人工智能生成物的可版权性探析

刘仁平，齐立文

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018）

人工智能带给我们方便舒适的同时也带来了未知的风险。利用人工智能技术研发出的无人驾驶汽车发生车祸致人死亡，使得媒体发出人工智能能否被信任的疑问[1]。特斯拉CEO马斯克认为人工智能可能是“来自恶魔的召唤”。对此同样担忧的还有已故物理学家霍金，他早年就主张“人工智能威胁论”，认为“人工智能可能是有史以来最大的事件，甚至有可能是最后的事件”。面对以上现实和理论的质疑，是要加快人工智能的发展还是采取措施加以遏制，现代社会面临“生存还是毁灭”的选择。纵观历史，人类社会在经历了农业文明后进入工业文明，之后又进入信息文明，社会一直在各类文明的更迭中发展前进。众所周知，工业文明到信息文明的转变依靠的主要是脑力，而经由人类脑力开发出的智能技术，究竟是人的工具还是人生命的延伸？若是前者，自然不会产生主体权利问题，而一旦将其认定为后者，则会引发人工智能生成内容的定性问题。构建起法律规则并引导人信任，才能应对信息时代的人工智能挑战。如何对现有的人工智能生成物予以定性冲击着现有的法律制度框架。对此，有必要对人工智能生成物的版权法适用可能性进行分析。

一、问题的提出

1956年，“人工智能之父”约翰·麦卡锡首次提出“人工智能”一词，打开了AI世界的大门；1969年，反向传播算法问世，使得人工智能的学习能力进一步加强，奠定了人工智能发展的基础；1993年，科学家Vernor Vinge提出人工智能的“奇点理论”，认为人工智能终会超越人类，主宰世界；近年来，人工智能引起广泛关注是由于世界围棋人机大战——2016年3月，人工智能围棋程序“阿尔法围棋”以总比分4比1战胜李世石；2017年5月，阿尔法围棋以总比分3比0战胜柯洁。上述事件让我们认识到人工智能经历了持续发展后，在某些方面已能够战胜人类。此前，机器对于人类来说只是工具，现在却让我们看到机器不仅仅是一般的工具，还可能是强劲的对手。

一般而言，机器只是作者创作的辅助工具，譬如利用电脑进行码字以加快书写速度，用软件进行语音输入从而转化为文字的输出，但类似形式的转换仅仅是语言的加工而非智力成果的创造。借助工具我们可以使作品更加广泛快速的传播和利用，但人工智能不仅仅停留在工具层面，而是进入了创作层面。2017年轰动一时的微软小冰，已经出版了诗集《阳光失了玻璃窗》，该书出版方宣称这是“人类历史上第一部完全由机器人创作完成的诗集”；2018年5月19日，微软小冰又发布新歌《我知我新》并作为知乎“盐Club”新知青年大会的主题曲亮相北京。分析微软小冰的创作模式可以归结为：前期数据录入，然后在既有数据中模仿，接着再进一步自我创作，最后就是大规模的量化生产。不过，前期的模仿只是外界看到的表象，其中的创造性活动才是值得我们反复推敲的内涵部分，在这个过程中不难看出它与人类的思想智力活动存有某种相似性。人工智能对人类创作行为进行的替代，对现行著作权规则提出了新的挑战[2]。我们知道，著作权法的立法原旨在于为作者提供特定的专有权利以激励其继续进行智力创作，至于有关作品的认定以及归属方面则始终围绕主体进行权利的设计和安排。现代意义上的著作权法理论认为，真正的作品必须是基于人的所思所感形成。那么，著作权法上的作品也必须寄身于人体才能生发出对应的权利以实现其最初的设立目的。当然，除了自然人之外，法人和其他组织对作品的创作以及传播也能够做出一定贡献，可以“视为”作者，在权利归属以及分配上同激励理论是相符的。但是，人工智能不仅仅限定于以往对材料的堆砌和安排，而是据此进行必要的创作并最终呈现出全新的表达。这样一来，就会产生如下疑问：人工智能生成物能否构成作品？在人工智能生成过程中是否产生了创造性内容？如果一幅作品不事先表明其来源于机器从而出现人机混同情形时，著作权归属应当如何认定？对于人工智能生成内容的认定是否与版权法保护作品以及激励权利人创作的立法初衷相契合？由此观之，有必要回归版权法原理，对人工智能生成物的作品适格性与主体适格性予以分析。纵观著作权法中作品发展的历史，从当初的龟甲刻字到印刷术和造纸术的发明，伴随技术的出现而逐步赋予出版商、作者一定的权利，接下来传播技术的发展又产生了邻接权，可以说它是随着传播技术的发展而使得著作权人权利不断扩张的过程。而现在，面对人工智能技术，著作权人是否又会经历一次权利扩张的飞跃？这些都是理论与实践中需要厘清的疑问。面对以上问题，我们应当尽快明晰其权利定性，防止大规模法律纠纷出现的同时也要避免从一开始的“制度缺失”带来最终的“制度失败”。

