杨鸿雁,肖 强
(天津工业大学法学院,天津 300387)
信访制度是一个在学界颇受关注,也存在诸多歧见的话题。以信访制度的起源产生来说,就有不少的争议。不少学者主张信访是新中国的产物,是共产党的创造:“信访制度是建国后我国政治文化建设的成果之一,是新中国法律制度并未健全时的特有制度”[1]。“信访制度是从中国共产党群众路线中诞生出来的一项崭新的政治发明”[2]。
事实上,与当代信访这种向有权当局反映情况、提出意见建议、投诉请求类似的制度,古已有之。只不过当代无论来信还是来访,都由有管辖权的各级信访机关受理,而古代的来信来访分由不同的机构采用不同的方式受理。
从目前有文献记载的历史来看,与信访类似的古代制度最早可以上溯至西周时期,发展到唐代,最典型的有三种:肺石制、登闻鼓制与匦函制。
肺石制与登闻鼓制主要适用于接受来访,而匦函制主要适用于接受来信。
据史料记载,西周时期有这样一种制度:“以肺石远〔达〕穷民,凡远近惸独老幼之欲有復於上,而其长弗达者,立於肺石,三日,士听其辞,以告於上而罪其长。”就是说在官府外放置肺石,当远近的鳏寡孤独、老幼无依、穷苦无告之人,有冤情想要上达,但他们的长官不予受理时,可以站在肺石之上,三天后,士师会听取这些人的陈辞,(如查证属实),就会向上报告并追究最初不受理他们诉请的地方长官。
官府外这块石头为什么要叫肺石?据宋人沈括稽考,“长安故宫闕前,有唐肺石尚在。其制如佛寺所击响石而甚大,可长八九尺,形如垂肺。原其义,乃伸冤者击之立其下,然后士听其辞,如今之挝‘登闻鼓’也。所以肺形者,便于垂。又肺主声,声所以达其冤也。”认为肺主发声,正好与穷苦百姓有冤要申,有苦要诉的喊冤意象相契合,故肺石之称,既有具象也有抽象的意味。这样一种冤情申诉制度,我们姑且称之为“肺石制”。自西周始,这种制度一直延续下来,宋朝以后,随着登闻鼓制度的日渐成熟,肺石制逐渐被取代,成为历史。
登闻鼓在西周时称为路鼓。
据《周礼·夏官·大仆》记载:周王的宫室门外,树建了路鼓。征伐、田猎、解救日食、月食、大丧、棺柩下入墓穴及民有冤情之时,就可敲击路鼓,以达天听。与肺石不同的是,西周时期路鼓的使用范围更广,不只限于申诉、控诉。
隋唐的登闻鼓制渐臻完善。唐朝对登闻鼓制度进行了系统规定:于宫门外右侧置登闻鼓,由右监卫监管。并详细规定了击鼓申冤的前提条件,更在著名法典《唐律疏议》中明文规定有人击鼓鸣冤时,主司登闻鼓的官吏如果不予受理,要受刑法追究:“邀车驾及挝登闻鼓,若上诉表,而主司不即受者,加罪一等。”
宋代承继唐代登闻鼓制度并有所发展。按宋代登闻鼓及鼓院设置通例,“鼓在宣德门南街西廊”,“院在门西之北廊”,当事者可先去击鼓,会有本部的官吏来接访,再将他们的词状转呈皇帝。登闻鼓院向朝野士民开放,击鼓者不受身份所限,“凡言朝政得失、公私利害、军期机密、陈乞恩赏、理雪冤滥,及奇方异术、改换文资、改正过名”者,若“无例通进”,即若不能依常规上达,则可先到登闻鼓院呈递事状,如受阻抑,再报告登闻检院。
其实,历代王朝对登闻鼓的设置和使用是有前提条件的,并非任何人都可以随意运用。只有经过县、州、路三级官府投诉而不被受理或虽受理但认为审理结果不允当而不服者,才允准到登闻鼓院投诉。自宋以降,历代相继沿用这一制度,一直到清朝覆亡,才最后退出历史舞台。
这里有一个问题,肺石制与登闻鼓制同时起源于西周,又具有大致相同的功能,为何能在西周以后至唐朝这一相当长的历史时期同时并存而不合二为一呢?据学者考证,这是因为最初,肺石设在外朝之阙,而路鼓则设在内朝之门。平民百姓不可能入宫击鼓,只能或立或坐在阙外的肺石上;官吏及贵族才能入宫击鼓,故此为了同一目的而分设石与鼓,以方便不同的人群上达冤情。
