知识产权领域适用惩罚性赔偿研究

袁峥嵘，白娟娟

（兰州理工大学法学院，甘肃 兰州 730050）

一、知识产权领域适用惩罚性赔偿的渊源

惩罚性赔偿，在其他文献或专著中亦可称“报复性赔偿”或“示范性赔偿”，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿于18世纪在英美法系中得到确立和发展，有学者考证惩罚性赔偿最早源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v．Money一案的判决中，随后在美国得到广泛发展。[1]由于该制度所判处的赔偿数额高于实际损失，突破了私法上的损害填补原则，因此在发展适用过程中备受批判与质疑。

惩罚性赔偿最初适用于精神损害纠纷，随后美国、英国、加拿大、澳大利亚及我国台湾地区相继在知识产权领域确立了该制度，并得到广泛的适用。

美国《兰哈姆法》即美国的《商标法》，在第35条a款规定：“评估赔偿金时，法院可以判决已认定的赔偿金的任何数量的总和，但不得超过该数量的三倍。”美国《统一商业秘密法》第3条b款规定：“如果发生故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿2倍的惩罚性赔偿金。”[2]

2010年修改的《英国版权、外观设计与专利法》第97条第2款规定：“在案件公正需要的情况下，法院可以判决附加性的损害赔偿金，但必须根据侵权者的主观恶意程度和因侵权获得的实际收益等因素进行确定。这种附加赔偿金是在补偿性赔偿金基础上增加的额外赔偿，超出补偿性赔偿的初始数额，具有警示与威慑功能”。[3]

加拿大《版权法》规定，在侵犯著作权纠纷中，法院可判令侵权人向权利人承担损害赔偿金和侵权人因侵权而获得的利润，在确定以上两个数额之后，法院仍可根据侵权人侵权的情节判令其向被侵权人承担惩罚性赔偿金。[4]

2006年，澳大利亚对知识产权法律进行大规模修正，并在其《专利法》第112条（1A）款中规定了惩罚性赔偿。[5]

我国台湾地区在《著作权法》、《营业秘密法》第13条，《专利法》第89条以及修订的《商标法》中亦均规定了惩罚性赔偿的内容。[6]

作为大陆法系国家，我国深受德国民法典的影响，恪守民法的私法精神，并没有将惩罚性赔偿作为一项专门的赔偿制度加以确立，但也并非完全拒绝，而是具体情况具体分析，根据实践需要在《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第8条、第9条；《侵权责任法》第47条；2014年施行的《消费者权益保护法》第55条以及最新实施的《食品安全法》第148条第二款等单行法条文中规定了惩罚性赔偿。知识产权领域是否应当适用惩罚性赔偿，理论界与立法界更是各执己见，争论不休。

关于知识产权惩罚性赔偿的概念，虽然不同学者定义时具体用语有所差异，但存在诸多共性，笔者归纳如下：第一，以侵权人的主观心态作为判定是否适用惩罚性赔偿的前提条件。侵权人在恶意、故意等主观心态的驱使下实施的侵害知识产权行为的适用惩罚性赔偿。第二，赔偿数额不以填补受害人因侵权造成的实际损失为限度条件。法院除判令侵权人填补受害人的实际损失外，还根据侵权人的主观恶性程度惩罚其承担超出实际损失的赔偿数额。第三、达到遏制侵权的目的。通过对侵权人侵权行为的惩罚，减少侵权人的再犯可能性，遏制那些潜在的欲实施侵权行为的社会公众。

二、我国知识产权领域侵权赔偿制度的发展

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）、《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）及《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）是我国知识产权法的三大支柱，而作为民法体系之一的知识产权法，在判令侵权损害赔偿时势必应当遵从民法上的损害填补原则，即侵权人的赔偿数额以受害人的实际损失为度。然而，这种方式能否适应国家对知识产权保护的需求？

现行《专利法》第65条中规定，侵犯专利权的赔偿顺序为：实际损失；侵权获利；专利许可费的倍数；法定赔偿。《著作权法》第48条也规定了实际损失、侵权获利和法定赔偿三种赔偿方式。

2013年，我国《商标法》第三次修订并颁布实施，新施行的《商标法》对侵犯商标专用权的赔偿方式作出了重大突破。该法第63条规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”这是我国知识产权领域中第一个规定惩罚性赔偿的法律，具有标志性的意义。

