金小鹏 褚武明
法律人格将一切自然人确定为法律人。此外,法律还将法律人格赋予一定的组织,使这些组织成为法律上虚拟的人,如公司法人、财团法人或社团法人等。但是,法律人格仍然只能作资格解。而且,现代法律对权利主体资格的规定也并非一律平等。例如,根据现代法律可以将权利主体资格分为三类:一是一般权利主体资格,这具有广泛的普适性,即大多数权利人人皆有;二是部门权利主体资格,只有法律规定的部门才有权利,一般是代表社会行使的一些权利,如质量检查、检验检疫、医疗卫生、水电气公用事业权利等等;三是特殊权利主体资格,如美国竞选总统的资格之一是必须在美国出生的人,同时,大多数国家元首的当选资格要受一定年龄的限制。
“徒法不能以自行”,①《孟子·离娄上》。法律对利益的保护必须依靠国家强制力作为保障,法律就必须赋予一定的政治或社会公共机构实施保护利益的能力,这种能力表现为一种公共权力。即法要确认由谁来制定保护利益的法律以及由谁来实施那些保护利益的法律。例如,法律规定由立法机关来规定法律如何保护利益,司法机关和政府管理机关则依照法律实施具体的利益保护措施。
国家权力主体对利益主体的利益保护,必须尊重利益主体的权利。利益是客观的,但法律人格的确定可以使客观的利益“人格化”、“主体化”,这种人格化、主体化赋予利益主体一定的自主性。例如,在私法领域,主体有权在诸多利益中进行任意选择和取舍,在很大程度上有权根据自己需要处分自己的利益,甚至有权根据自己的好恶放弃自己的利益。即使主体的自主选择可能与主体的客观利益不相符,甚至背道而驰,其他主体和社会对此也不得干涉,也必须尊重。因此,不能因利益所具有的客观性和社会本质而抹杀利益主体的自主性,更不能以社会和他人的意志代替利益主体行使权利,或借口违反客观利益而剥夺利益主体的权利。但是,在立法和司法实践中,这种问题还是存在的,特别是在专制统治下,当权者往往以维护主体的客观利益为名而侵犯主体的利益,有些教训值得永远记取。
法律规则的分类与法律保护利益的基本形式有着内在联系,但是我们认为,法律保护利益的基本形式的划分主要依据法对利益保护的方法和程度的不同,因此在分类上与法律规则的分类并不完全相同。
确认性保护,即对主体的既有利益,通过法律对利益的归属予以确认,从而形成法律上的权利,同时依照公认的法理对已存在的利益规定保护的原则。确认性保护通过法律的确认性规则和构成性规则体现。法律对利益的确认,就是确认权利主体的既有利益及未来可能的利益,确认追求利益的行为,确认利益主体行使其权利的正当性。法律确认利益的目的在于保障利益主体能够行使权利,并通过保护利益的追求,保护和扩大权利主体的利益,从而扩大社会整体利益。
尽管确认性保护是法律保护利益的重要形式,但是确认性保护有其局限性。一方面无论多么完善而详尽的法律其所包含的内容毕竟是有限的,任何法律对生活中存在的利益问题都不可能也没有必要面面俱到地涉及,不可能对实际生活中所有的具体利益都予以明文确认,事实上确认性保护只能解决重大的和主要的利益问题,对不能一一确认的利益只能制定原则加以保护;另一方面,利益的概念和具体的利益类型是不断发展变化的,法律也不可能预见到所有未来的利益问题。对于法律没有明文确认的利益,法律采取非禁止性进行保护。即只要是法律不禁止的,就视为利益受法律保护,也就是俗话所说的“法无明文规定不为过”。非禁止性保护,包括两类利益,一是法律规则不干涉的利益,法律不干涉不应当理解为与法律无关,而应当理解为合法;二是法律的任意性规则所允许的利益,也可以理解为法律授权许可的利益。①孙国华、朱景文主编:《法理学》(第二版), 北京:中国人民大学出版社,2004年,第296页。非禁止利益保护,实际上是一种法律默认的自由,用庞德的话说就是“让法律袖手旁观(Hands office)来保护利益”。②[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年,第254页。非禁止的利益属于法律不干涉的领域,但不等于说法律永远都不干涉,因为非禁止虽然视为合法但不等于合理或正确,在一定条件下法律有可能予以干涉,所以非禁止领域的利益保护具有某种不确定性和不稳定性,有些可能被后来的确认性规则定为合法利益。
