论法治理性及其功能

高振怀

一、法治溯源

贯穿西方法治的主线是人类理性的自觉。在“爱智慧”的西方哲人中，亚里士多德是最早提出“人是理性动物”这一命题的，他的法哲学一开始就显示出鲜明的理性特征：“凡法治主张者乃是崇尚理智和秩序，而提倡人治者无异在其间掺杂了些许兽性。……法律即是摆脱了一切欲望的理性。”①亚里士多德：《政治学》，北京：台海出版社，2016年，第133页。亚氏的法治主张对西方法治建设影响深远。古罗马法学家、政治家西塞罗在他的一系列著作和演讲中，把“真正的法律”与“正确的理性”直接统一起来，并且认为这样的理性和法律适用于所有的人而永恒不变。这成为法律史上不朽的理性论断。纵观人类社会治理的漫长历史，凡法治论者皆导源于理性精神。自然法思想对西方法治的成型与发展所产生的作用实难估量，而自然法的本质特征就是理性。法治理性是西方法治的逻辑起点和当然主题。

中国的文化存量不支撑法治。论及现代法治，有人将源头追溯到先秦法家，实为谬说。法家对法律的重视，从来没有达到把“法”放在统治地位的层面，只是作为人治的工具而已。法家力倡“法、势、术”，“法治”至多是跟权势、谋术相并列的人治手段，它从未成为最高权威而受到尊重。回溯历史，在中国传统社会，法律工具主义作为古老的中国政治哲学与人治专制互为表里，相得益彰，基本上断绝了法治的文化基因。

党的十八大是中国法治建设的重要里程碑。“法治中国”的启动和有序推进，将使法治成为治国理政的基本方式。作为“法之统治”，法治将摒弃权大于法的人治思维，不仅以法律约束民众，更要以法律制约当权者，法律成为社会的最高主宰，从而真正树立法律的至上性。作为“规则之治”，法治将成为可见可感可实践的理性和正义，建构社会生活的程序性和规范性。作为“良善之治”，法治将以公平正义为价值取向，弘扬自由、平等、秩序、契约、民主、人权等现代文明价值，实现形式正义与实质正义的有机统一。总之，法治就是理性之治。法治理性在中国社会的生成和发扬，将使我们确信，一个通过全方位法治化而实现国家治理现代化的中国正在熔炉中锻造。

二、法治理性的质的规定性

法治理性，是法治社会的灵魂和基石，是各种法治现象背后不变的本质。法治理性的质的规定性和现实价值，至少可从三个维度进行考量和描述。

其一，法治理性合规律。在人类几千年绵长的发展史上，宗教观曾长期制约包括法治观在内的其他观念。西方中世纪的政教合一，神权对政权的影响直接而巨大。至近代，美国《独立宣言》、法国《人权宣言》确定“宗教信仰自由”，方有政教分离。由哥白尼日心说取代地心说为肇始，科学观逐步取代宗教观。启蒙运动的理性化思想蕴含了自然科学中几乎所有的进步因素，并使之扩展到社会科学领域包括法学中去。这便是法治理性得以建构的合规律的衍化过程。

法治理性合规律，是指它与人类社会发展的必然规律相契合。当今的现代文明区别于传统的农耕文明，在于它是以理性精神建构的文明。近代以来，有志向的中国人一直孜孜以求强国之良策，先是学习西方的船坚炮利，继而在实业救国上殚精竭虑，至20世纪初，方研究借鉴世界上先进国家的制度体系包括法治模式。法治理性作为一种文化现象，它启示我们的是，在依法治国、“法治中国”的建设中，我们不能草率地否认人类历史演进的规律和社会进步的逻辑，而应在国情认知的基础上，借鉴人类法治文化中的精华和共通的法治价值。

其二，法治理性合目的。法治理性乃良法之关键。通过良善追求以彰显法律的目的性价值，实现现代文明的和谐与秩序。英国功利主义哲学家、法学家边沁在阐述立法原则时强调：“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。”①边沁：《立法原理》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第1页。边沁所说的最大范围的功利应理解为公众的最大幸福所在。这里仅以自由价值为例。重视与追求自由是西方文化的传统特征，自由乃西方法律文化的理性设定与价值目标。在法律上，自由意味着法律不予禁止的皆可做。作为基本人权，自由是“最大范围的功利”。“不自由，毋宁死” 在法国大革命的呼啸声中一直响彻至今。而限制自由的唯一权威只有法律，故而西塞罗才强调要做法律的仆人，以便可以获得自由。