由上可见在2013年商标法颁布前，我国知识产权领域损害赔偿主要有实际损失、所获利益、许可使用费的合理倍数、法定赔偿四种方式，知识产权领域并没有关于适用惩罚性赔偿的规定。

有学者主张现有的专利法中规定的专利许可使用费的合理倍数的就是惩罚性赔偿，笔者并不认同这种观点。知识产权领域关于许可使用费的合理倍数的规定仅仅具有惩罚性赔偿的色彩，但不是真正的惩罚性赔偿。理由如下：第一，许可使用费的合理倍数适用的前提条件是权利人的实际损失及侵权人的所获利益无法计算，也就是说，许可使用费的适用是为了补偿权利人因侵权而遭受的损失，具有补偿性质，目的不在于惩罚。第二，虽然最高院的司法解释对专利使用费的合理倍数加以细化，但是它仅仅体现的是赔偿数额，并没有考虑侵权人的主观心态，起到遏制侵权的目的。第三，专利权人将专利权许可给他人使用，目的不仅仅在于获得专利许可费，还包括扩大专利的市场范围，而被许可人使用专利权的目的不仅仅在于使用，而在于通过使用专利权人的专利获得更大的市场利润。

譬如：甲将专利权以每年10万元的价格许可给乙使用，乙通过许可的方式使用专利权获得100万的市场利润，如丙未经许可使用了甲的专利权，在甲的实际损失及丙的侵权获利难以计算的情况下，虽然对丙判处了许可使用费的三倍即30万元，但这并不能弥补甲权利人因侵权而遭受的损失。专利许可费的合理倍数是否超出实际损失是具有或然性的，并不必然属于惩罚性赔偿。因此，在新《商标法》颁布以前，我国知识产权领域不存在惩罚性赔偿。

现有的知识产权体系中，新《商标法》是唯一一部以立法形式明确规定惩罚性赔偿的法律，正在修改的《专利法》和《著作权法》是否规定惩罚性赔偿制度无疑是本次修订的重点。

我国《专利法》修正草案送审稿规定：侵权人故意侵犯专利权的，法院可以在确定的赔偿数额的基础上判处一倍至三倍的赔偿。而2011年7月，《著作权法》修正草案也规定了“两次以上故意侵权著作权的，法院可以要求侵权人在原赔偿基础上承担二倍至三倍的赔偿。”

从目前的立法形势来看，知识产权领域适用惩罚性赔偿已经得到普遍认可，专利法和著作权法修订案中规定惩罚性赔偿大势所趋，如若上述草案生效，惩罚性赔偿将成为我国知识产权领域中一个至关重要的制度。

三、我国知识产权领域适用惩罚性赔偿的争议及回应

自2013年《商标法》颁布、《著作权法》、《专利法》修正草案中规定惩罚性赔偿制度以来，就我国知识产权领域是否应当适用惩罚性赔偿成为广大学者议论的热点。

赞同者认为，知识产权侵权案件居高不下是因为现有的损害填补原则不足以填补受害人的损害，惩罚加害人以及遏制侵权再次发生，而惩罚性赔偿中的“惩罚”功能恰好能够弥补现有制度中“填补损失”的不足，因此，在知识产权领域适用惩罚性赔偿确有必要。

而反对者的观点却不相同。有学者认为，知识产权是私法，而惩罚性赔偿中的“惩罚”与私法的补偿性质不相容，在知识产权领域适用惩罚性赔偿会混淆公法与私法之间的界限，有违民法精神，不符合公平原则，甚至有学者提出，非为补偿目的而判决民事损害赔偿金是一种异端邪说，是难看的，不健康的肿瘤，破坏了法律体系的完美。[7]也有学者认为，市场价值才是知识产权侵权赔偿的出发点和归宿的统一，片面强调惩罚性赔偿是不理智的，知识产权市场价值相比于惩罚性赔偿等其他赔偿机制而言，具有更强的可操作性以及可预见性，能更好兼顾和平衡知识产权创造、运用的创新激励。[8]

王利明教授曾提出，惩罚性赔偿制度的确立与否直接关系到民事责任的传统目的，即救济补偿的取向是否要做修正。[9]

