商谈规则视野下的立法论证研究*

陆 洲 杨 梅

河北大学政法学院，河北 保定 071000

一、立法论证的概念及其客体

从逻辑学的角度进行定义，“论证就是用一个或一些真实命题确定另一个命题真实性的思维过程。”①通俗来说，论证就是特定主体为了使自己的观点获得他人的支持，而提出充足的理由对自己观点的真实性进行证明，论证是一个包括论题、论据、论证方法三个基本要素的证明过程。而立法论证，顾名思义指的是将论证运用到立法之中，具体来讲，是指相关主体在依据法定程序进行立法活动过程中，对所涉及的问题，通过各种形式进行证明的过程。一个国家所制定的法律的质量好坏关系到国家、社会和个人等各主体的利益，同时也决定着法律能否贯彻执行的问题，所以论证不仅应存在于立法活动的全过程，而且应尽可能的让更多的人参与到立法论证之中，具体到我国，参与立法论证的主体主要包括立法提案权人或机关、起草机关、相关的专家学者、涉及其利益的有关群体。

立法论证的客体指的是立法论证所要解决的问题。根据立法的实践活动，立法论证的客体主要着眼于以下三方面的内容：

(一)是否有必要立法。法虽然是调整社会关系必不可少的手段，但其只是社会规范中的一种，法律并不适合调整社会生活的方方面面，比如涉及到个人感情、宗教信仰等领域，所以要对一事项进行立法，就必须要考虑法律与其他手段相比是否是最好的选择。而且法律重点的是要解决现实的事，虽然可以具有一定的超前性，但是也应控制在合理范围之内，一旦过于超前就会对当先存在的问题没有调整意义。所以只有法律是最合理的手段解决现实问题时才具有立法的必要性。

(二)是否有法律依据。首先立法在本国有宪法和法律依据，不得出现违宪立法，无论是立法形式还是立法内容。其次看是否存在国外优秀立法经验可以借鉴，现今全球化不断推进，各国之间的交流不断密切，法律移植成为各国法律进步完善的必要手段，这不仅有利于一国法律同国际接轨，同时也有利于科学立法。

(三)是否能收获效益。立法效益首先体现在社会生活方面，一项立法只有尊重风俗，符合民意才能被有效的遵守，最大限度的维护社会秩序。同时也只有被民众自觉遵守的法律才能减少为了维护法律的执行而投入巨大的人力物力，有效避免经济浪费，为执法和司法工作减压。

二、我国立法论证现状及存在的问题

通过各国法律的历史发展可得立法论证在立法过程中所处地位地位不容小觑。在西方，立法论证起步较早，并且在长期的法治建设过程中得到了充足的发展，在各个方面拥有一套完整的规则。相较于西方，我国立法对于立法论证的关注较晚，导致其发展也并不是十分完善。而这些问题恰恰成为阻碍我国立法论证发展的存在。

(一)参与主体不够全面

通过立法所制定出的法律调整的是社会各个利益主体之间的关系，所以立法活动应当让社会各利益主体参与其中，而立法论证同样也应当让利益受影响的社会主体尽可能全面的参与其中。这样不仅仅符合我国宪法、法律的规定，更有利于科学民主立法。但是与理想所不同的是，在立法论证的实际过程之中，参与的主体范围并不乐观，有相当大的一部分群体并没有参与其中。根据我国实际情况，社会主体参与立法论证的途径主要是网络公开征求意见和立法听证会等，就网络公开征求意见来说，2006年中国人大网公开征求社会关于最新颁布的劳动合同法草案的意见，但是对于这部关系到自身切身利益的法律，却很少有农民工对此提出建议，300个征求到的意见中仅有四件来自于他们。

