德国法上的双阶理论在我国实践中的运用

毛媛媛

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

1 德国法上的双阶理论

伊普森是在特定的理论背景与实践背景下提出的双阶理论。双阶理论指的是将一个生活关系从纵向的角度分为不同的阶段，不同的阶段应当分别适用不同性质的法规范[1]。双阶理论提出之后，在德国学术界与实务界引起了广泛的关注，但同时，其亦受到不少批评与来自“行政私法理论”的挑战。 在新行政法学的视野下，“双阶理论”又得到了复苏，也解开了很多学者对于双阶理论的误读，使其得到了“正名”。

1.1 提出背景

1.1.1 理论背景 双阶理论是在德国传统行政法学公法、私法二元对抗意义下提出的。奥托迈耶认为必须严格界定公法与私法，将两者完全区分开来[2]。在“单纯高权行政”与“生存照顾”理论的影响下，以私法形式进行公权力行政的现象越来越普遍，这使得人民的权益处于岌岌可危的状态。

虽然德国传统行政法将公法与私法进行严格的区分，但并不反对行政者在进行行政行为时自由选择行政的形式。行政机关可以缔结各种形式的私法合同以提供服务、完成工作、采购商品或建立租赁关系，也可以用于和占有财产、享有收益权、组建公司或合伙企业。这为双阶理论的产生与适用，奠定了形式基础。

1.1.2 现实背景 双阶理论是在德国二战战败后提出的。 二战后，德国经济萧条，为重建国家社会经济，德国出台了各种政策性贷款。如果商事主体没能获得贷款，其在市场竞争中将处于不利地位，在当时，贷款行为被认为是一个私法行为，人民不能将其置于诉讼中。而且，基于私法自治和缔约自由的原则，人民也不可以对此提起民事诉讼，这就导致了在当时因贷款行为受损的民众无法得到救济。故双阶理论一提出，前阶段(对提出申请业者的拒绝)可受行政法院审查，开启了争讼途径，使其有了可救济的可能。甚至当决定是否给予补助行为有违平等原则或比例原则时，因属于公权力行为，固有国赔责任问题。 因此双阶理论的提出，带有解决基本权对国库行为(私经济行政)拘束的使命。另外，当时德国的行政救济制度尚未健全，只有一种情况，也就是只有行政处罚才能进入行政法院审查。双阶理论的提出对于未获贷款者，可以提供法律途径上的救济，因而得到了广泛重视。

1.2 受到的批评

首先，双阶理论中，法律关系的单一性被破坏，并且造成法律救济途径从单一转变成双轨制。传统的行政法学思想是尽量在一个法律关系中同意概括一个生活关系，而双阶理论会造成法律内部逻辑混乱。其次，双阶理论中，对两个阶段进行不同的的区分仅是一种法学上的虚拟。 在法解释学上，我们很难将同一个行为同时解释为两个完全不同的法律意义，而虚拟出两个不同阶段的法律关系[3]，且很难完全区分前后两个阶段。最后，是前阶段决定与后阶段法律关系间是否相互影响的问题，例如对于许可贷款的处分加以撤销或废止时，对于贷款契约的形成与内容有什么影响？或者相反的，若是未履行贷款契约上的义务时(例如拒绝给付贷款利息)，对于第一阶段的行政行为又有何影响。

1.3 双阶理论的复苏

新行政法学认为不应将公法、私法再置于对抗性的对立地位。我们应当区分公法与私法，但这并不代表公法与私法不能合作，公法与私法应当从“对抗”走向“合作”，交互使用，弥补各自的不足。

新行政法学认为行政私法理论是将公私法规范横向重叠适用，其本身问题重重： 首先，其强调自身的优势在于能够一般适用，然而在个案中本着具体问题具体分析的原则，采用何种公私法形式，本不应普遍适用； 其次，行政私法理论中适用何种公法规范、一般原则在学界亦未达成共识，因此，新行政法学认为适用双阶理论能更好的解决复杂的法律关系所引发的争议。双阶理论被行政法学视为公私法合作过程中的“高度现代化部分”。