总括起来,关于肺石制、登闻鼓制的记载,均包括有如下核心要素:一是适用对象为“穷民”。“穷”,既指社会底层的贫民,更指这些人求告无门的困境,因为他们按正常的程序与管辖向地方主司诉请而不得,所谓“欲有复于上而其长弗达”是也;二是上告内容广泛,既包括自己的冤情,也包括对地方长官不受理自己案件或不公正审判的控诉,还包括上达民情;三是上告的方式为超出一般诉讼管辖和诉讼程序的范围,直接向上一级或甚至最高统治者申诉;四是上告的前提必须是依正常的诉讼程序走不通,所谓当地主管官员“应受”而“推抑不受”,或者“州县理断不当”时,才能进入这两种程序。
现代学者对信访制度的普遍观点认为:“信访一般被视为在法定救济途径已穷尽或个人自觉申诉无门时,被赋予的最后一道权利保护的曙光,因而信访制度主要是一种非法律性的制度”[3]。上述核心要素与当今的信访制度构成并无二致。所以那种把信访制度都看成是共产党人的一个发明,是新中国一项新的法律传统的观点,是缺乏历史维度的。
如果说肺石制和登闻鼓制是古代适用于接受并处理臣民“来访”的制度的话,匦函制就是适用于接受并处理臣民“来信”的制度。
匦函制创制于唐代。公元684年,武则天称帝,改国号为周。为巩固皇位,打击政敌,需要充分了解各方信息,一个叫鱼保宗的臣下建议铸铜匦以收集天下密奏,于是在朝堂设立了一个铜匦,即一种铜铸的巨大信箱,四面均开有可进不可出的投书口。并为此在门下省下新设一个机构──匦使院,简称匦院,“知匦使”为主管官员,“专知受状以达其事”,即负责每天受理、登记、汇集、整理并按重要程度分别向皇帝或相关部门分发收到的投函,由皇帝或相关部门的理匦使负责具体处理投函事务,提出处理意见。
由于对投匦者不加限制,且所告不实者不追究责任,带来以下几方面的问题:1.由于四方来京投书告密者不计其数,匦使院收到的投书堆积如山,而且大量投函内容是一些无关宏旨且应由司法或民间渠道解决的“婚田两竞、追财理物”的民间细故,使得匦使院不堪重负,这全不是设置它的初衷;2.由于最初规定告密有功者可获奖励,内容不实者不追究责任,为诬告泄愤大开了方便之门;3.一些投匦人无理妄诉,或因前次投书无甚价值而没有被采纳的,又“潜易姓名,依前进扰公廷”。针对前述问题,武则天以后的唐代各朝对匦函制陆续进行改革。
尽管匦函制的创制目的是打击政敌,但客观上还是为最高统治者开辟了一条了解下情的渠道,也让老百姓得到了使冤情得以上达中央政府的官方机会,部分达到了“申天下之冤滞,以达万人之情状”的目的。匦函制创始后一直到宋朝才被废除。
匦函制的创制及改革,为信访改革如何在通达下情、广开言路的同时,又能避免因管辖权界分不明而带来行政效率低下,或为别有用心的人利用以干扰社会秩序等方面提供历史的经验与教训。事实上,现在《信访条例》第21条第3项规定的“属地管理、分级负责,谁主管、谁负责”的原则,以及第19条规定关于信访人提出信访事项,应当客观真实,对其所提供材料内容的真实性负责,不得捏造、歪曲事实,不得诬告、陷害他人的规定,都能看到对唐代匦函制的反思与借鉴。
新中国建立后,信访作为一种制度始自1951年,以政务院颁布《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》为标志。
将“来信来访”简称为“信访”并首次出现官方文件上,是1963年12月国务院秘书厅制定的《信访档案分类办法》,及1966年3月国务院秘书厅整理《县级机关做好信访工作的重要措施——在公社建立接见群众日制度(草稿)》。
该制度的逐渐成熟则是在1995年以后,以《信访条例》及相关地方性配套立法的大量出现为标志。2000年,国家信访局成立,2005年修订《信访条例》的颁布,则标志着信访制度进入了不断完善的阶段。
关于信访的立法活动,是信访制度建设的重中之重,自1951年至今,关于信访的重要立法主要有:1951年政务院的《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》;1982年中共中央、国务院的《党政机关信访工作的暂行条例(草案)》;1995年国务院出台的《信访条例》;2005年修订的《信访条例》。
