民间法在青海基层社会治理中的影响与应用

张利涛

（青海大学马克思主义学院，青海 西宁 810016）

一、问题的提出

青海是我国重要的少数民族地区，在青海的行政区划中，藏族自治州占了青海总面积的绝大部分；对青海藏族游牧社会的治理，是青海基层社会治理的重点。“青海藏族游牧社会本质上是一个民俗的社会、礼治的社会。因此，决定一个人行为准则的往往是习惯或习俗，而不是国家法律”。[1]因此，在相对偏远的少数民族地区，国家法律很难成为一种普遍的约束规范，在某种意义上成为国家治理过程中“飞地”。地方社会风俗、部落习惯以及藏传佛教教义等地方性知识，成为地方社会治理过程中的重要影响因素。

地方性知识是民间法得以形成和发展的重要基础。民间法是一种界于国家法与道德之间的类法规范，作为一种重要的社会控制，对人们的行为规范有着重要的约束和规范作用。关于民间法的定义，学界并没有达成一致的观点。但是一般认为，“民间法是独立于国家制定法和当事人习惯之外，自发形成并有社会权威管理和约束的，总结某种习惯性规范并内涵有统一权利以为观念的行为规范体系”。[2]按照学界对民间法的一般界定，少数民族习惯法和村规民约都是民间法的重要组成部分，都是青海基层社会治理可以利用的重要方式。

二、民间法的分类：村规民约与习惯法

（一）村规民约 村规民约是村民群众自我教育、自我管理、自我约束的行为规范，具有村民契约的性质。藏族社会的村规民约是在传统习惯法的基础上发展形成的，它根源于习惯法，但是与习惯法相比又有新的特点。“藏族传统法律以乡规民约等形式被改头换面地保留下来，并成为村民自治规章的一部分，堂而皇之‘登堂入室’。1980年以来，随着村民自治制度的推广和普及，广大藏区和汉区一样，几乎各个村落都制定了村规民约。”[3]村规民约一旦被制定下来，就成为藏族群众的重要行为规范和约束机制，是调解牧民之间矛盾纠纷的重要依据，在很大程度上替代了藏族地区传统的部落习惯法，在青海基层社会治理中发挥着重要作用。

有学者对青海省海南藏族自治州的村规民约进行了田野调查，并得出以下结论：“村规民约基本普及，但是文本质量良莠不齐；一些偏远的民族地区习惯法比较盛行，出现了代替村规民约的情况；村规民约中处罚权限的法律问题亟待解决；村规民约中政府色彩浓厚，有代替村委会制定条约之嫌。”[4]通过学者们的田野调查实证研究可知，村规民约已经在青海基层社会治理过程中发挥着重要作用，但是村规民约的质量以及运作机制还存在着较多的问题。

（二）民族习惯法 在青海少数民族习惯法中，藏族和回族习惯法最具有代表性。“藏族传统习惯法包含较多维护等级制度的内容，回族传统习惯法有较多强调主体地位平等的内容；藏族传统习惯法比较轻视商业，回族传统习惯法比较重视商业；藏族传统习惯法具有浓厚的神判色彩，而回族传统习惯法神判色彩很淡薄；藏族传统习惯法注重物质赔偿，而回族传统习惯法更注重人身惩罚”。[5]藏族和回族传统习惯法中的不同内容和不同特点，逐渐内化为各自的民族性格，融入到它们的民族文化之中，最终表现为不同的民族精神。民族文化和民族精神与基层社会治理之间存在着相互渗透、相互交织和相互作用的关系。

回族穆斯林习惯法对青海基层社会治理的积极作用体现在对社会秩序的维护上。在现实社会生活中，回族伊斯兰习惯法将“爱国爱教”和“遵守国家法律”确认为“伊玛尼”（信仰）的重要组成部分，因此回族伊斯兰习惯法对社会秩序有着重要的稳定功能。回族伊斯兰习惯法不仅通过特殊信仰规范确立了人对神（真主）的义务和关系，还通过世俗化规范确定了人与人之间、人与社会之间、人与自然之间的义务和关系，并将这种原本世俗的社会关系上升到宗教信仰的高度，使之神圣化，以确保这些规范能被人们自觉地遵从。“宗教团体和慈善组织长期以来就起着‘规训’居民的作用”。[6]在宗教教义基础上形成的民族习惯法，对信教群众的“规训”作用更加明显。

在青海民族地区，少数民族习惯法和村规民约之间并没有十分严格的区分界限。虽然村规民约根源于习惯法，习惯法是村规民约的基础，但是习惯法也往往是在一个部落或民族内部的风俗习惯的基础上形成的。传统民族习惯法与现代村规民约之间存在着千丝万缕的联系，彼此融合却又有所区别，为青海基层民族村落治理提供丰富的地方性知识体系，为青海基层社会治理的顶层设计提供地方实践的样本，是影响青海基层社会治理体系和治理能力现代化的重要因素。