二、人工智能生成物的作品适格性分析

对人工智能生成物进行著作权法规制的前提在于判断其是否构成作品。考虑到并非所有由人工智能生成的内容都会引发对上述问题的阐述，因此应当将无关因素剔除出讨论范围，从人工智能生成物的产生过程及相关案例入手对其作品适格性予以分析。

（一）人工智能生成物能否构成作品

人工智能产生的内容能否构成著作权法上的作品，对这一问题的解答影响着对整个人工智能生成物的定性。我国著作权法对“作品”一词并未进行明确概念的界定，而是采取了种类列举的形式进行了说明。倘若人工智能产生的内容在外部表现形式上就与作品的形式不相匹配，那当然就不构成著作权法上的作品；但是，如果人工智能产生的内容与自然人创作完成的作品并无二异，甚至其创作的内容水平较一般人而言高出一定的水准（比如微软小冰写的诗歌以及猿猴拍的自拍照等），那就值得分析其定性问题。在此，不妨先回溯到作品的产生过程中去探寻人工智能是“生成”作品还是“创作”作品，然后结合相关案例来分析人工智能生成物的属性。

1.从人工智能生成物产生过程来看

人工智能在生成相关的内容时是基于一定的算法或者模式加以运行的，有鉴于数据时代的大规模信息应用在绝大多数情况下是批量化生产的结果，在设计者提前设定好的模式下其表现形式是固定的，即便后续的使用者或者测试者按照自己的意愿进行操作，也并不会体现出其独特的个性。因此，在这种情况下不能将其认定为作品。但是，实践中可能会发生这样的事件，即一项内容明明是由人工智能产生的，但是由于其表现形式独特，具备构成著作权法上作品的可能，因此某个自然人就将其拿来当作自己创作的作品予以署名、传播和受益。这种情形是备受争议的问题之一，但是应当清醒的认识到这类情况应当首先作为证据法上的问题而非著作权法上的问题，也就是说以上的权利纠纷应当先交由举证规则予以解决，接下来的权利认定问题才能再交由著作权法。在此抛出的问题就是，那些表现形式同自然人创作的作品形式相同的内容，究竟能否适用作品的认定标准？单单看这个问题可能会造成唯人不唯质的看法。那么，将人为因素剔除后对人工智能生成物的性质加以认定会利于后续分析。

2.从具体案例来看

法律总是滞后于社会发展，历次法律修订大都基于某种新型社会现象的出现。因此，在认定人工智能生成物的作品适格性时，有必要先梳理一下历史上曾出现过的那些源于自然人创作，但又不构成作品的案例。在1991年著名的Feist案中，美国联邦最高法院认定人工编制而成的电话号码簿不构成作品，这无疑是对“额头流汗原则”的突破。类似的案例还有发生在澳大利亚的“澳洲电讯公司诉电话号码出版公司案”，被告复制澳洲电讯公司编制的电话号码簿后被起诉侵权，但法院认为原告理由并不成立，因为根据澳大利亚《版权法》的规定，电话黄页和白页目录并不构成作品，判决理由中说道：“在计算机中存在一套规定性的准则，用于控制、命令、限制或禁止在白页目录和黄页目录中各类列表的内容和呈现形式。它们调节使用的字体、缩写、色彩方案、单词和单个词条之间的距离以及短语的其他用法。虽然不清楚是谁设计了这些规则，但这些规则代表了多年来许多不明身份人士的共同努力……目录的最终完成是由操作软件的规则所控制的自动化过程引起的，并且澳洲电讯公司无法提供证据说明谁为目录提供了必要的作者贡献。因此，电话簿是由计算机自动生成的而非人类创作的结果”[3]。在此案例的背景下，即使该涉案的电话号码簿是由人工挨家挨户询问登记把许多电话号码汇集编制而成，抑或是借助人工智能技术将每家公司和每户家庭的电话号码信息予以合成，最终形成的号码簿都不能构成作品。因此，我们可以总结出如下结论：“人工智能”并不是影响作品构成要件的因素。