禁止性保护体现在法律的禁止性规则中。一般的禁止性规则是规定主体不得作出一定行为,即规定主体的消极的不作为义务,它禁止主体作出某种行为,以实现权利人的利益。这既是对行为人谋取不当利益的禁止,又是对他人利益或社会利益的保护。但我们认为,还有一类特殊的禁止性规则,例如《土地管理法》第三十七条规定 :“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”这种禁止实际上是对“不作为”的禁止。对禁止性保护应作广义理解,并不限于那些法律明文禁止的具体行为,应包括一切法律条文和法律原则中所包含的禁止性规定。既包括法律规则所明确规定的各项具体性禁止,也包括法律原则规定的概括性禁止;既包括部门法律规定的禁止,也包括法律规则的系统性禁止;既包括法律的明文禁止,也包括隐含禁止。法律的系统性禁止是指那些体现在相关法律的相互系统之中的禁止性保护。例如《刑法》从总则到条文几乎看不到“禁止”或“ 不得”这样的字眼,但不等于对犯罪不加禁止,因为“犯罪必先违法”,犯罪的禁止实际上已经体现在民法、行政法等其他法律规范之中。同时,刑法通过惩罚性规则,表达了所有禁止。在民法中,无效和违约的规定实际上就是隐含禁止,因为违反禁止的后果无非就是刑罚、赔偿或无效。换句话说,所有没有明令禁止但规定了惩罚、赔偿或无效的法律规定都是隐含禁止。
限制性保护是法律规则对主体的利益保护所规定的限制性标准。包含以下三种类型:第一种类型是设定合法标准,超过法定标准即视为违法。《北京市人口与计划生育条例》第十七条规定:“一对夫妻生育一个子女。” 《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例 》第十五条规定:“城镇汉族居民一对夫妻可生育一个子女,少数民族居民一对夫妻可生育两个子女。汉族农牧民一对夫妻可生育两个子女,少数民族农牧民一对夫妻可生育三个子女。”第二种类型是设定法律保护的时间范围,超过一定时间范围,法律不予保护。例如,《著作权法》第二十一条规定的著作权保护期为“作者终生及其死亡后五十年”,“作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护”。第三种类型是对权利本身设定限制,规定在一定条件下不视为侵权。例如《著作权法》第四节规定了“权利的限制”第二十二条和第二十三条规定了在个人欣赏、公益传播、学术研究、教育等13种情况下,不经著作权人许可,不向其支付报酬,可以使用著作权人作品而不视为侵权。
义务性保护体现在义务性规则之中。最常见的义务性规则也叫做积极义务规则,是主体“应当”或者“必须”作出一定积极行为以保护他人或社会利益的行为。例如,《义务教育法》第二条规定:“国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育,是国家必须予以保障的公益性事业。”义务教育所保护的利益既包括适龄儿童、少年的个人利益,也包括社会和国家的利益。还有一种特殊义务性规则是,要求主体在特殊情况下为了国家和社会利益即使不积极作为也必须被动服从的义务,例如《宪法》第十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这种义务性规则保护的是公共利益和国家利益,在特定情况下,主体必须放弃自己的某些利益是一项法定义务。
