工程总承包模式的几个法律问题探讨

王鹏

（中国铁路总公司工程管理中心 高级工程师，北京 100038）

1 工程总承包概述

1.1 工程总承包的含义

工程总承包[1]是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的勘察、设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。按其组合方式，主要包括设计施工总承包DB和设计采购施工总承包EPC模式。设计采购施工总承包EPC模式是我国目前推行总承包模式最主要的一种，也是铁路行业主要推广的模式,其核心目标是控制造价和工期。

1.2 工程总承包的发展

在建筑业不断发展的背景下，我国先后出台了相关的法律对工程总承包模式做出明确的规定，其中，《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》都对模式及合同签订形式进行了界定，作为上位法，对我国工程总承包的开展提供了法律支撑和依据。原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）对工程总承包的具体模式进行了进一步的细化[2]，主要包括设计采购施工EPC和设计施工总承包DB两种模式。住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）又十分明确地提出优先采用工程总承包模式，既有利于提升项目可行性研究和初步设计深度，又可实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，提高工程建设水平[3]。

2017年 《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）对工程总承包模式的适用范围进行具体的界定，并要求严格落实总承包负总责的原则，只有这样才能够为工程质量安全的提高提供基本的保障，实现进度的有效控制，这也是实现成本降低的重要举措[4]。2017年5月住房和城乡建设部发布《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T 50358—2017）,已于2018年 1月 1日实施[1]。基于广西、湖北、四川、浙江、深圳、上海六个省区市工程总承包试点的经验，2017年12月底住房和城乡建设部发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法 （征求意见稿）》（建市设函〔2017〕65号），标志着工程总承包时代的强势来临。

2 工程总承包实践中遇到的法律问题

2.1 关于工程总承包模式与既有法律冲突问题

工程总承包是建设工程领域的一种较为先进的管理模式，涉及法律较多，单从概念界定、合同履行、招投标方面就涉及三部法律，主要包括《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》。另外，涉及领域较广，涵盖的建设领域包括建筑、公路、港口、水利、通信、电力、铁路等行业，受各行业法律法规约束较多。下面着重谈谈工程总承包模式与三部法律的关系。

《中华人民共和国建筑法》对“建筑活动”定义为“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，从中可以看出《中华人民共和国建筑法》中的“建筑活动”主要是指建筑施工过程或者施工承包管理。并且法律适用范围仅是建设主管行业的建筑活动，不能涵盖各类工程建设活动，也就无法涵盖所有工程总承包业务。另外《中华人民共和国建筑法》第24条提出了工程总承包的粗线条概念，工程总承包企业不仅可以承担相关施工内容，还可包括勘察、设计、采购等若干阶段内容，在这一过程当中，工程总承包企业承担着相应的责任。可以看出，《中华人民共和国建筑法》在制定和颁布的过程当中，只是提出了工程总承包的笼括概念，未对工程总承包的内涵进行明确界定和延伸。

《中华人民共和国合同法》明确提出建筑工程发包人与承包人订立的合同为建设工程合同，由发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立合同，不允许肢解发包。由此可以看出，《中华人民共和国合同法》提出的建设工程合同概念与工程总承包合同概念存在明显的差异，工程总承包可以涵盖勘察、设计、施工、采购等各个阶段的内容，相比之下，建设工程合同涵盖的内容和范围相对工程总承包合同更小。工程总承包合同更是一份总体合同，是多个独立法律关系的组合。

《中华人民共和国招标投标法》涉及工程总承包招投标只是简单的描述，未考虑工程总承包招投标的具体特点和要求。《中华人民共和国招标投标法》第24条明确规定：“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”这一投标期限的规定，可以理解为仅是勘察、设计、施工、采购单项内容的投标期限，并未考虑到工程总承包。目前从工程总承包实际投标文件编制时间来看，基本在40天至60天，比如：原铁道部《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔2006〕221号）第20条规定“工程总承包投标文件编制时间不少于45天”[5]，《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通部令2015年第10号）第10条规定“招标文件的编制时间不得少于60天”。这实际上意味着现阶段工程总承包发包的过程当中还存在招投标方面的法律问题，制定和遵循都存在矛盾，这也是下一阶段的改进重点。

2.2 关于总承包企业主体与资质问题

原建设部《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设〔1992〕805号）对工程总承包资质进行了明确规定，随后国务院出台相关文件取消了工程总承包资格核准的行政审批。之后，原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）的出台则为建筑行业管理总水平的提高提供支撑和依据，相关的企业可以在既有的勘察、设计或施工总承包资质等级许可的范围内承接工程总承包业务，这也是建筑行业创新改革的新体现。随后原建设部《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》（建质〔2005〕119号）又对专业工程等项目的承包建设方式进行明确的规定[6]，将以工艺为主导的专业工程、大型公共建筑和基础设施等项目纳入到工程总承包模式中，并大力推行。鼓励大型设计、施工企业通过兼并重组方式成为全过程服务能力的综合性工程公司。

2013年住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2013〕93号）以及2017年《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建市设函〔2017〕65 号）的出台均对工程总承包企业的资质、分包要求等进行了进一步明确，要求工程总承包企业应具有与工程规模相适应的工程设计资质或施工资质，工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应的资质企业。

由此可以看出，工程公司要实现企业功能的真正拓展，要满足管理体制完善和发展提出的具体要求，就必须重点考虑企业采取的形式，必须对企业的资质情况进行判断。只有这样，企业才能满足发包人提出的建设管理要求，并在相应资质许可范围内从事承包业务，才能实现工程企业的快速发展。