笔者赞成在知识产权领域适用惩罚性赔偿。第一，根据调整对象的不同，古罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的划分，将调整国家公务的法律称为公法，而将调整个人利益的法律称为私法。然而19世纪以后随着市场自由竞争，“公法私法化”和“私法公法化”等现象日趋明显，二者相互渗透，已经没有明确的、泾渭分明的界限，因此，适用惩罚性赔偿并不会混淆公私法的界限。同时，不论是填补损害的“补偿”还是惩罚性赔偿的“惩罚”都只是保障主体权利的手段而已，不是我们划分公私法的目的。知识产权领域适用惩罚性赔偿的目的就在于完成侵权人与被侵权人之间的利益协调，纠正因侵权改变了的社会利益关系。第二，有学者对比中国和美国，将知识产权侵权判赔率的高低归结于是否充分评估了涉案知识产权的市场价值。充分评估知识产权市场价值的美国判赔率高，我国则正好相反。然而，我们必须认识到国情的不同和市场发展的差异。评估知识产权的市场价值从而确定侵权赔偿固然是对权利人最为充分的保护，但这目前只能停留在理论探讨层面。知识产权的市场评估需要完备的评估机制和专业的评估机构，我国目前并没有专门知识产权评估机构，而普通的评估机构简单运用一般的会计、审计方法并不能有效评估知识产权的市场价值，其评估结果法院也很难采纳。在评估知识产权市场价值缺乏客观基础的情况下，只有通过惩罚性赔偿才能提高侵权成本，遏制侵权，更充分地保障权利人的知识产权。

四、我国知识产权领域适用惩罚性赔偿的必要性

要论证知识产权领域适用惩罚性赔偿确有必要，首先必须厘清知识产权领域现有的侵权损害赔偿制度是什么？该制度是否具有局限性？其次论证在知识产权领域适用惩罚性赔偿能否弥补现有损害赔偿制度的不足；最后阐明知识产权领域适用惩罚性赔偿是否符合我国国情发展的现实需要。依此逻辑顺序，笔者分述如下：

（一）知识产权领域补偿性赔偿的缺陷 我国的民事侵权损害赔偿归责奉行的是全部赔偿原则，又可称为损害填补原则，指的是侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。包括直接损失和间接损失。[10]该原则强调利益的弥补和法益的衡平，体现民法同质救济的特征和平等、公平的价值理念。

知识产权法作为民法的分支部分，在确定侵权赔偿数额时，同样适用损害填补原则。然而，随着知识产权申请量和侵权案件的增加，现有的损害填补原则在解决知识产权侵权赔偿过程中暴露出一系列问题。国家知识产权局局长申长雨在《2017年中国知识产权保护高层论坛》上发言指出：“知识产权保护‘取证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差’状况尚未根本好转，需要我们立足国家经济社会发展的现实需要和社会公众的共同期待，进一步加大知识产权保护力度，营造更好的知识产权环境”。

笔者认为，损害填补原则在知识产权侵权赔偿适用上存在着天然的缺陷。首先，损害填补原则是建立在民法私法整体框架上的，它并没有考虑到知识产权保护的特殊性。知识产权有别于土地、汽车、房屋等有形财产权，具有无形性、非排他性及可复制性等特点，知识产权本身的特性使得它比其他有形财产权更容易遭到侵害，侵害后更难得到救济。其次，损害填补原则的根本目的在于补偿损失，而不是制裁民事违法行为或抚慰受害人，因此，在确定赔偿数额时只能以财产的实际损失为标准，而不能以加害人过错程度的轻重及行为的社会危害性的大小作为依据。再次，知识产权是智力成果的产物，因人而异，并非人人有之，它的价值更是不与创作成本成正比，同样的一项专利设计，可能会产生高达几亿的市场价值，也可能根本无人问津，这就使得知识产权不可能像其他有形财产权那样，权利本身的价值是确定的。最后，现有的损害填补原则虽然规定了权利人的实际损失、侵权人的所获利益、许可使用费的合理倍数及法定赔偿四种计算方式，但由于知识产权的无形性，大多数情形下权利人的实际损失以及侵权人的所获利益难以确定。司法实践中通常的做法就是法院根据被告的侵权情节及性质在法定额度内判令赔偿数额。然而这种判决并不必然会填补权利人因侵权遭受的全部损失。如果侵权人在支付损害赔偿后尚有获利的空间，那侵权就不会制止，仍会发生。此种情况下，知识产权人的权利无法得到切实保障，严重影响了权利人的自主创新的动力。