授权性保护体现在授权性规范之中。授权性保护与非禁止保护的区别在于,对授权性保护,法律规则明确规定主体“可以”而非“必须”作出的某种行为,但是否作出某种行为则交由主体自己选择决定,无论主体作或不作选择,主体的利益均受法律保护。而对非禁止保护,法律规则并没有规定可以或不可以,只是根据“法无明文规定不为过”来推论而认为应受法律保护。授权性保护应看做是法律认为是正当行为才予以授权,而非禁止保护则可以看做是法律认为无所谓正当,或者法律还没有对是否正当作出判断。因此授权性保护比非禁止保护具有更明确的合法性和稳定性。授权性保护的法律规则大量存在,尤其是民事法律,基于平等自愿和意思自治原则,大量的民事行为属于授权行为。例如,《婚姻法》第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式”。授权性保护与禁止性保护的结合发挥法的静态职能,体现法对利益的静态保护。但静态保护并非消极保护,授权性保护的目的着重于鼓励权利的行使,鼓励权利主体对正当利益的追求和发展。
鼓励性保护,是指法律规则或法律原则为了保护并促进国家、公共利益而对主体的行为予以的鼓励、提倡或优待。鼓励性保护其实也是授权性保护的一种,与一般授权性保护不同的是,从利益保护的角度而言,把鼓励性保护从授权性中单独划分出来,有利于加强主体对法律在利益引导方面的认识。鼓励性保护和反对性保护属于同一范畴。反对必然意味着鼓励它的反面,如《宪法》第十四条规定“国家厉行节约,反对浪费”。但应注意的是,鼓励并不意味着就反对其反面,鼓励性保护体现在鼓励性规则中,例如,《宪法》第十一条规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。 国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。此外,鼓励性保护还大量地存在于各种法规、部门规章和地方性法规之中,如鼓励出口的出口退税,鼓励投资的税收减免政策等。法律规则制定鼓励性保护,一是根据一般法理;二是根据不同时期的社会需求予以调整,或者有所侧重。除了法律规则明文“鼓励”外,法理原则和大量的法律规则也隐含着鼓励性保护,如《合同法》隐含着鼓励交易,《专利法》隐含着鼓励发明创造,《著作权法》隐含着鼓励文化发展等等。
免责性保护是因某些人的责任能力、特定身份、法定事由等特定原因,而可以免除主体法律责任的一种利益保护。免责性保护体现在免责性规则中,一般都附有法定的免责条件。如,《民法通则》关于民事行为能力的规定,十周岁以下的儿童和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,不承担民事责任;《民法通则》第一百零条和《合同法》第十一条规定的“不可抗力”可免除违约责任。《刑法》所规定的正当防卫、紧急避险可完全免除刑事责任。《刑法》第十七条规定,不满十四周岁的可以免除刑事责任,已满十四周岁,不满十八周岁的人犯罪应当从轻或减轻处罚;第十八条规定,特定的精神病人可以免除或减轻刑事责任。还有一类因特定身份而受到的免责保护,我国《宪法》规定,人民代表在各种人大会议上的发言和表决不受追究;《律师法》第三十七条规定,律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。再如,外交官享有刑事豁免权是一项国际通则。
救济性保护是指法律通过制定责任规则和救济途径对主体的利益予以救济的保护性措施。救济性保护包括三个方面:一是法律通过制定责任性规则来确定对主体的实体利益予以救济性保护的依据。如民法中的过错责任,推定过错责任、无过错责任、公平责任及赔偿原则,刑法中的犯罪构成及处罚规则等。二是法律规定了对主体予以救济性保护的法律手段和途径,如诉讼、仲裁、复议、上访等,并通过判决、裁决来明确救济的内容和方式。三是法律通过强制执行程序使主体的利益得到切实的补偿。在法律实践中,救济性保护可分为形式性救济和实质性救济,在判决或裁决阶段还只是形式性的救济,也就是人们常说的“要个说法”,“讨个公道”。但是,这不过是纸面的救济,如果仅仅停留在纸面上,这样的救济就是形式上的。只有判决或裁决真正得以执行,才能实现实质性救济。