2013年以后,随着信访制度完善改革进入关键阶段,相关的法律规范于这一时期大量出现,如《信访事项办理群众满意度评价工作办法》、《信访事项网上办理工作规程(试行)》等。国家信访局也有针对性地健全完善《信访条例》配套措施,出台了的法律文件主要有:《关于完善信访事项复查复核工作的意见》、《关于深入开展律师参与信访工作的意见》等。
在信访法律制度研究方面,对于信访是不是一种权利,或者是不是一种新的权利种类,学术界一度存在不同的见解,有学者认为信访权不是一种独立的新型权利。近年来,随着研究的深入,更随着国家对信访制度的高度重视及相关法律规范性文件的密集出台,讨论信访是否是一种权利的成果较之前减少了,更多的文章是在默认信访权的前提下,进而讨论信访权的其他问题了。正如论者所云:自前述官方文件及相关领导人的讲话中明确提及“信访权”、“信访权利”后,“后续的官方文件与领导人讲话其实都表现出了对作为权利的信访的认可。国务院各部门以及地方出台的相关文件也是有力例证。对上述历史文件的梳理结果表明,如果说官方使用‘信访权’或‘信访权利’用语在20世纪还是个别现象的话,那么进入21世纪后,信访作为一种权利已经成了法律事实。”“将信访作为一种权利的学术共识初步达成”[4]。
那么,信访权究竟是种什么性质的权利呢?笔者认为,信访权不是一种单纯权利,而是一种复合权利,它首先表现为是公权与私权的复合。
公权与私权的划分是与源自于罗马法的公法与私法划分相联系的。罗马帝国法学家乌尔比安将法律划分为公法与私法,“规定国家公务的为公法,如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等法规定;规定个人利益的为私法,如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法的规范是强制性的,当事人必须无条件地遵守……而私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,它的原则是‘对当事人来说,协议就是法律’”[5]。因此,凡受公法所确认并保护的权益即为公权利,属私法保护的权益则为私权。这一划分对后世大陆法系国家影响深远。虽然随着时代的发展及人们对法律的深入认识,公法私法、公权私权的范围也有所变化,但这样划分却一直保留下来,成为大陆法系国家共同的法律传统。
从法理而言,国家的组成是公民让渡出自己的一部分权利,授予管理者用于维护全体公民的福祉和社会秩序,公权由此产生。既然公权来自于公众,理当为公众利益服务。因此,区别公权与私权一个简明的标准就是“公权是存于国家或公共团体(处于准私人的地位者除外)和个人之间的权利,而私权则为存于私人相互间的权利,这是公权和私权的区别。”公权可以具体分为国家的公权和公民的公权。
在目前我国的法律框架范围内,信访行为是由2005修订的《信访条例》进行规范的。但《条例》并未规定“信访权”,只是在第2条有对信访的界定,而从《信访条例》第1条:“为了保持各级人民政府同人民群众的密切联系,保护信访人的合法权益,维护信访秩序,制定本条例”的规定来看,“信访权”似乎是呼之欲出了。
《信访条例》之所以“犹抱琵琶半遮面”,不直接规定“信访权”,而只是模糊的表述为“保护信访人的合法权益”,应该有两方面的原因。一方面,《条例》的制定也许本就无意对公民的“信访权”进行规范,而只是为了规范信访部门对于信访事项的正常工作流程;另一方面,即使它有意规范,这种向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求的权利,必然属于公民基本权利的范畴,而按照《立法法》的规定,这是法律的保留事项,不是国务院法规所能规范的。因此,目前关于信访权只能从宪法上、学理上寻找依据。