法治理性合目的，在于它体现的是社会成员中绝大多数人的意志和权利，即人民公意。法治能提供良好的社会秩序；法治能赋予公民以尊严和幸福；法治是社会公平正义的保障。

其三，法治理性合真理。近代哲学之父笛卡尔是主客二分哲学思想的创立者，他把主体——人的理性能力唯一地与真理体系联结起来。笛卡尔著名的“我思，故我在”论断，其实质是强调人的主体性，人作为主体的理性能力是达至真理的最重要基础。

笛卡尔思想对法治社会的建设性价值在于，人作为主体，其本质就是思想，在“思想”的质疑与思辨中，只有合乎理性、合乎正义的法律才具真理性特征。因此，法律的正义性和正当性构成了法治文明的基础。这也正是亚里士多德特别强调“良法”的要义所在。此为人本法治，它以正义、平等、权利神圣为根本原则。具有真理性的法律所体现的自由、平等、民主、法治的基本精神，既符合人性，同时能促进人类整体有序发展。此种个体与群体的价值同向，是法治理性合真理的具体体现与直接表达。

三、法治理性的基本要义

法治理性是对法律本质及其发展规律的科学认知与建构。建立在市场经济和人文精神基础上的法治理性，产生了以铲除人治、契约自由、保障人权、公平正义为特征的法治模式。若要卓有成效地推进“法治中国”建设，就离不开对法治理性基本要义的全面理解并使之深入人心。

第一，宪法、法律至上。宪法的产生是近代法治确立的标志。1856年，在美国第18届总统选举前夕，诗人惠特曼曾写下著名的一段话：“美国宪法不单纯是一种见解，而是一种正式的神圣的诺言，举行过各种仪式，由长官签署，得到国家的批准，并有华盛顿站在他的军队前面一只手放在《圣经》上，宣过誓的，它高于一切其他法律，比总统、国会、选举等等更为重要，因为这些都是昙花一现而美国宪法却永存。”①惠特曼：《惠特曼散文选》，长沙：湖南人民出版社，1988年，第51-52页。惠特曼的认知已然变成美国人的信条，并形成美国社会独有的宪法信仰和宪法文化。今天的中国，依宪治国已成为国家治理现代化的基本方略。宪法是神圣的，但它离我们已不再遥远；宪法是抽象的，而它已化为有血有肉的具体实践。让宪法条文从法学家的殿堂里走出来，让尊宪、崇宪蔚为风气，必能导引全社会宪法信仰的形成。

宪法至上是法治中国的首要要求。宪法必须在事实上享有最高权威、绝对权威，具有不容置疑的至尊性。同时，法治社会必须通过宪法表达价值观。宪法的生命在于它的神圣，宪法所表达的理想，具有对全社会普遍的道德感召力和统领力，能够强力引导人民的价值取向。对执政党而言，其执政行政的思维理念，首先是宪法至上，宪法权威至高。在此意义上，宪法所表达的人民公意在国家中表现为最高权力。

法律至上与宪法至上具有同样的内在逻辑。17世纪英国著名大法官柯克在与国王的争辩中提出了“法律是国王”的著名论断，这在本质上揭示了现代法治的核心精神，即唯有法律的地位至高无上。在西方近现代社会法律理性化的过程中，法律至上由一种精神形态演进为制度形态，对理性化身的法律的自信和尊重，构成社会治理的理想模式和机制。法治的要义在于任何人都不能超越法律，包括执掌最高权力者亦不例外。对法律权威不能质疑只能信仰。如果一个社会尚停留在以人的主观意志、人的认识水平来论证法律的权威性质，就等于在本质上否定了法律的至尊地位。

第二，以法治替代人治。法治是人治的否定概念，具有人类理性完美的品格和文明价值。法治在功能上表现为对民主政治的选择，对专制权力的摒弃。故而，法治是民主制度的果实，人治是专制制度的遗产。法治优于人治无须复杂论证而其理自明。古希腊贤哲毕达库斯最早提出人治不如法治的思想，亚里士多德在《政治学》中反复强调法治优于一人之治。法治的形成基于这样的理性：一切权力必致腐化，绝对权力必致绝对腐化。人们并不相信凡世间有任何绝对的权威，也不相信任何政治权威的道德性，口含天宪至善至美的圣贤压根就不存在。而只要有一人凌驾于法律之上，则法治在本质上就已不复存在。