自助性保护是指在法律允许或不禁止的情况下,主体不依靠公权力,而进行的自助式利益保护。由于技术的发展,社会化服务的出现,加之法律保护的局限,近些年自助性保护呈上升趋势。主体可能采取各种形式的自助性保护措施。例如,微软公司的黑屏事件就是一种自助性保护,微软公司利用技术手段试图保护其版权利益;居民区业主委员会雇佣保安公司,个人雇佣保镖也是自助性保护;债权人雇佣讨债公司,个人雇佣私人侦探等都属于自助性保护。尽管自助性保护在一定程度上不为法律所禁止,但我们认为,它与非禁止性保护是有明显区别的,因此单列为妥。因为非禁止性保护是法律不干涉的,视同合法。但自主性保护法律并非一律不干涉。例如,超市为监防偷盗可以利用各种技术手段,但不得对顾客搜身;主体为防止非法侵入可以设置围墙,但不得私设电网;债权人为讨债可以与债务人交涉,但不得非法拘禁;可以雇佣私人侦探取证,但取证方式必须合法,否则证据无效;为保护农作物可以设置防范措施,但不得采取投毒方式等等。
尽管对于利益保护来说,法律是最重要的、最有效的手段,但是法律不是万能的,法律保护本身也有许多局限性。
第一,从立法角度而言,法律保护所涉及的利益内容和范围多是有限的,不可能把所有的利益全部加以保护,包括那些合理而正当的利益。实际上,利益的保护也不可能全靠法律来实现。尽管法律原则试图尽量把类似的利益保护包括进来,但是原则本身有一个如何适用的问题,如果未能正确适用,利益也得不到保护。这是法律本身的“漏洞”限制利益的保护。第二,法律往往是滞后的,“法律有着个一衰老的过程”。①[德]魏德士:《法理学》,丁晓春等译,北京:法律出版社,2005年,第361页。在一种新的利益要求保护和法律予以保护之间总有一个滞后期,尽管立法也有预见性,但这立法预见本身也是有限的,一切预见只能产生在既有的利益类型的基础之上,不可能凭空产生,不可能在新的利益需求未出生之前就制定保护的规则。例如,在计算机时代之前,法律不可能制定与计算机和网络相关的利益保护。同时,对一种新的利益是否予以保护以及怎样予以保护,立法上也需要有一个认识过程,这个过程或长或短,受国家政策和立法水平的制约。第三,法律对利益及利益保护的认识是不断变化的,特别是在社会变革时期,这种认识上的变化是差异巨大的,甚至在短时间内会对利益保护作出完全相反的规定。如在我国改革开放之前,有所谓“投机倒把罪”,实行改革开放不久“投机倒把”不仅不被认为是犯罪,而且因有利于搞活经济还被加以鼓励。第四,法律规则的修正会导致利益保护标准的不同。按通常法律原则,在新法实施之前的行为,哪怕只差一天,仍由旧法调整,在新法和旧法差异较大的情况下,主体就会感到明显的利益失衡,甚至认为法律也不公平。但这不是法的错,法的原则是“法不能诉及既往”,这也是法律权衡利弊的结果,不仅法是这样,任何利弊权衡的道理都是一样。第五,法律是一个由许多部门法组成的庞大的系统,尽管依据理想的立法原则,整个法律系统中的所有法律应当在利益保护标准上协调一致。但由于各部门法所保护的利益有所侧重或倾斜,部门法会强化其所保护的利益,而且在有些部门法之间具有相互制约的关系,这些使得法律之间的冲突难以避免。这种立法本身的冲突,造成利益保护的标准不统一,也会给主体的利益保护带来障碍。
这里所说利益冲突限制是指,因司法实践中利益平衡的困难而产生的利益保护限制。利益冲突是普遍存在的。正如耶林所说:“当各种利益取得既存法的形式时,斗争便达到了紧张的最高峰。”②[德]耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,北京:法律出版社, 2007年,第5页。但是利益冲突的限制一般不是来自主体之间的利益斗争,而是来自利益冲突裁判者的思想斗争。依法保护单方利益的情况对于法官是比较简单的,一般由有一方承担单方责任,另一方则可依法受到保护。如单方的债务、单方违约、单方侵权等等。