尽管学界对信访权还有许多争议,但大多数论者都认可“现行《中华人民共和国宪法》第41条乃信访权利与信访制度在宪法上的上位依据”。
对比而言,《信访条例》第2条规定的反映情况、提出建议、意见的权利可以看作宪法中的批评权、建议权的特殊呈现。因为《信访条例》对信访活动中批评权、建议权的行使在方式与场所上有特别限定:信访人必须以采用书信、电子邮件、传真、电话、走访的形式,向特定的政府工作部门即信访机构反映情况、指出批评、建议。信访人反映的情况、批评建议的内容当然与政府公共管理的行为有关,而且能起到促使国家自身对行政行为是否符合客观法秩序进行监控的作用,这样的权利属于政治性权利,当然具有公法属性。
信访权的公权属性在具体案例中可以看得更加清晰。以2016年国家信访局在官网上公布的五起信访事项督查问责案例之一:“王某反映地方政府工业园建设环境污染案”来看,本案中王某以公民个人身份向国家信访局投诉的农田被淹;引进企业排放污水,使河水和地下水受到污染,群众用水困难等事项,未必与他个人直接有关,即使有关,也必然不只关涉他一个人。因此,他向国家信访局网上反映上述情况的行为,可能出于维护自己权利的考虑,但更是对当地群众公众利益维护,而通过情况反馈,让上级管理机关了解了存在的问题,并通过跟踪督办使问题得以解决,实现了保障公众利益的目的。同时经过督办,发现了这个案件相应环节中的行政机关及官员存在的过失或过错,他们因此受到问责追究。
这就是说王某信访权的行使,自由表达了自己参政议政的意愿,不仅维护了公众利益,更参与了国家事务的管理,纠正了国家行政机关及官员的违法行权,使当地的行政管理秩序恢复到良性运转的轨道上。本案中的国家机关对于公民的申诉、控告或者检举,负有受理、处理的作为义务,更负有不得因此压制和打击报复的禁止性义务。以此观之,信访权的公权属性是很显然的。
如前所述,权利的属性若以关涉的事务性质为标准进行划分,通常可划分为公权与私权。这是否意味着一项权利非此即彼,不是公权就是私权呢?事实上,还存在第三种可能。正如日本学者美浓部达吉所说:“某单一的权利亦不是非专属于公法或私法之一方不可的,专属于公法或私法之一方,并非权利之必然的性质。单一的权利亦可以有两重的性质——一面为私权而同时又为公权。”
信访权就是这样一种既有公权属性又有私权属性的权利,这主要表现在信访权中因公民个人的人身权与财产权未能得到充分保障或遭到国家机关及其工作人员侵害时的获得权利救济的权利。
举例来说,信访人李某向B市某行政机关信访部门反映,其民族成份是土家族,其子户口登记是汉族,申请将其子民族成份由汉族变更为土家族。该机关信访部门热情接待并当即向其出具了信访事项程序性受理告知书。之后,该机关信访部门与负责更改民族成份的审批部门甄别会商,确认信访人诉求属于行政确认处理事项。审批部门向李某出具了信访事项法定途径告知书,一次性告知办理机构、办理条件、办理程序、办理流程、办理时限以及经办人姓名和联系电话,加盖该机关行政公章后送达李某,并将留有李某签收手迹的告知书扫描上传至阳光信访信息系统,终结信访程序。同时,该机关启动行政确认程序,依法收集李某相关证据材料,向李某出具了公民民族成份更改批准通知单,将其子民族成份由汉族更改为土家族,并告知其如不服处理决定,可向市政府法制办提出行政复议,或向所在区人民法院提出行政诉讼[6]。
这里,李某求决的事项是关于其子民族成份登记错误,要求更改。显然这纯粹是关乎其子最多不过关乎其家庭的个人事项,因为之前行政机关的错误,将其子的土家族民族成份登记成了汉族,对李某之子及其家庭而言,这已构成对其身份事项的侵害,故而要求行政机关改正过错,重新确认并尊重其子的少数民族身份的真实圆满状态。