三、民间法在青海基层社会治理中的影响

（一）民间法影响青海基层社会的人民调解“藏族习惯法偏重调解，在藏族习惯法回潮的背景下，将其放在人民调解法的视野下予以考察，无疑有利于推动藏区法治现代化进程和维护藏区社会稳定”。[7]《青海省人民调解工作条例》第二条对“人民调解”的涵义做了明确的界定：“人民调解，是指在人民调解委员会的主持下，以法律、法规、规章、政策和社会主义道德规范为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促使纠纷当事人平等协商，互谅互让，自愿达成协议，解决纠纷的群众自治活动。人民调解属于民间调解。”青海民间法文化对人民调解的影响主要通过两个方面来实现：第一，民间法文化影响人民调解的标准和依据。无论是藏族习惯法还是伊斯兰习惯法，对当地的风俗习惯和村规民约都有比较深刻的影响，或者发展成为当地群众普遍遵守的道德规范，也成为人民调解的重要依据。第二，民间法文化影响人民调解员的主观判定。青海基层社会的人民调解委员会主要由当地德高望重的宗教人士、“三老人员”等组成，他们受民间法文化的影响远高于国家法，尤其是宗教人士，他们本身就是习惯法的坚定维护者，在调解的过程中就会不自觉地受习惯法思维方式的影响。

人民调解虽然受民间法文化的影响，但是人民调解与过去的部落习惯法调解却有着本质的区别。人民调解是由人民调解员依据国家的法律制度，在双方当事人平等自愿协商的基础上达成协议的民事行为。而已经废弃了的部落习惯法调解在当时是由活佛或者部落头人依据当地的习俗进行调解或裁决。部落习惯法中的“罚款”等制度明显带有封建等级制度的糟粕，基本无法律元素，且程序不规范，违背双方当事人的意志。人民调解虽然深受民间法文化的影响，活佛或部落头人的后代也可以成为人民调解员，但是国家法是它最根本的调解依据，并且在双方当事人平等自愿的基础上进行调解，调解员不能把自身的意志强加给双方当事人。

（二）民间法影响青海基层社会的司法过程民间法文化不仅规范、约束着基层人民群众的日常行为，而且对司法部门的工作人员也有着潜移默化的影响。“农村基层法院在其司法活动中仍然坚持依据规范解决纠纷的基本立场，但往往是在扩张了的意义上理解规范。基层法院以及法官往往是以或明或暗的方式适用民间法规范解决纠纷，在坚持法治的前提下追求纠纷解决的社会效果，从而达到法意与民意的相对统一”。[8]司法人员虽然有系统的国家法的知识，但是他们在执行法律的过程中，或多或少地都会受到当地民间法文化的影响，在追求基层社会法治化的过程中，努力追求司法达到的社会效果（把解决实际问题放在首位）。这种现象在青海民族地区较为普遍。

对于这种现象，我们应坚持辩证的观点来看待。一方面，司法人员利用民间法的弹性空间，在追求司法公正的同时努力维护社会和谐，有效地化解群众纠纷，避免群体性事件的发生，这对于维护民族团结和社会稳定具有十分重要的意义。另一方面，无论是民事纠纷还是刑事案件，一旦涉及到民族或宗教问题，司法人员往往有意将事态控制在一定范围内。这种现象虽然达到了社会和谐的目的，但是会影响司法公正，甚至会成为司法腐败的温床，不利于青海基层社会治理法治化的实现。

（三）民间法对青海基层社会治理的消极影响民间法对青海基层社会治理的消极负面影响，根源于民间法文化自身存在的弊端。以藏族习惯法为例，等级制度和“天断”是最值得批判的两个方面。“头人”和普通群众在“命价”方面存在着巨大的差异，即使是同一等级，女人的“命价”也只有男人的二分之一，甚至是四分之一。这种等级制度严重违反了“法律面前人人平等”的原则。尽管藏族部落制度早已不复存在，但是这种等级制度的思想依然有深远的影响，尤其是“男尊女卑”的思想使女性处于更加不利的地位。

在法治社会中，“天断”存在着很大的荒谬性。“天断是科学技术落后和宗教盛行的产物”。[9]审理案件过程中，没有证人而被告又拒不承认的情况下，除了简单的推理之外没有任何科学的方法来判断是非，于是，在普遍信仰藏传佛教的藏族社会，对天起誓就成为被告洗脱罪名的一种方式。事实上，起誓并不是破除谎言的有效方式。其他诸如捞油锅、捧镰刀、烧泥汤、掷骰子等“天断”方法，也存在很大的不确定性，并不能成为判断被告是否有罪的标准。