（二）实质性相似的判断

由人工智能技术产生的图像，如果不披露其来自于机器的话，从外在表现形式上有可能被认为出自名家手笔，这时就出现了人机混同的情形。如果将此情形建立在人工智能生成物构成版权法上作品的前提之下，则不可避免地会出现两幅“作品”实质性相似的冲突。这时，我们不禁会产生疑问——美，能否通过算法实现？众所周知，认定一项成果是否侵权，首先要判断两者之间是否存在实质性相似。当实践中出现前述人机混同情形时，针对人工智能生成物的内容，不妨利用对比分析的方法判断不同主体所产生的艺术效应，即面临相同的内容时，人作为创作的主体与机器作为主体时所发生的著作权法效果是否一致。现在市场上已经有多类美图软件，可以在输入一幅画之后自动转变成不同图画风格。这类软件只是将原来画作的风格变为古风或印象派、抽象派等，但确实会带来不同的审美效果。上述美图软件所完成的图画，若是简单看来其构成就是“A+B=C”的模式，A就是原画，B是软件所改动的部分，最终结合后产生作品C。A由于经历了从无到有的过程，是原创作品无疑。但对于B来说，根据《著作权法实施条例》第4条对美术作品的定义，在形成过程中只要经历了“线条、色彩或者其他方式的构成”，并且“具有审美意义”就符合作品的构成要件，因此完全可以把B纳入考虑范围。对于C而言，是否在原作品基础上构成演绎作品，则需要分析其在整体上是否与原作品构成实质性差异。显然，差异就在于B部分。如果B部分刚好是软件或者机器甚至是自然人对原作品A进行精确临摹的话，那么就不会构成与先前作品之间的外在实质性差异，相应的C也就不能被认定为新的作品；如果B部分是机器或软件对原作品整体的风格、色彩等进行了改造变化，那就构成了实质性差异，需要将其纳入后续谈论的范围中。在厘清此部分差异之后，对于作品适格性的判断就可以按照版权法现有理论加以论证。

三、人工智能内容独创性及主体适格性解读

对人工智能生成物的作品适格性分析后，需要在此基础上对其能否适用版权法进行解读。众所周知，法的三要素包括主体、客体和内容。在版权法中，满足作品要件后，还需要其内容具备一定的独创性且源自合格的主体。因此，有必要对人工智能生成内容的独创性加以认定，并对人工智能在版权法中的主体适格性进行分析。

（一）人工智能生成物的独创性认定

当人工智能生成的内容在表现形式上与正常作品相同时，判断其是否属于作品应当从现有理论入手，回归版权法原理界定其属性。我们知道，作品是作者将自己的思想情感于某种有形载体上所作的独创性表达。此处的“独创性”要求同样适用于人工智能生成物。然而，人工智能生成的内容从现有研究来看，它只是一种应用算法或模板进行内部整合分析的结果，“与为形成作品所需的智力创作相去甚远”[4]。向前追溯，世界范围内最早对“计算机所生成作品”进行规范的是英国的《版权、设计及专利法》，其中对“计算机所生成作品”的定义为“当不存在现实中的作者时，可以将其认定为计算机生成的作品”[5]。对此，世界知识产权组织在一份报告中指出，该项规定似乎建立在一项假设之上：计算机可以在没有任何人类帮助下作出创造性作品，但是否真正存在这种不用借助任何人类帮助就能完成作品的计算机智能，似乎仍存疑问[6]。当不同画家面对同一幅画时，不可避免存在一些固有的影响因素，例如：每位画家都有自身的艺术喜好，在不同的情境下对作品的切入角度存在差异，甚至作家的自身经历也会导致对作品的解读不同，因此每个人都可以就这幅画创作出不同主题系列的抽象派作品，而这些作品也都打上了来自画家所思所想的精神烙印，这就是画家的独创性体现；而人工智能面对相同情况时，鉴于其先前设计者在其系统中输入的算法是固定的，结果早已被设定好而具备唯一性，导致最后的画作无非是各个规则运行之后的呈现而已，这样的结果就很难说具备独创性。因此，著作权法上的“创作”不同于经历了算法运行过程后的“创作”。

然而，人工智能不可能仅限于模仿，它在将大量的数据进行收集整合分析后还能进行适度的优化处理，也就是说人工智能具备“学习能力”。但这种学习的过程仅仅是对自身存储数据的分析，虽然与人类分析数据相较而言具备优势，但绝不代表是对既有数据信息的创作，因为不论最终的结果多么优化，它归根结底都是算法的结果。换言之，对相同的原始材料，人工智能运用相同的算法进行处理的话，其结果势必具有高度的重复性，这正说明算法运行而来的结果不具备独创性特征。但是，如若将上述主体换做人类作者则会不同，由于创作时所持的思想、理念仅仅是作品构成的灵魂而已，并不能决定最终作品的外在表达，即便使用相同原始素材，最终完成的作品也不尽相同。可见，在算法强大的背后是人类智能的支撑，倘若失掉最初作为智力来源的人工输入，根本不可能生发出现有的人工智能技术。所以，有多少“人工”，才有多少“智能”。所有现有的智能技术都是基于人类的“智能”而发展的，其自身的过程并不产生“创作”，也就无所谓“作品”的诞生。