我国自西周时期,就树立了“刑不上大夫,礼不下庶人”的等级原则,其中的核心要义就是按身份等级分别遵循不同的规范。身份等级高的士大夫贵族与身份等级低的庶民百姓,不仅享有的权利有多少高下之分,甚至在受到法律处罚时,也有轻重尊卑之别。从社会角度来说,享有最高身份的莫过于皇帝、君主了,所以有“尊尊”的要求,也即是“君为臣纲”。高等阶层的代表——君主拥有的特权就是君权。
从家族内部来看,作为一家之长——父亲,对家族范围内所有的人财物握有绝对权利,可以打骂、处罚卑幼;可以任意处分家族财产,子女哪怕已经成年,只要父亲没有去世,也没有财产权,不能拥有属于自己的财产;可以剥夺儿子的继承权,决定子女的婚姻。所谓“父为子纲”是也,这就是父亲特有的权利——父权。
再从婚姻关系来看,夫妻之间同样存在尊卑的身份差别。婚姻关系中的丈夫可以“七出”中的任意一条理由单方面休妻,而妻子则无权要求离婚;妻子没有财产权,也必须无条件服从丈夫的指令,始终处在丈夫的统治之下,所谓“夫为妻纲”是也。这就是丈夫特有的权利——夫权。
不只中国,世界各国的早期法律大致都是基于身份的差别而同罪异罚,以法律的手段来维护公开的不平等。比如古代产生于两河流域的楔形文字法代表性法典《汉穆拉比法典》甚至规定丈夫可以用妻子抵债,可将行为不端的妻子丢入水中淹死。父亲可以将子女出卖为奴以清偿债务[7]。随着时代的发展,古代等级社会已逐渐发展为现代公民社会,身份的含义逐渐变化,原本基于地位尊卑而形成的特殊权利从理论上被否定,但基于身份而产生的其他特别权利还依然存在或被创制出来。
本案中的民族成份就是一个民族国家成立后的概念。它不仅具有身份辨识的作用,更有基于对少数民族发展权进行充分保护,赋予以少数民族某些特别权利的目的。这些特别的权利包括《宪法》规定的在少数民族聚居的地方实行区域自治的权利,使用和发展自己语言文字的自由和保持或改革自己风俗习惯的自由,不受歧视的选举权和被选举权;《民族区域自治法》第22条中规定的少数民族的人员在民族自治地方的自治机关录用时受到适当照顾的权利,以及长期以来,直到现在还依然保留的在高考中对少数民族考生加分的特殊照顾,都是基于民族身份获得的特殊权利。
少数民族成份一旦得到确认,就具有获得某些私权的权能,比如获得更多更好的受教育、得到工作的机会等,从而产生某些财产或名誉地位的可期待利益;确认民族身份同时意味着要求其他任何人和机关都必须尊重这种身份权的圆满状态,一旦这种圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时,得向加害人或通过一定机构请求加害人为一定行为或者不为一定行为,以回复身份权的圆满状态或者防止妨害的权利。这当是少数民族这个身份事项具有的私权内涵。但少数民族身份是需要国家通过行使公权利予以认同才能获得或变更的,不能仅凭当事人自己的意思而成立。所以才有了本案先期户口登记确认中的公权行使的过错及后来经过信访后获得的变更。
显然,本案信访人信访权行使所指向的法益是私权中的身份权,信访人通过行使信访权,要求排除妨害,尊重少数民族成份的真实圆满状态,维护个人权利,这种要求特定人或机关为特定行为(作为,不作为)的权利,其实就是在民事权利体系中处于枢纽地位的请求权,信访权因此具有私权请求权的基本要素。
本案中信访人的首要目的是为保护私人利益而不是国家利益或者社会公共利益,因而选择了信访;事实上即便不是为私利而是为了国家或社会公共利益的信访,信访人还可以选择放弃行使其信访的权利,而不会因此承担任何法律责任。这种信访人对自己信访权的处分权也证明了它的私权属性。