1.4 小结

双阶理论是采取复数法律行为的观察方法，却不是提供我们区分公法、私法性质的理论。双阶理论亦没有表达一定要将一个法律关系人为的区分成两个阶段，且这两个阶段为“一个公法性质的前阶段+一个私法性质的后阶段”“前一阶段为公法性质，后一阶段为私法性质”仅仅是双阶理论中的一种可能，可能两个阶段都是“公法性质”。

2 我国实践中对“行政协议”履行过程中争议解决的方式

在“中国裁判文书网”以“行政协议”为关键词搜索2015年5月1日以后的法院裁判文书，共获得419条搜索结果。笔者选取了其中一个典型的案件判决书来做分析，即江苏省高级人民法院作出的“黄璟与江苏省教育厅二审行政判决书”((2015)苏行终字第00282号)。

2.1 “黄璟与江苏省教育厅”[10]

2.1.1 案件事实 2011年9月，乙方黄璟，丙方江苏省教育厅、甲方华东师范大学三方共同签订了《师范生免费教育协议书》(以下简称《协议书》)。 协议书中明确规定： 在乙方毕业后，由丙方安排工作，进行双向选择。在黄璟毕业时，由于黄璟拒绝参加体检以及与教育局面谈导致其失去了工作机会。黄璟主张，教育局所要求的进行面谈或体检等行为均在其毕业之前，这与协议书中所约定的内容严重不符，故省教育厅未按照协议履行约定，属违约行为。

2.1.2 法院裁判思路与裁判结果 法院最后认定，《协议书》为行政协议，其同时具有行政管理的属性与合同的属性。本案中，黄璟与省教育厅之间的争议归纳来看，就是在协议履行方面发生的争议。《协议书》中对双方的主要权利义务进行了约定，但在为了实现该协议目的的基础上，该如何去具体履行协议书中的内容，协议书中没有做出明确的约定。对于黄璟认为的南长区教育局要求与黄璟本人面谈、体检为教育局设置的额外义务，有“强制”的性质，法院认为，这都是江苏省教育厅及其履约辅助机关南长区教育局出于切实落实黄璟毕业后到无锡市南长区任教工作的目的而做的一系列准备工作， 并不是黄璟所认为的“设置额外义务”，这些行为并不具有行政行为性质。虽然最后原审法院根据旧版的《行政诉讼法》第五条的规定，驳回了黄璟的诉讼请求，同时二审法院维持了一审法院判决，但是在审查案件事实的过程中，法院认定《协议书》为“行政协议”，且将订立协议与履行协议分别进行考察， 认定黄璟与江苏省教育厅之间的争议为履行行政协议过程中产生的纠纷，认定行政机关江苏省教育厅在履行协议过程中的“面谈、体检”等一系列行为的性质不属于“设置额外义务”，江苏省教育厅并未在履约过程中出现所谓的“强制行政行为”，因而可以适用《合同法》相关规定。

2.2 小结

“黄璟与江苏省教育厅”案中，法院将教育厅的要求面谈、体检等一系列行为认定为履行其职责义务，不是具有有强制行政行为性质的“额外强行义务”，而适用了《合同法》。因此，在实践中，我国法官有尝试运用类似“双阶理论”的缘由，来解决一个多属性的法律关系。而根据案件裁判结果，这种类似“双阶理论”的论证也的确很好的解决了行政协议在履行过程中发生的争议问题。

3 双阶理论在我国适用的合理性

2015年《行政诉讼法》将政府特许经营、土地房屋等征收征用补偿协议明确列为行政协议，而针对实践中争议较大的政府采购合同、国有土地使用权出让合同未做规定。针对上述两类合同，实务中有的法院将其列为行政诉讼，有的法院将其列为民事诉讼，由此采用了不同的救济途径，产生了不同的法律后果，这有违法律的安定性和可预测性。基于上述考虑，笔者认为在我国学术界和实务界对公法、私法划分标准还未明确和统一的今天，采取双阶理论来解决此类复合型法律关系履行过程中产生的争议问题是合理的。