（二）人工智能的主体适格性分析

如前所述，即便人工智能生成的内容与人类创作的作品在外部表现形式上相类似，但由于其在生成的过程中并未给机器留下“自我创作”的空间，因缺乏创造性而不构成作品。但我们应当牢记以上的理论是建立在我们前期将主体因素剔除后所进行的论断。由此，有必要言归原处，将主体因素带入到人工智能生成物的定性中加以分析。

众所周知，著作权立法的初衷是通过赋予作者排他的著作权来鼓励作者在此之后进行更多的创作以造福整个社会。在此制度之下，受益的主体一开始就是针对人类所设计的，而非机器或者动物。美国法院在“猕猴自拍案”中判定“非由人类创作的成果排除出授权范围”；我国的《著作权法》也是将权利主体限定于“公民、法人和其他组织”。由此可见，著作权法不将人工智能生成的内容纳入保护范围，是由著作权法的应然性所决定的，理论层面上人工智能的主体适格性与著作权法的立法目的相悖。

在前文论述中，我们提到那些由人工智能生成的内容如果在表现形式上与人类创作的作品无异，并且设计者未披露其产生于机器而表明自己是创作者。在这样的情况下，我们认为这应当由举证规则予以证明，但事实上生活中的此类问题很难给出证据证明。就像上文所举的“猕猴自拍案”即便摄影师声称该照片是自己在特定时间和角度设定的，猴子也不会出来反驳以主张自己的著作权。又，根据我国《著作权法》规定，只要在作品上署名就自动推定为作者，除非有相反的证明①。由此观之，在现实层面上人工智能的主体适格性问题值得推敲。

回到讨论的起点来看，版权法所保护的主体是人类，人工智能只是人类创作的机器，因此就形成以下逻辑链条：人是主体，人工智能是为人所用的客体，而人工智能生成的内容则是客体的客体。在这一系列的背后，都离不开人的智力而非机器的智能，人工智能产生的过程并不能认定为创作过程，生成的内容也构不成版权法保护的作品，那么对于人工智能生成物而言，也自然不会适用版权法予以保护，也即人工智能生成物不是版权法调整的对象。

四、结 语

面对时代进程中不断出现的新事物，社会对其态度总是先选择静观其变，之后逐步接纳或排除，最后从法律或政治层面上对其接受或否定。面对人工智能技术的不断发展，不能因为其主体不适格、内容缺乏创造性而一味的否定，应当保持既有了解的同时关注其不同阶段出现的新情况。前文曾论及英国的《版权、设计及专利法》承认计算机生成的内容构成作品，在第178条对“计算机生成的作品”进行定义：在“无人类作者”条件下，由计算机环境生成的作品。在此处，英国法律承认了计算机作为“创作”作品的主体身份。但值得注意的还有，该法中虽然规定了计算机生成作品的作者身份，同时又将计算机视为工具②。我们认为“创作”作品的人与“安排”作品的人在法律上的身份定位自然不同，只有为作品的“创作”做出贡献的人才能称之为真正意义上的作者，而对作品所进行的“必要安排”仅仅提供了一种工具性价值而已。尽管如此，我们也应当承认英国的此次立法从历史维度来看是超前的，有学者对英国的此次立法做出如下评价：“在互联网产生前夕，个人电脑和各类软件还未普及，但是它（是指英国《版权、设计与专利法》）却预见了新兴技术对版权的影响，预见了版权会在数字革命到来时无限繁荣的盛况”[7]。著作权法作为上层建筑的一部分，必然涉及对作为经济基础的人工智能技术的调整。这就形成了社会结构中法律对技术进行调整，技术结构对社会结构进行支撑的格局。著作权法对技术进行调整时，也要遵循一定的程序和规则。只有当规则将技术纳入可控范围时，才可对其进行调整。人工智能生成的内容在具备独创性并且可构成著作权法意义上的作品时，才能结合其他因素对其可版权性进行分析。从目前的技术发展程度看，人工智能生成的内容尚不构成作品，还不能对其给予著作权法的保护。当然，科技瞬息万变，未来人工智能技术到底会发展到何种程度尚未可知，在秉持对现有立法尊崇的同时，也应对著作权法相关理论深入研究，以适应未来技术发展对法律结构变动的需求。不可否认，人工智能所引发的法律和伦理问题只是开端，后续走向仍未确定。对此，我们要放眼未来，从整个人类社会的知识创新规律出发，跟进后续研究的理论创新和制度创新[8]。鉴于我国科技水平同其他发达国家相比还存在较大差距，在人工智能领域更应立足本国需要，借鉴国外有益经验，对其后续发展进行实时追踪，以应对时代挑战。

注 释：

①我国《著作权法》第11条第3款：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”

②英国《版权、设计及专利法》第9（3）条规定，“对于计算机生成的文字、戏剧、音乐或艺术作品，作者应是对该作品的创作进行必要安排的人。”