由上可知,信访权兼有公权、私权属性,是公权与私权的复合。信访相关立法,包括已经提上立法议程的《信访法》应当对信访权的私权属性有充分认识,并在立法中进行合理的制度设计安排。比如,目前信访立法对信访人完全不设门槛,没有适格要求,这对于信访人的参政权、监督权来说是恰当的,更是符合宪法要求的,但对于信访救济权而言,却是违反法理的。
因为从私法的角度而言,权利可以依自己的意思进行处分,可以抛弃,也可以救济,但行使的前提是必须是适格主体。所以《民事诉讼法》第119条明确规定了起诉主体的适格性。沿着这样的思路,今后的信访立法应当在明确信访权的私权属性基础上,进行包括救济权行使主体资格要求之类的立法规定,这应当是符合法理,也符合当前正在进行的诉访分离的信访改革方向的。
在法学理论上,可以根据不同的标准对公民权利进行不同分类。如果以权利发生的因果联系为标准,可以将公民权利划分为原权和派生权,派生权又称救济权。
所谓原权,就是“原生的权利”[8],既包括民事上的财产权、人身权,也包括政治上的选举权与被选举权、参政权、监督权等。当这些权利受到侵害或有被侵害之虞时,就在此基础上派生出了一种救济性的权利,以恢复原权的法律关系。因为这些救济权的产生是以原权受到妨害或侵害为前提派生出来的,因此也称为派生权,主要指向侵权人(包括个体与国家)主张的损害赔偿请求权。
在我国目前的法律框架下,现实存在的信访权既非单纯的原权,也非单纯的派生权,而是兼而有之的复合体。
按我国《信访条例》的规定,信访权包括多种具体权利,主要有反映情况的权利、批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权。归纳起来,信访权有三大类,即参政权、监督权与救济权。其中参政权与监督权是原权,而救济权是派生权。因此,信访权中原权与派生权的复合存在两个维度:一方面指信访权所包含的子权利中,既有原权又有派生权;另一方面是指信访权中属于原权的参政权、监督权本身又兼具派生权属性,本身隐含受到妨害或不法侵害时,就有请求排除妨害、侵害的权利。
《信访条例》在第 2、8、9、11、12、22、23、34、35条中分散规定了信访人的各项权利。计有:依法提出建议、意见或者投诉请求的权利等11项权利。总结起来,上述11项权利中反映情况、提出建议、意见的权利等是法律赋予公民的原生权利,可以归纳为参政权、监督权,旨在保障公民参与权力的运作,表达自己的意志,监督公权力的行使。
信访权中原权的法理基础是人民主权原则。国家公权力本质上来自于人民,因此公民参与国家政治与国家治理就是天经地义的事。同时,国家权力的正常行使离不开民意的支持,而信访权中反映情况、提出建议意见的权利正是按照这一逻辑理论设置的。
西方法谚有云:“有权利必有救济,无救济则无权利”,精炼地说明了从原权与其派生的救济权之间的关系,强调了救济之于权利的重要性。没有救济的权利是不完整的。这一古老的原则在英国1703年的“阿什比诉怀特案”中得以确立。该案首席大法官宣称:“如果原告拥有一项权利,他就必然要有维护和保持该权利的方法,如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济,也就得到了权利;失去救济,也就失去了权利”[9]。
权利需要救济,早在古代社会,人们对此就有所认识。只是如何救济,倒是个随着社会的发展而发展的问题。权利救济的方式主要有私力救济与公力救济两种。
以古代罗马法历史上最早的成文法典《十二表法》为例,其中第三表详细规定了债务奴役制,用以对债权进行保护。它规定对于债务期限届满的债务人,债权人有权以铁链将其扣押60天,并将其押赴集市三次,如有他人为之赎身,债务即告清偿,债务人获得自由;如无人赎取,则债权人可将债务人出卖为奴隶,也可以杀死,甚至可以肢解。