民间法在青海基层社会治理过程中有着重要的积极作用，也有消极影响。我们在尊重和借鉴传统民间法的同时，也应该清醒地认识到，对待民间法必须要有辩证的思维，取其精华、去其糟粕，在与国家法不冲突的前提下，实现民间法与国家法之间的良性互动，更好地推进青海基层社会治理现代化。

四、民间法在青海基层社会治理中的应用原则

（一）坚持全面依法治国的原则 全面依法治国是“四个全面”战略布局中的重要一环，也是我党治国理政的基本原则。民间法被应用于青海基层社会治理的基本前提是不与国家法相违背，符合国家法的根本原则和要求。虽然民间法在青海民族地区有比较广泛的影响，但是它决不能取代国家法而成为地方治理的主要依据。民间法只能作为国家法的有益补充，在国家法难以触及的领域需要发挥民间法的积极作用。

事实上，民间法与国家法并非完全一致。“凡法典与习俗一致的地方，法庭行为可能主要是依法行事”。“凡法典与习俗存在不断冲突或完全对立的地方，法庭判案可能会演绎出多种不同的类型”。[10]当民间法与国家法相冲突的时，这种演绎就会变得不可避免。但是，无论司法人员如何演绎，都应该将这种人为的演绎控制在一定的范围之内，都不能抛弃司法公正的原则，都不能做出与国家法相违背的演绎。依法治国的原则不仅贯穿于司法程序的全过程，而且也应该内化于司法人员的自觉遵循。尤其应坚持依法治理的原则，对民间法中不适合现代社会经济发展的部分，进行现代化调试，使民间法焕发出现代活力。

（二）坚持维护民族团结的原则 全面依法治国的原则要求司法人员坚持以国家法为准绳的立场，这种“刚性”需要民间法的“柔性”作为补充。因此，作为“地方性知识”的民间法在特定的空间内有其存在的合理性和必要性。“现代的法律并不完全是而且也不能完全按照乡土社会传统的是非曲直来决定，因此，法官司法的结果就很可能与当事人的预期发生冲突”。[11]毫无疑问，司法公正是法治社会追求的价值目标。但是，我们也应该清醒地认识到民族团结、社会稳定在民族地区的重要性。

青海基层社会治理过程中对民间法的应用需要坚持维护民族团结的原则，并不意味着为了单纯地追求民族团结就可以肆意践踏司法公正的原则。司法公正与民族团结是相互促进的，而不是此消彼长的关系。一方面，全面依法治理要求司法人员必须秉持司法公正的原则，只有做到了司法公正，当事人的合法权益得到了维护，才会对国家法产生敬畏的心理，从而更好地维护民族团结和社会稳定。另一方面，我们倡导的民族团结不仅仅是某个单一民族内部的团结，而是各民族之间的团结，是中华民族的大团结，司法公正是对中华民族整体利益的维护。因此，在青海治理过程中，既要坚持依法治国的原则，也要贯彻落实维护民族团结的原则。

（三）坚持原则性与灵活性相统一的原则 著名法学家苏力在《送法下乡》的自序中指出：“地方性知识的合法性也不是要确立而且也不会导致地方性知识的霸权。”运用作为地方性知识的民间法，在青海基层社会治理过程中不仅是合法的，而且有其合理性。一些学者对民间法的应用会导致国家法权威丧失的担心，是完全没有必要的。坚持在青海基层社会治理过程中国家法的主导地位，是原则性的问题；而将民间法应用到青海基层社会治理则是灵活性的体现。构建国家法与民间法之间的良性互动关系，是进一步优化青海基层社会治理体系的重要途径。

坚持原则性与灵活性相统一，就是“既要尊重‘民间法’的既有价值，也要维护国家法制之统一”。[12]青海基层社会治理既要在国家治理的统一框架下进行，又离不开对地方性知识的借鉴与应用。凡涉及刑事关系秩序的案件，必须坚持用国家法来调节，而涉及民事关系秩序的案件，只要当事人双方达成谅解，不会对基层社会造成较大的影响，则可以应用双方认可度较高的民间法调节。民间法的应用作为对国家法的有益补充，更能体现在私权领域的自主性，更能达到令当事人满意的结果，有利于实现社会治理“善治”目标的基本要求。

综上所述，村规民约、民族习惯法等民间法是青海基层社会治理过程中的重要影响因素。“民间法的治理功能无处不在，可以说每一条得到广泛认可的民间法规则都有其合理存在的价值。”[13]民间法不仅影响青海基层社会的人民调解，而且影响司法过程，对青海基层社会治理造成正反两方面的影响。加强对民间法的治理，使之更加适合青海经济社会发展的需要，是进一步优化青海基层社会治理体系和治理能力的重要途径。将民间法应用到青海基层社会治理过程中，必须坚持全面依法治国原则、维护民族团结原则以及原则性和灵活性相统一的原则，构建国家法和民间法良性互动的关系，促进青海基层社会治理“善治”目标的实现。

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