(二)参与主体能力不均衡

参与主体的交往能力直接决定着立法论证的最终质量，只有每个参与人具有良好的交往能力，才能有利于保障论证结果的科学公正，使得法律切实可行。在我国由于各种原因导致立法论证参与主体的交往能力存在巨大差异，社会弱势群体，如上文提及的农民工，因为其自身受教育程度等原因，导致他们很难形成系统的表达，更加难以确定有效的主张，最终导致其难以真正参与到论证之中。而与弱势群体情况相反的是占据教育、资金优势的群体，其不仅可以逻辑清晰的表达自己的立场，甚至可以通过各种途径增强自己话语的影响力，使得其在论证中占据有利地位，大大提高其主张得到支持的可能。

(三)论证对象有限

立法论证的最终目的在于制定出科学民主的法律，这也就决定着立法论证的参与主体要全面，而且主体所参与的论证主题也要具有开放性。但在我国立法论证实践过程当中存在一些话题成为“免检产品”。举例来说，“公共利益”一词可见于我国大部分法律之中，公共利益优先确实十分符合社会大众“舍小家，保大家”的道德习惯，将公共利益优先规定在法律之中看似没有不妥之处，但是此规定太过于模糊，“公共利益”这一概念的含义到底是什么并没有明确界限，这法律规定的模糊性会直接导致“公共利益”的概念被偷换，可能会使旨意良好的规定成为某些以权谋私之人的工具。

(四)论证过程缺乏思辨性

立法论证是参与主体交流辩论最终达致共识的过程，其不仅仅是简单的对话，不能只简单的停留在各方相互知晓对方意见主张的层面，而是应当进行深入的探讨，通过举证支持自己的观点，并说服他人接受，或者各方通过交流辩论修改自己观点，最后形成各方都能接受的意见。但在我国实践中往往会忽略立法论证的思辨性。人民代表大会是我国人民行使权力的地方，经各地人民选举产生的人民代表，代表人民发声。但是在我国，人民代表往往有多重身份，比如可能是某领域的带头人或精英，这就容易导致具有有利身份的代表拥有话语权，其他人则对其意见附和，导致论证流于形式。

三、商谈规则的渊源及内容

哈贝马斯的商谈理论和阿列克西的相关理论是商谈规则建立的基础。哈贝马斯的商谈理论产生于晚期资本主义社会，并以“交往行为理论”为理论渊源。交往指的是人与人之间以语言为媒介而进行的沟通，但是交往并不是时时具有有效性的，当交往的有效性出现偏差，听者一方并不能接受说者一方的主张或理由时，交往主体便会针对交往的有效性进行进一步的商谈。也即商谈是进一步的沟通，是对没有达成共识的部分进行的一种反思性沟通，其最终目的是达至共识，或者将不完全的共识进行修补。商谈是沟通行动的反思的继续，是达至共识完成沟通的方式，是沟通行动的本质所在。②哈贝马斯认为想要将商谈有序的进行，就必须存在“理想的话语情境”或者可称之为“商谈规则”。“理想的话语情境”作为展开有效商谈的前提，是一种来源于现实，但却又超越现实的状态，其并不是虚构而是一种存在于商谈中的假定。为了实现商谈的最终目的，在“理想的话语情境”中，每一个交往的主体都只是为了达致共识，且只负有为自己主张提供论据的责任。

阿列克西的理论也曾多次涉及商谈，他认为商谈规则的成立需要一些必要的前提条件。哈贝马斯的商谈理论与阿列克西的理论一脉相承，哈贝马斯也认为商谈应是一种具有严格约束条件的实践。结合两位学者的理论观点，可以分析出商谈规则的具体内容应包括如下几点：

(一)基本的逻辑规则。此规则具体是指每一个参与商谈的主体都应思维逻辑连贯清晰，不允许提出自己持怀疑态度的主张，且提出的主张能够适用于相同类型的问题。同时要求所有的商谈参与主体要使用具有共通性的语言，不能够用不同的语言提出与他人相同的主张。

(二)普遍证立规则。每个参与商谈的主体都负有为自己提出的主张进行举证的责任，说服条他人相信自己主张的真实性和正确性。即使其拒绝为自己的主张做真实性证明，其也必须说明拒绝作证的理由，如果理由正当可以免除举证责任。