否定和反对人治，是现代法治的精髓。真正的法治社会，人们只是服从体现人民公意的法律，而非服从长官意志；人们只是忠诚国家的法律，而非忠诚某种个人权威。这种“依法而治”的境界的达成，不仅使法律权威具有独立品格，而且具有稳定性品格。

真正做到以法治替代人治，是“法治中国”建设的重要课题。中国人治传统悠久，制度、心理和行为上的巨大惯性决定了中国的法治化进程，必定是一个法治和人治不断博弈的过程。时至今日，在一些地方，人治思维依然主导着社会生活和政治生活，一些缺乏基本法治意识的领导干部，以言代法，以权压法，甚至以权废法。在民众中同样存在人治思维，典型的是信官不信法、信权不信法、信访不信法。改变或改善上述状况，必须以根本性的制度措施来变革现实，使法治在国家的统治方式中占据主导地位。

首先，梳理改善前流程图，确定改善重点。明确卒中患者入院便应进行吞咽功能评估，然后根据吞咽障碍情况，在防止肺部感染的同时，加强患者营养。

第三，以人民权利制约政治权力。以人民权利制约政治权力，是法律的基本功能之一。法治是约束公共权力最理性的社会政治机制。“法治中国”的精髓在于人民作为法治的主体，其个人权利和尊严能够得到法律保障；政府则首先是作为法治的客体，接受法的统治和约束。理想的法治状态，是公共权力与公民权利在法律施行中达到和谐与平衡。

法治的价值前提是它承认个人尊严与权利神圣不可侵犯。为确保公民的基本人权不受践踏，法治的运行必须做到对公权力严格限制。因此，依法治国重在依法治权、依法治政、依法治官。近代思想家揭示出“权力腐败律”，此乃人类对权力本性最精准最深刻之洞见。孟德斯鸠在《论法的精神》中，曾深刻阐述握有权力的人容易滥用权力，并认为这是万古不易的经验。与过往民众寄望“明君清官”不同，现今的人们终于明白法治的力量更为可靠。包公，永远都是小概率事件，可能几百年才出一个。文明社会必须建构有效而稳定的制恶体制。当野蛮与专制的政治力量得到法治的切实控制，就会生成一个国家和社会的善治之道。

在“法治中国”建设的进程中，必须清醒地看到，制约政治权力的现实障碍依然存在。对此，必须以法治来规范权力运行，下足功夫打造有限政府、法治政府，有效缩减行政决策机关的自由裁量空间，对公权力的行使实现全时空监督，当公权力在越出法定疆界时，能够得到及时有效纠正且形成稳定常态的纠错机制。

第四，以契约自由驱逐天然自由。契约自由是法治理性的题中应有之义。作为近现代契约法的基本原则，契约自由兴起于19世纪的西方。当时，西方各国确立市场经济体制、建立代议制民主政体、盛行自由主义经济理论和古典自然法学说，这一切为契约自由提供了经济、政治和理论基础。在近代资产阶级革命中兴起的法典化运动，把契约自由推至西方文明社会的主流精神地位。

卢梭是全面阐述契约自由、契约精神的伟大思想家，他在《社会契约论》中深刻分析到：人们怎样才能“由自然状态进入社会状态”，形成有秩序的群体而又不失自由？答案便是社会契约：“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。”①卢梭：《社会契约论》，北京：商务印书馆，2003年，第19页。在卢梭看来，社会契约比政治权威更为重要而可信。在社会生活中，只有每个人同等地放弃个体的全部天然自由，人类才能获得平等的契约自由和社会自由。

契约自由延展到社会治理中，就成为社会契约精神。契约精神，对我国正在进行的“法治中国”建设和社会主义市场经济的良性运转，具有毋庸置疑的价值。我国长期实行计划体制，一直缺乏契约自由理念。从文化积淀的角度，我国传统文化更重“诚信”而不是契约。须知，契约的内涵指向是法治，“诚信”的内涵指向则是道德。我国历史上一个突出问题是以道德代替法律和规则。对此，胡适在《道德与规则》中讲过一段非常深刻的话：一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是讲道德，最终会变成一个有人情味儿的国家；一个干净的国家，如果人人都不讲规则而大谈道德、高尚，最终这个国家会堕落成为伪君子遍布的肮脏国家。而讲规则的本质、契约精神的本质，就是法治和秩序。当我们理性地反思法治时，就会发现，江湖、权术、潜规则更为人们看重并沉积在群体的内心深处。于是，在今天的中国社会里，出现一个耐人寻味的现实：历史上最讲究“诚信”的民族却至今未能建成信任社会，人际关系的复杂与防范已成难以治愈的社会病症。从法治理性的意义上，只有弘扬契约精神，才能使人际和社会澄明而单纯。故而，契约自由、契约精神，就是用规则取代无序，用法治取代人治，用简约取代复杂，用理性和责任约束行为。也可以说，契约自由的背后是对法治制度的要求，这理应纳入“法治中国”建设的重要议事日程。