但对于那些多重利益交织,且利益相互冲突、制约,又要都予以适当保护的情况,法官就会大伤脑筋。例如,业主因不满物业管理拒交物业费有一定道理,利益应当保护,但物业公司认为其过错不至于抵消全部物业费,物业公司的利益也该得到保护,而且假定物业公司无法更换,那么如果物业公司的利益得不到保护,导致其无法提供服务,最后还会进而导致业主的利益也得不到保护。这就形成了利益的交织和冲突。在拆迁、征用等方面,公共利益与个人利益的冲突更是常见。遇到这种利益冲突的情况,法官如何通过利益衡量来使各方利益都得到保护成为关键,但是法官的认识水平和利益倾向是不尽相同的,这影响到法官的价值判断和利益衡量标准,因此在法官的自由裁量范围内,不同的法官对完全同样的案件可能作出不同利益安排的判决。因为在法官的自由裁量范围之内,因此这样的不同判决没有正确与错误之分,都应当被认为是正确的。那么都是正确的判决对利益的保护的结果可能不一样,甚至差别较大,其根源在利益之间的相互冲突,也是主体利益博弈和法官利益衡量的综合性结果。
1.主体的缺乏主动性决定着救济的限制
权利主体缺乏主动性对于公民、法人、社会团体来说是惰性,对于国家机关、公职人员来说就是不作为。任何法律都不会自动发挥作用,所有救济都必须依靠权利主体来发动。耶林就曾十分强调主体维护利益的主动性,他认为,懒惰和萎缩导致法律规则得不到应用。在耶林看来,权利人的斗争不仅仅是为了个人的利益,而且通过捍卫法律维护社会利益,他甚至认为个人为自己的利益斗争是对社会的一种义务。①[德]耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,北京:法律出版社, 2007年,第26—27页。但是,在现实生活中,耶林的理想往往难以实现,许多人会因各种各样的原因,放弃利益救济。其中,除了无知、懒惰、畏缩等方面的原因之外,救济的成本核算也是重要原因之一。如果实施救济的成本(金钱、时间和精力)高于通过救济可能得到利益,权利主体就极有可能放弃救济。权利主体放弃救济的情况可能发生在各个阶段,有的是根本不起诉,有的则是不上诉,不申诉。人们对自身利益尚且如此,更不用说维护法律秩序的社会利益。有许多原因可能导致维护利益的权力主体的不作为。如司法人员法律或政策水平不足、渎职、徇私枉法等等。
应当强调的是,对于救济而言,权利主体的放弃与权力主体的不作为有本质区别,对于权利主体来说可以发动救济是一种个人权利,权利主体有权放弃,但是对于权力主体来说发动救济是一种义务,权力主体不能放弃义务,即不能不作为。
2.救济规则的限制
(1)法定救济途径的局限。法定救济途径有诉讼、仲裁、复议、控告、上访等,但是这些法定救济途径并不能解决所有问题。例如,尽管政府多年以来大力提倡用法律途径解决纠纷,而上访现象仍然相当普遍,但上访也常常遭到阻止,这也反映法定救济途径在解决利益纠纷上的局限性。(2)法定救济时效的局限。法律对利益保护规定了诉讼时效或除斥期等救济时效,超过诉讼时效或除斥期的法律不予保护。(3)法定案件受理范围的局限。有些救济请求尽管涉及利益保护问题,但法院可以根据法律规则,或有关政策规定而不予受理,或以其他借口变相不受理。例如,在我国,因没有违宪审查制度行政法规的合法性不可诉,具体行政行为的合理性不可诉。我国行政法规定内部行政行为的不可诉。而国家行为不可诉则是国际通行的原则。只有缩小不受理范围,才能扩大保护范围。(4)法定证据规则的局限。我国法律规定的审理案件的原则是“以事实为根据,以法律为准绳”。但是这里所说事实是需要用证据来证明的,根据证据规则,只是那些有证据支持的事实才可以作为案件审理的根据,换句话说,即使存在发生过的真实事实,但无证据证明就不能算是事实,因此真实的事实和法律的事实既有联系又有区别。(5)援引规则的限制。法律有狭义和广义之分,广义上的法律包括所有规范性文件。但是在案件审理中,并不是所有法律都可以援引用来保护利益。例如,我国宪法条文就不可以援引,如果某种利益的保护只有宪法条文有规定,而其他基本法或部门法没有规定,那么该利益就不可诉,就得不到切实保护。再如,部门规章只能参照,但不能直接作为判案依据。