《十二表法》的上述规定中,债权人与债务人基于借贷契约形成了债权债务法律关系,其中原权是债权,当债务人未履行到期债务时,就违反了双方的契约,构成违约,对原生债权造成了损害,因此派生出了债权人对债务人拥有的损害赔偿请求权,也就是救济权。按《十二表法》的规定,此种情形下的救济交由私人执行,而无需公权力的介入。
随着社会的发展,人们越来越意识到私力救济往往难以应对社会生活中诸多复杂的情况,也容易引发以暴制暴,造成社会秩序的破坏,因此私力救济在现代法制中被限缩在有限的范围内,往往是民事法律领域,允许以协商、调解等方式进行。而更多的纠纷主要交由公力救济来解决。
在《信访条例》中,信访派生权首先是暗含在对参政权、监督权两种原权的规定之中的。比如第2、3条规定信访人有依法反映情况、提出建议、意见的权利。相关行政机关对这种权利应提供便利条件。但现实中,相关行政机关及其工作员却可能因为种种原因,妨害或侵害信访人的信访权。这些妨害或侵害行为主要表现为:行政机关因为不作为妨害了信访人的上述合法权益;或者因为超越、滥用职权,适用法律、法规错误或者违反法定程序,或者因为拒不执行有权处理的行政机关作出的支持信访请求意见而侵害信访人的信访权原权时,信访人就因此拥有了排除该妨害、侵害的派生请求权。
另外,公民的信访权尤其是信访人基于控告、申诉而进行的信访,实际上是对救济的救济。相比而言,这种救济更常常会受到侵害。据前国家信访局局长周占顺接受新华社《半月谈》杂志采访时谈到:越级上访、京访中“80%是可以通过各级党委、政府的努力加以解决的,80%以上是基层应该解决也可以解决的”,但地方政府却怠于履行自己的职责,一度造成大量的群众越级上访、京访。因此各级党政机关的不作为是侵犯公民信访权一种常见表现。
更有一种对信访权的严重侵害源自当前各地政府对信访者进行拦截、阻挠、甚至动用了国家司法机关采取了殴打、拘押等暴力和强制措施。有些地方建立了“各级信访工作领导责任制和责任追究制”,对发生较大规模的连续到省委、省政府或北京上访,对社会稳定和正常工作秩序造成严重影响的上访,要追究当地领导责任,并视情节轻重进行处理。这种制度的初衷是要破除各级政府官僚主义作风,但却是以违规甚至违法手段抑制侵害信访人的信访权为代价的。
在目前的信访案件中,寻求救济的占比最多,使得信访权中的派生救济权功能突显,而作为原权的参政权与监督权反而边缘化了;最关键的还在于,信访权其实无力承担那么沉重的救济功能。无论对原权的救济还是对救济的救济,如何行使这两种派生救济权,目前的《信访条例》都有些语焉不详,人们并不知道一个规范、确定的信访救济程序究竟是如何安排的。因此,有论者建议“应当弱化信访的权利救济功能,实现纠纷解决权威的法治转移。信访制度产生之初,发挥着收集和传达老百姓民意的功能,只是一个下情上达的渠道;但现在,它却俨然已经蜕变成了老百姓权利救济的最后途径,甚至被视为优先于其他行政救济乃至司法救济的最后一根“救命稻草”,信访制度的功能在演进中发生了严重错位”[10]。这种观点是言之有理的。
信访的派生救济权是目前引起争议最多最大,也最为人诟病的所在。一个客观的事实是信访救济权与司法救济权的边界不清,无法有效地承担起救济的功能,更糟糕的是它对司法救济构成极大的冲击,进而影响法律的权威。这也成为了信访改革的突破口之一。
当然,由于《意见》还只是一种改革的指导性文件,诉访分离还有待于具体的落实。这其中信访派生救济权在多大程度上被剥离,还需要进一步观察。因此,信访权是原权与派生权的复合只是基于目前信访权的现实存在状态而作出的判断。
总之,目前我国理论界与实务界对信访权的权利属性还存在片面认识:对其公权属性不存异议,取得了普遍共识,但对信访权的私权属性却少有人提及,也很少论及信访权具有的原权与救济权属性。很显然,对一种权利的属性没有清晰认识的话,是不可能制定出科学、良好的法律来调整该权利的。事实上,目前信访活动中出现的种种乱象,与立法、执法、守法过程中人们对信访权的权利属性认识不清有很大关系。