第五，以法治文化构建公平正义。法治的首要价值是公平正义。“法者，平之如水。”②许慎：《说文解字》，北京：商务印书馆，2013年，第201页。正义、公平是法律的核心本位问题，法治要求社会对公平、正义、民主、自由形成统一的价值选择。法是公正的“艺术”，不符合此要求的法律则不是法律。卢梭指出：“法律的条件对人人都是同等的，因此就既没有主人，也没有奴隶。”③卢梭：《社会契约论》，北京：商务印书馆，2003年，第20页。同人治相比，法治具有明晰性、科学性和稳定性特征，惟有法治能够给社会带来公平正义并予以保障。

四、法治社会的构建

要构建和实现社会的公平正义，固然离不开法律本身的制度性安排，但十分重要的方面是建设法治文化。“法治中国”应是民众法律素质的现代化，法治风尚和法治精神的社会化，法治文化的定型化与成熟化。以法治文化建构公平正义，至少应从三个方面持续强化和发力。

其次，切实推进司法正义。党中央提出“要在每一个司法案件中都体现公平正义”，这是对司法正义的极高要求。而要做到这一点，就必须实现司法职能的独立行使，此乃能动司法的前提要件。比如正义不能“迟到”，迟到的正义就是不正义。这是能动司法首先要体现的逻辑定律。像聂树斌案，在时隔21年后得到改判纠正，然而斯人已去，正义何在？我们决不能忽视个案正义，若司法以其独立性品格致力于每一个具体个案的公正、及时处置，那正是社会正义的微观基础。反之，司法若在具体个案中失去正义本位，长期积累的后果，就会使社会正义的大厦从根本上坍塌而不可救治。因此，司法正义是社会公平正义的底线要求。

再次，要使法治成为人们的工作方式和生活方式。要在全社会全方位强化法治思维和法治精神，这其中至为艰巨的任务就是培养更多的社会成员具有法治教养。法治教养的根本标志是法治精神进入人的内心、进入人内心中的无意识层次，成为人们尊崇、敬畏法治的内在自觉。这正如一个人有礼貌和有教养是两码事一样，前者更多出于理智，后者则源于深入骨髓的修炼。法治深层蕴含的价值文化，凝结、流淌于民心民意的自觉之中，才能成为人们的工作方式和生活方式。法治教养的形成离不开普法实践。我觉得，应该对多年的普法成效进行省思，对普法思路、方式方法、存在问题作出切实总结。可试从三个方面创新：从小学生抓起，在各级各类学校教育中有效推进法治教育；既要强化“谁执法谁普法”，更要重视社会合力，真正形成大普法格局；在方式方法上突破，再也不能局限于发传单、摆地摊、听讲座、宣传日等惯常的形式普法，这些做法即使花样翻新亦难收实效。有效普法、法治教养、法治成为工作和生活方式，这是法治文化真正达成的重要标志，也是社会公平正义机制得以建构的基本前提。

综上所述，本文从法治理性的提出，进入到对法治理性内在价值和基本要义的探讨，旨在描述法治生成和法治建设的一些内在规律。斯宾诺莎表述过这样的思想：一切优秀的事物有多么珍贵就有多么困难。无论是对于国家、社会还是个人，法治无疑是“优秀”的，而要真正实现法治，则必是一个曲折而漫长的历程。西方如此，中国更如此。值得慰藉的是，“法治中国”的旗帜已经升起在古老的华夏大地上，中华民族最为炽热的法治情感已经形成，法律最为极致的理性思辨将自觉而有效地服务于这种公众情感。由此，我们终于可以瞩望一个与以往的传统历史不一样的未来。这亦是规律使然。“世界潮流，浩浩汤汤”，顺昌逆亡的认知早已深入人心。法治文明是现代文明的最重要构成，我们坚信，由法治理性生成的法治文明，必将使中国建成真正意义上的现代化国家，并以其独特风姿屹立于世界文明之林。

[1]亚里士多德.政治学[M].北京：台海出版社，2016.

[2]边沁.立法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[3]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，2003.