(三)商谈资格和商谈方式的规则。在商谈过程之中应该让每一个具有发言能力的人参与其中，允许其自由表达自己的观点和愿望，并且可以对他人的主张进行合理的质疑和讨论。同时在商谈过程中每个参与者的言论都应出自自身真实的想法，而不是受到其他因素的胁迫或影响做出违背自身意愿的主张。

四、以商谈规则为指导对立法论证的完善

商谈规则对立法论证的运作具有重要的指导意义，而立法论证存在于立法过程的各个阶段，对于实现立法的民主化和科学化具有关键性作用。

(一)基本逻辑规则的指导作用

基本逻辑规则要求每一个立法论证参与主体在语句通顺的基础上表达自己的主张，从而让听者能够准确的捕获其所要表达的信息。在参与主体表达清楚的基础之上，基本逻辑规则还要求其逻辑思维连贯一致，不能随着论证阶段的改变而改变自己的主张，除非其可以说明理由。只有按此要求提高参与主体的商谈能力，才能够保证论证目的的实现，使各方达致共识，制定科学合理的法律。语言是商谈的桥梁，只有每个论证参与主体使用共通的语言，才能保证论证的有效进行。这就要求每个论证参与主体在熟悉日常通用语言的基础之上掌握一定的法言法语，因为立法属于一项专业性很强的工作，有时日常通用语言不足以表达清楚说者的真实意图，这时就需要借助一定的法律术语，而不懂得法律术语将难以将商谈进行下去。所以针对此情况，我国应当加强普法教育，增强我国公民的法律素质，以便其能更好地参与到立法论证中来。当然不能否认日常通用语言的重要性，应清楚的认识到在论证过程之中起主要作用的还是日常通用语言。

立法论证过程中参与主体进行商谈的目的就是要说服他人接受自己的主张，要达致此目的不仅要求说者具有良好的语言表达能力和一定的法律知识，同时还要求其从内心真实的拥护自己的主张，只有对自己坚定无疑的支持自己的主张，论证参与主体才能有动力去寻找证明自己主张的正确性的材料，而只有具有有力的论据支持说者的主张，才有说服听者的可能性，从而最终达致共识。在立法论证过程之中禁止参与主体提出自己都不确信的主张，有其合理的理由，任意提出意见不仅不会有利于立法论证的目的实现，同时也会让大量垃圾信息流入论证过程之中，对其的剔除将会损耗大量的人力物力资源，但值得注意的是，禁止随意提出不确信的主张，并不意味着排斥主体提出具有合理预测的观点。

(二)普遍证立规则的指导作用

普遍证立规则要求每个立法论证参与主体提出的主张都必须有充足的论据给予支持。那么论证参与主体都应从哪些方面证明自己主张的有效性呢？首先，参与主体要证明自己主张来源于现实，没有任何的夸张虚拟成分，且此问题的解决迫在眉睫，已经引起社会的广泛关注；其次，证明主张符合社会道德规范且存在相关的宪法、法律依据；最后，要证明自己所提出的主张是处于自己内心真实意思表达。根据普遍证立规则的要求，立法论证过程中应当对每一个立法所涉及到的问题进行论证，论证内容主要针对上述提及的三个方面，不能因为某问题貌似占据所谓的道德高地而被一语带过成为论证的“免检产品”，此项要求不仅是对每个论证参与主体的责任的限定，同时也是为了更好的促进论证的进行，达致最终目的。

但是与此相悖的是，在我国立法论证实践当中存在有很多的“免检产品”，究其原因主要在于论证参与主体缺乏理性批判能力。所谓理性批判能力包括两方面的内容，即理性的思维能力和合理的批判能力。理性思维能力指的是论证参与主体面对来自于社会的繁多的感性实践材料，能够全面的多角度的看待问题，并对这些材料进行理性的归纳分析，从而抽象出适用于此类型问题的一般理论，并最终形成自己观点的能力。合理的批判能力指的是论证参与主体对说者一方所提出的主张进行理性的反思并给予批判的能力。参与主体的理性批判能力的提高，有利于听者在说者为自己观点进行举证说明的过程之中，敏锐的分析出其中不符合客观事实、道德习惯、法律法规和真实意愿的部分，并将这些虚假信息剥离，寻找出符合公平正义的理性共识，杜绝任何可能将不正当的私立带入法律的途径，同时也有利于论证参与主体勇于对占据道德制高地的“免检产品”提出质疑，从而能够制定出真正符合人民大众心理和公平正义的法律。

