。

(三)主观要件

特殊防卫权的主观要件主要包含认识因素和意志因素。在认识因素上，防卫人必须认识到暴力侵害正在进行且已经危及到生命健康安全；在意志因素上，防卫人必须在正确防卫认识因素的基础上，采取防卫行为制止不法侵害，具有保护合法权益的正当意图。

防卫人主观要件的具体认定主要把握以下两点：首先，司法实践通常综合考虑犯罪现场的环境、侵害人与防卫人的力量对比及侵害人所使用的工具等因素，以一般人对不法侵害暴力程度的认识作为参考，进而衡量防卫人的认识因素与意志因素是否符合特殊正当防卫的主观要求，以防止不法分子滥用特殊防卫制度规避法律。其次，斗殴案件无法通过特殊防卫权实现“出罪”，即斗殴中强势一方的侵害不构成弱势一方进行正当防卫的缘由。主观上互殴双方均具有侵害对方的故意动机，客观上互殴双方均实施了加害行为，故双方行为均属于不法侵害。只有一方彻底放弃斗殴而另一方继续加害时，逃避一方可进行包含特殊防卫在内的正当防卫。

(四)限度要件

若以上述要件为基础，再行探讨王某故意伤害案，笔者认为陈某对王某的持续殴打行为，王某的夺刀反抗行为等一系列举动符合对象要件之行凶、时间要件之暴力侵害正在进行以及主观要件之认识与意志因素。但法院最终判决王某仍旧构成故意伤害罪，而未通过特殊正当防卫予以出罪，笔者认为，其主要依据在于王某的防卫行为并不符合特殊防卫权的限度要件。《刑法》第二十条第三款对特殊防卫制度作出规定，旨在允许公民在特殊情形下通过私力救济维护自身合法权益。但这一例外性规定并不意味着此项制度对防卫限度的摒弃，相反这仅仅是在防卫的限度问题上作出适度让步，因此特殊防卫权的行使标准与限度的重要性不言而喻。学界对此主要有三种观点：必需说、基本相适应说和折中说。笔者认为第一种观点易造成特殊防卫权的滥用，而第二种和第三种观点本质上都是要避免制度滥用，只是在防卫后果与侵害结果的差距存在区别。

一方面，防卫后果与暴力侵害可能造成后果的相当性。当今法律赋予公民的防卫权不同于古代以牙还牙的无限对抗，它既提供给公民一种保护自身安全的合法手段，也要求遵循生命平等无价性原则，不允许防卫者借防卫之名过分侵犯对方的合法权益。对特殊防卫权而言，既然允许公民对行使特殊防卫权造成侵害者死伤不负责任，也就必须在限度上予以必要规定，笔者认为最为直接的判断方式，就是以一般人的视野去对比防卫后果与侵害后果的差距。在本文的案例中，首先，陈某拿刀划伤王某妻子薛某，其在主观层面上应认定为过失而非故意；其次，在王某夺刀后，陈某在对王某的殴打并不会造成其死亡的严重后果，与其后的捅刀行为相比不具有相当性；最后，王某对陈某连捅三刀，在一般人看来其力度和次数均已带有明显泄愤的意图，从危害程度上看，王某持刀捅人的行为结果与陈某殴打行为可能造成的后果悬殊过大，故其行为应当被认定故意伤害致人死亡。

另一方面，防卫面临的暴力侵害具有紧迫性。在司法实践中，故意伤害与防卫过当均可能造成致人死亡的严重后果，若仅仅以最终的死亡结果反推最初的行为意图，无疑对办案人员提出了极大挑战。笔者认为，此时应当考量防卫行为是否具备别无他选、走投无路的现实紧迫性，只有足够紧迫方可构成特殊防卫。2004年辽宁省沈阳市中院审理的孙某某涉嫌故意伤害案因特殊防卫权成立而被判无罪，就能充分体现出司法实践在综合考量现场多方状况中，对紧迫性和无可撤退性因素的采纳与运用。

三、防卫限度中防卫人心理因素之考量

上述论断已经明确特殊防卫权的行使限度，并以一般人的理性作为限度标准。那么在上述几类暴力犯罪中，是否可以将受侵害人的心理变化作为防卫限度认定的考量因素之一呢？对此，国内外给出不同回应。

德国与瑞士均以立法形式作出肯定回应。德国刑法(1998)第三十三条规定：“行为人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”[6]瑞士刑法(1971)第三十三条规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚”。[7]二者都从立法上认可了防卫人因当时心理因素而防卫过当的合法性和免责性，体现出立法者的人文关怀。同时也有部分学者认为，上述立法可看作对行为人无意识地实施逾越法定限度的防卫行为权的追认。[8]

然而，我国在防卫限度问题上依旧较为慎重。在立法层面，《刑法》对正当防卫制度的修订虽然增加了在严重危及人身安全暴力犯罪防卫致人重伤死亡不负刑事责任的情形，但并未赋予公民出于恐惧、紧张等心理而防卫过限时不负刑事责任的权利。在实践层面，虽会结合案情考察具体案件，大体上仍以客观结果作为防卫限度的判断依据，呈现一种结果无价值论的思考逻辑。[9]

在面对暴力侵害时，多数受侵害者内心充满恐惧惊慌，此种心理容易放大现实危险，产生“只有将施暴者完全制服才能脱身”的心理，此时受侵害人可能会对施暴者予以反击，最终致其重伤甚至死亡。当被侵害者是女性，受其求生本能或激动情绪所影响，更易产生上述心理，最终做出符合其安全心理防线的防卫行为。[10]因此，笔者认为，若在事后以一般人之理性去分析判断防卫限度会稍显苛刻。我国的立法与实践虽均以追究被告人责任为第一要务，但仍有必要将被害人的权益维护一并纳入考量范围之内，将其心理波动纳入司法定性的影响因素之中，这样才能更好平衡主观与客观的关系，进而真正契合特殊防卫权的立法意旨。