3.1 应然层面

法律并不是超脱于社会现实的，其对社会进行约束是立足于社会本身的，不能脱离社会基础，必须适应社会变革的需要。如今我国正处于社会转型关键时期，行政法也必须与时俱进，具体掌握现实发展的需要，并且不断进行自我调整以适应现实的需要。借鉴德国行政法上的新行政法学思想，不再拘泥于公私法对立，使公法与私法交互合作，确保行政决定的合法性、最优性与相对人的可接受性。

双阶理论饱受质疑主要是因为在传统行政法学中，通常要求在一个法律关系中包含完整的生活关系。 但根据新行政法学思想，公法与私法不再是截然对立的，而是走向相互合作，因此双阶理论的运用有了良好的理论基础。且双阶理论提供了一个思考模式，要我们必须面对一个现实，那就是生活事实中的关系可能存在复数、不同的法律属性，并忠实地面对每个法律关系中的法律行为。

3.2 实然层面

双阶理论的提出并非要解决如何区分一个法律关系或者法律行为是公法性质还是私法性质的问题。其要解决的是，在一个多属性的法律关系中(可能兼具公法属性与私法属性)，如何解决双方争议，同时亦保护对此有相关利益的第三人的问题。我国学术界目前对于公私法区分标准未达成统一意见，正因为如此，法院很难对一个复合行为作出判断并正确的适用私法或公法。而双阶理论并不是在区分公法还是私法的问题上进行回避，而是在纵向层面上对一个法律关系进行拆解。拆解后的各个阶段的性质是相对明确的，能够将一个生活关系的不同部分快速的归入不同性质的法律关系，明晰每一部分所适用法规范的具体内容。 以政府采购合同为例，其是行政协议还是民事合同，在实务界还是学术界都饱受争议。采用双阶理论可以很好的解决履行政府采购合同中产生的争议问题。将行政机关采购人是否向供应商采购货物、工程或服务认为是第一阶段的决定阶段。在这个阶段中，采购人需要按照中央或地方批准的预算严格执行，并且必须保障采购程序的公开和公正，因而具有公法的性质，适用公法来解决这个阶段所产生的争议问题。而将采购人如何向供应商采购货物、工程或服务认定为第二阶段的履行程序。在这个程序中，根据《政府采购法》规定“政府采购合同适用合同法”。可见立法将这一阶段认定为私法属性，而适用私法程序解决。当然上述分类只是对双阶理论在政府采购合同中运用的一种解读，并非说明其唯一性和正确性。

4 结语

当代的中国面临民营化、风险社会、信息社会与全球化等重大的历史挑战，政府需要承担的履行公共管理职能的范围不断扩大，而政府的能力是有限的。 选择与行政相对人合作，是解决上述问题的“优选项”。我国立法并不限制行政机关拥有行政形式选择的自由，2015年《行政诉讼法》将“行政协议”纳入行政诉讼的轨道，同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条规定，可以看到，我国是承认并提倡在“行政协议”这样一个具有复杂法律关系的行为中适用双阶理论的。如何区分一个法律关系是公法性质还是私法性质的问题，通过明确双阶理论的适用前提，使得双阶理论能更好的在我国实践中进行操作。

[1] 严益州.德国行政法上的双阶理论[J].环球法律评论，2015(1)：88-106.

[2] [印]M.P.赛龙.德国行政法——普通法的分析[M].周 伟，译.台湾五南图书馆出版公司，1991：103.

[3] 程明修. 双阶理论之虚拟与实际[A].“公法与私法的交错”行政法学术研讨会论文集[C].台北：东吴大学，2002.