2.3 关于招标投标问题

工程总承包涉及招投标的法律依据主要是《中华人民共和国招标投标法》。目前在承包模式发展过程当中出现了各种各样的法律问题，除了上文条提到的招标时间问题，还包括招标的范围、分包程序等。

《中华人民共和国招标投标法》明确了对于勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料采购达到规模标准的必须采取招投标方式，国家出台了相关的法规作为配套对此进行明确的规定，主要包括《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》等法规。需要注意的是，国家并没有出台相关的法律法规对建设工程总承包招标进行严格要求。比如工程总承包企业的选择是否必须招标，以设计资质或施工总承包资质为主的工程总承包招标，施工分包或设计分包是否必须招标。目前住房和城乡建设部已开始研究有关工程总承包的一系列法规、规范，其中《房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标管理办法》已向社会各界广泛征求相关的意见，但是现阶段未能真正得到公布和实行。因而下一阶段建筑工程在发展过程当中，还应该加强对总承包招投标的重视程度，并推动相关法律法规的出台。

2.4 关于工程总承包模式中的专业分包问题

如果工程总承包模式由设计单位承担，而设计单位又不具备施工资质时，施工部分由具备施工资质的施工单位进行施工总承包，该施工的发包就存在应该认定为施工总承包还是认定为分包的问题。如果认定为施工总承包，施工总承包单位能否将施工的专业工程进行再分包就会遇到法律上的障碍，因为《中华人民共和国建筑法》第29条规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。

为了解决这个问题，设计单位可以通过和施工单位组成联合体进行工程总承包投标，这样可以回避再分包的问题。2016年上海市发布了《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管〔2016〕1151号），明确提出了再发包的概念。但是毕竟地方政府法规的效力低于国家法律，为了更好地解决这个问题，还需要将此概念进一步上升为建设主管部门规章，并且做好和国家法律的有效衔接。

2.5 关于监理设置问题

在FIDIC的EPC银皮书合同条件中没有设置工程师，而在橘皮书DB合同本中则设置了工程师，由此可知，FIDIC合同对于不同的合同管理模式的项目管理理念是不同的，并且与其风险的分担也十分地吻合，强调了EPC模式中发包人较少参与项目管理，同时不承担项目管理风险的合同管理理念。但是国务院2000年1月30日起实行的《建设工程质量管理条例》第12条第2款明确规定了必须实行监理的建设工程范围。在此基础上，《建设工程监理范围和规模标准规定》（2001年建设部令第86号）则对必须实行监理的建设工程作出了更具体的规定。因此在法律规定应当实行监理的工程总承包项目中，还需要根据国内的法律规定，由发包人委托监理单位进行工程监理。在2012年版《标准设计施工总承包招标文件》的通用合同条款中，针对监理人专门作出了如下定义：监理人是指在专用合同条款中指明的，受法人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织。属于国家强制监理的，监理人应当具有相应的监理资质。

2.6 PPP+EPC模式的法律问题

PPP+EPC模式是项目融资和建设管理模式的一种融合，这种模式的融合，还没有统一的法律法规作为上位法，存在诸多缺失和矛盾之处，实践中，该模式仍处于探索阶段，存在较多的法律风险。首先PPP采用竞争方式选择社会资本的过程属于《中华人民共和国政府采购法》的范畴，而进入工程建设阶段，依法选择合理的总承包企业属于 《中华人民共和国招标投标法》的范畴，二者适用法律不同。另外，作为投资人侧重考虑股权收益，在投标时要考虑资金折现率取值不当带来的报价风险；作为承包商侧重合同价款利润收益，在投标时要考虑工程降造比例失当带来的报价风险。建设承包企业既是投资人又是承包商，二者所站角度不同，所以在工程实施过程中，工程投资能否有效控制，设计、采购、施工质量能否严格把控，工程监理独立性能否切实保障，给此种模式的实施带来很大的不确定性。

3 结束语

工程总承包模式是项目开发建设发展到一定阶段，项目发包人以及施工企业发展到一定程度的产物。项目发包人在保证工程质量的基础上，也可以做到对工程造价及工期的良好控制，与此同时，工程总承包商也可以以自身的能力以及资源获得较高的经济效益。但是在我国实施工程总承包模式还存在一定发展中的问题，这些问题主要包括法律和法规的衔接、施工总承包管理能力以及社会资源发展现状等[7]。工程总承包管理办法、规范等相关法律规范的相继颁布，应该可以推动工程总承包模式在我国建设工程领域的快速发展。

[1]GB/T 50358—2017住房和城乡建设部.建设项目工程总承包管理规范[S].2017

[2]建设部.关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市〔2003〕30 号）[Z].北京：建设部，2003

[3]住房和城乡建设部.关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市〔2016〕93 号）[Z].北京：住房和城乡建设部，2016

[4]国务院.国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见.（国办发〔2017〕19 号）[Z].北京：国务院，2017

[5]铁道部.铁路建设项目工程总承包办法（铁建设〔2006〕221号）[Z].北京：铁道部，2006

[6]建设部.关于加快建筑业改革与发展的若干意见（建质〔2005〕119号）[Z].北京：建设部，2005

[7]蔡祥，曾明德.EPC总承包实务中若干法律问题研究[J].工程经济，2013（7）：24-28