3.公正性限制
法律救济以判决、裁决的公正为前提,但是由于各种原因,判决、裁决并非总是公正,错案总是存在的。如果判决、裁决不公正利益无法得到保护。据官方统计,2006至2007两年来,全国法院一审服判息诉率达到88.85%,生效判决改判率下降了近五个百分点。全国法院二审改判比例在1.6%,再审改判占生效判决的0.3%左右。尽管法院自称“审判质量在逐年提高”,但是人民群众对法院工作的满意度却不高,这说明法院的公正性并不被十分认可。
4.救济方式的限制
救济的目的是使损失的利益得到恢复,但并不是所有利益损失都能得恢复。债的损失和一般经济损失可以用债的方式得到救济,但一些特定物的损失就往往不可能用物的方式救济,只好转为用债的方式救济。生命和健康的损失更是无法恢复,也只能以债的方式救济。在许多地方,死一个矿工也就补偿几万块钱,一条命就值几万块?生命无价,即使再多的钱也换不来逝去的生命,换不来完整的家庭。显然,有些利益损失是任何救济的方式都无法弥补的。所以救济方式的局限常常无法使利益得到真正保护。
5 .执行的限制
即使得到了公正的判决或裁决 ,利益也不一定能得到保护,生效判决书或裁决书还只是救济的法律依据,而不是救济实现本身,因为任何判决或裁决都有赖于有效的执行,如果得不到有效执行,就只能沦为老百姓戏称的“法律白条”。然而,执行难却是十分普遍存在且相当严重的现象。败诉方主动依照生效判决或裁决自觉执行的情况只占少数,即使对于自愿达成的调解,也可能拒不执行。有些人自知没理,但又不怕打官司,就是仗着执行难,输了官司也无所谓,反正执行不了。许多诉讼是在这种背景下进行的。败诉方拒绝执行的原因大致有:不诚信、不守法,明知理亏也要恶意逃避执行;不懂法,不理解判决,对判决有疑问,不情愿执行;判决本身不公平,心里不服从,根本不愿意执行;服从判决,愿意配合执行,但确实没有能力执行等。在败诉方不自觉执行的情况下,尽管胜诉方可以请求法院应予以强制执行,但是法院的强制执行也是十分有限的。甚至可以说,法院强制执行的力度不足是执行难的主要问题。我国官方从来没有公开过生效判决的实际执行率,但据我们了解,我国法院生效判决实际执行率不足20%。①我国法院的执结率在40%—60%之间。但是这其中包括20%左右的执行中止,此外还有占相当比例的没有结果的执行终结。参见严仁群:《民事执行权论》,北京:法律出版社,2007年,第167—169页。我们所说的“实际执行率”是指不折不扣按照生效判决书或调解书完全执行到位的比例,不包括以任何形式“打折”的执行,既不包括执行和解、执行中止,也不包括没有结果的执行终结。②调查显示我国执行标的到位率呈逐年下降趋势,执行标的到位率仅50%左右,执行标的零到位率占30%以上。参见胡庆龙、任庆原、胡笑跃:《执行标的到位情况的调查与分析》,最高人民法院执行工作办公室编:《强制执行指导与参考》(2005年第3集,总第15集),北京:法律出版社,2006年。我国法院执行难问题已经到了十分严重的程度,具有讽刺意义的是,竟然屡屡出现“拍卖”判决书的奇闻。③乔新生:《公开叫卖判决书责任何在》,《法律与生活》2006年第3期。杨涛:《“拍卖”判决书 让谁尴尬》,《人民公安》2004年第5期。甚至美国的某些州的法院判决的执结率也仅为25%。④严仁群:《民事执行权论》,北京:法律出版社,2007年,第159页。这说明形式救济与实质救济之间存在巨大差距。
法律对利益保护的种种局限性反映了法的价值的局限性。实际上,对利益关系,绝不仅仅靠法律来调整,而且也要靠其它社会规范。法律只调整那些必须动用国家强制力方能得以保护的利益关系。即便是法律调整,也离不开其它社会规范的配合,这是另一意义上的“徒法不足以自行”。