（二）惩罚性赔偿功能的优越性 关于惩罚性赔偿的功能，学界众说纷纭。二功能说认为：惩罚性赔偿的功能从法理上可分为两种：补偿功能和预防功能。[6]王利明教授提出三功能说，认为惩罚性赔偿具有赔偿、制裁、遏制三方面功能。[1]四功能说认为：惩罚性赔偿具有威慑、补偿、惩罚、鼓励市场交易四项功能。[11]五功能说认为：惩罚性赔偿有赔偿、惩罚、威慑、平衡和激励五大功能。[12]

笔者认为，惩罚性赔偿应当具有以下四个方面的社会功能，而这四项功能恰恰能够弥补现有的损害填补原则的缺陷。一是惩罚功能。损害填补原则的最大特点就是填补损害，权利人多大程度的受损，侵权人就多大程度的赔偿，而不考虑侵权人主观心态上的故意与过失。惩罚性赔偿恰恰相反，它肯定惩罚，在赔偿时考虑侵权人主观上的恶意、故意或者过失，由此确定是否适用惩罚性赔偿以及惩罚的倍数，这点克服了损害填补原则只关注损害，不考虑过错的局限性。二是威慑功能。现有的损害填补原则被广泛诟病的原因之一是威慑力不足以遏制侵权，而惩罚性赔偿的威慑功能一方面表现在对侵权人的威慑，防止其再次侵权，另一方面则可以起到遏制社会公众潜在的侵权行为的目的。三是赔偿功能。相比于损害填补原则的填补、补偿功能而言，惩罚的赔偿肯定了赔偿，且向权利人赔偿超过实际损失的数额，以此达成吓阻侵权的目的。四是激励功能。惩罚性赔偿能够鼓励知识产权受侵害的主体依法提起救济，同时，也能激励权利人继续创新，增加社会创新动力，促进知识产权强国的建设。

（三）知识产权领域适用惩罚性赔偿符合国家创新发展战略 为贯彻实施国家知识产权战略，国务院于2008年6月发布《国家知识产权战略纲要》，这是我国知识产权保护国家层面上的纲领性文件。在此基础上，国务院相继出台了《关于深化体制机制改革，加快实施创新驱动发展战略的若干意见》、《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》、《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》以及最高人民法院于2017年4月24日在举行全国法院知识产权司法保护宣传周活动上发布《中国知识产权司法保护纲要（2016－2020）》等保护知识产权的文件，将加大知识产权保护力度作为重中之重，并明确提出针对专利权、著作权侵权可以尝试建立惩罚性赔偿制度。可见，在知识产权领域建立惩罚性赔偿符合我国建设知识产权强国的战略目标，是我国现阶段知识产权发展和保护的必然要求。

五、我国知识产权领域适用惩罚性赔偿的建议

首先，笔者认为，知识产权领域适用惩罚性赔偿并不是说抛弃民法体系中的损害填补原则，用惩罚性赔偿来代替，而是充分考虑到知识产权的特殊性，在损害填补的基础上，根据加害人的主观故意由法院判处超出损失的赔偿数额。

其次，在具体的适用过程中，应当根据具体案情具体分析，严格限制其适用范围，法院不得主动适用，只有当事人申请适用惩罚性赔偿时，法院才可根据案情来确定是否适用以及适用的具体倍数等。

再次，在设计惩罚性赔偿具体条文时，应当根据我国国情具体设计，切记不能照搬照抄。对于该制度下具体法律条文的设计及该制度的适用条件及范围，应该采取高度谨慎的态度，制定适合我国国情的具体条款。同时也应考虑版权、专利权和商标权的惩罚应当具体规定，不应规定统一的惩罚倍数，统一的适用条件，作到知识产权保护与建设知识产权强国战略相统一。

最后，确立适用惩罚性赔偿的基础，实际损失或侵权获利，而不宜将许可费的合理倍数或法定赔偿作为计算惩罚性赔偿的基准。

[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(04):112-122.

[2]魏 欣．惩罚性赔偿在我国知识产权保护体系中的适用问题研究[D].上海:华东政法大学,2012.

[3]李志军.国外知识产权侵权惩罚性赔偿分析[N].中国知识产权报,2015-04-03(008).

[4]钱玉文,骆福林.论我国知识产权法中的惩罚性赔偿[J].法学杂志,2009(04):112-114.

[5]冯晓青,罗娇.知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计[J].中国政法大学学报,2015(06):24-46.

[6]温世扬,邱永清.惩罚性赔偿与知识产权保护[J].法律适用,2004(12):50-51.