(三)商谈资格和商谈方式的指导作用

根据商谈资格和商谈方式规则的要求立法论证参与主体范围要尽可能全面覆盖，只要是能够自由清楚的表达自己真实意思的人都应被允许加入法律论证之中。同时也只有所有属于该法调整范围的主体加入到立法论证中，并通过商谈达成共识，最终形成的法律才能具有威信使人信服。当然只是保证主体数量是远远不够的，还需要保障参与主体自由发表意见的权利，参与主体不仅可以在论证过程之中表达自己真实的愿望、诉求，也可以对他人的观点主站进行评论和质疑。但无论是表达自己主张还是评论他人主张，都必须建立在有充分论据支持的基础之上。立法论证参与主体范围全面对于立法的公正合理具有重要意义，举例来说，禁止乱摆设摊点这一规定确实有利于市容整洁，但是却没有考虑到以摆摊为生的弱势群体的利益，导致此规定不尽合理，在施行过程之中遭遇了巨大阻力，乱摆设摊点的行为屡禁不止，许多摊贩甚至和执法人员打起游击战。关于禁止乱摆设摊点的规定其所调整的主体当然的包括这些摊贩在内，在立法论证过程之中应当允许他们的加入，听取他们的意见表达，多方主体进行商谈，在达致共识的基础上进行科学合理的立法。

我国实际情况是公民对于立法论证的参与率很低，其原因来自多个方面，但最主要的原因之一是我国公民缺乏公民意识。所谓公民意识指的是公民对自身地位的认识和权利的追求。公民意识的培养对于我国法治建设具有至关重要的作用，但是由于我国历史传统的影响，导致我国公民意识觉醒程度并不高，对于立法论证的参与也并不是十分积极，即使参与到立法论证的过程之中，很多参与主体缺乏辩论交锋的勇气，更缺乏为自己权利发声的勇气。这主要体现在人民代表大会制度之中，我国人民代表经选举产生，并代表人民行使国家权力，包括投票产生法律，但是很多人大代表具有多重身份，比如有的代表是某领域带头人物或泰斗，关于此领域的结论，其话语自然具有很高的权威，代表与代表之间产生权威或其他方面力量的差异，很多参与主体就会迫于这些权威，迫于舆论压力不敢挑战权威，最终做出不忠实于自己内心真实想法的主张。针对此种情形，我国应加强公民意识的培养力度，使公民勇于质疑精英权威，同时这也是商谈资格和商谈方式规则要求。只有充分保证论证参与主体不受干扰的权利，才能使其在论证的各个过程充分行使发言权利。为了培养公民意识，我国应注重发挥基层民众自治的力量，民族自治是人民群众自己管理自己，其有效的运作能够激发公民形成独立自主的时代精神，意识到自己主人身份，从而积极的参与到法治建设之中，并在此过程中不畏权威，维护自己权利。但是不得不说公民个人的力量是微弱的，其必须通过一定的途径使自己的主张得到关注，这时就需要借助媒体和网络的力量。参与主体利用媒体或网络的传播信息能力，将自己的主张传达出去，并获得他人的关注，并通过这些途径各主体进行交流商谈，最终达成共识。

[ 注 释 ]

①吴家国.普通逻辑[M].上海：上海人民出版社，1993：346.

②陆洲.论哈贝马斯程序主义法范式及其中国意义[M].北京：人民出版社，2014：126.

[1]汤恩婧.试述在地方立法中如何充分运用合理论证的立法技术[C].贵州省法理宪法学会2004年年会论文集，2004.10.

[2]王琼雯.商谈法律理论与我国的立法商谈机制[J].理论探索，2009(3).