由华为诉中兴案看专利文件撰写的重要性

李兴迪

一、引 言

华为技术有限公司（以下简称“华为公司”）系专利号为ZL02125007.3、发明名称为“一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法”的发明专利权人。2012年3月31日，华为公司在杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称“阿里巴巴公司”）网站购买了由中兴通讯股份有限公司（以下简称“中兴公司”）制造、销售的ZXR10 3952A型交换机。华为公司认为该交换机采用的技术方案落入其专利权保护范围，故诉至法院，请求判令：中兴公司、阿里巴巴公司停止侵权并赔偿损失500万元。

一审中，鉴定机构根据华为公司、中兴公司提出的两种不同的测试方案对被诉侵权产品进行了检测。在华为公司组网方式下运行，被诉侵权产品再现了涉案专利的全部技术特征。在中兴公司组网方式下，被诉侵权产品所采用的方法与涉案专利不同。鉴定机构根据华为公司组网方式下的测试结果出具鉴定意见书，认定被诉侵权产品采用的技术方案具备涉案专利的全部技术特征。杭州市中级人民法院经审理认为该案的关键在于判断被诉侵权产品是否会在华为公司组网方式下得以实际应用。

由于华为公司组网方式既非涉案专利文件中所披露的组网方式之一，也非被诉侵权产品用户手册披露或者被诉侵权产品正常使用时的组网方式，且华为公司不能证明中兴公司在测试被诉侵权产品时实际使用了该组网方式，因此，现有证据不能证明被诉侵权产品使用了华为公司组网方式，根据华为公司组网方式所作出的鉴定意见自然不能作为认定侵权的主要依据。遂法院判决驳回华为公司的诉讼请求。

一审判决后，华为公司不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院经审理认为：从涉案专利文件来看，华为公司组网方式并非实施该专利优选或者普遍的组网方式，被诉侵权产品的用户手册也未对华为公司组网方式予以揭示。并且，华为公司组网方式具有较大的特定性和局限性，并非用户购买此类交换机的常规使用方式和路径。故现有证据不足以证明中兴公司实际实施了侵权行为。故判决驳回上诉，维持原判。二审宣判后，华为公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查，裁定驳回其再审申请。

二、该案对于专利文件撰写的启示

由于该案为国内通信业两大知名生产厂家之间的专利侵权诉讼，涉及较为复杂的技术事实查明问题，引发业内广泛关注。仔细研究整个案件，虽然华为公司败诉可能有多种原因，但该专利的保护范围较窄，无疑对判决结果造成了不利的影响。那么该专利文件是否可以通过撰写来扩大其保护范围呢？答案是肯定的。以下便是笔者的几点心得。

（一）谨慎撰写背景技术，避免背景技术对保护范围造成限缩

在该案中，华为公司提供的鉴定机构的测试方案是在“不开启DHCP中继”之组网方式下进行的，并且华为公司认为“涉案专利权利要求没有限定组网方式，其应包括开启和未开启DHCP中继在内的所有组网方式”。涉案专利并没有排除华为公司提供的组网方式（不开启DHCP中继），该组网方式符合专利文件要求，属于其组网方式之一；同时，涉案专利权利要求1也没有通过将DHCP中继引入权利要求的方式排除DHCP服务器和用户位于同一网段的这种场景。

而法院认为涉案专利是通过开启DHCP中继这种组网方式实施专利技术方案，并没有披露未开启DHCP中继之组网方式，由此认为，华为公司组网方式并非涉案专利文件中所披露的组网方式。法院之所以如此认定，涉案专利背景技术部分成为很重要的依据。例如：背景技术部分第一段说明了开启DHCP中继可以解决跨网段提供服务时存在的资源浪费与安全隐患问题。第二段（如图1所示）现有的组网应用场景下，DHCP中继为DHCP广播报文提供网段间的转发功能，使得DHCP服务器实现为不在其网段的用户终端提供服务。

图1

第三段“DHCP动态分配是通过服务器和用户终端之间的DHCP报文交互完成的，而DHCP报文是广播报文，不能跨越网段，这样DHCP服务器只能为本网段的用户终端提供服务。但由于资源限制，不可能为每个网段都配置一台DHCP服务器，而且出于安全性考虑，DHCP服务器通常都是处于一个单独的网段。这样就需要DHCP服务器可以为不在其网段的用户终端提供服务。而DHCP中继为DHCP广播报文提供网段间的转发功能，使得DHCP服务器实现为不在其网段的用户终端提供服务”。从背景技术记载的该段文字来看，涉案专利即为了解决在跨网段的实际网络应用环境下可能出现的IP地址欺骗问题而提出。

很显然，涉案专利的背景技术的描述很容易引导法官认为涉案专利是通过开启DHCP中继这种组网方式实施专利技术方案，尤其是图1不仅限制了DHCP中继需要开启，而且也限制了DHCP客户与DHCP服务器需要位于不同的网段，这与华为在诉讼过程中提供的组网方式中“不开启DHCP中继”和“DHCP客户与DHCP服务器位于同一网段”正好是相反的。由此也可看出，引入现有技术的具体技术方案很容易造成专利保护范围的限缩。

在实践中，发明人往往仅从研发和技术的角度来提供现有技术，未必了解专利代理人的撰写思路，也存在发明人明知道其技术方案有多种使用场景，但认为某些使用场景是产品使用时不会用到的或效果不好的，因此认为这些使用场景没有必要写到专利申请文件中。专利代理人若按照发明人提供的现有技术水平撰写背景技术，很有可能不利于对权利要求的解释。因此专利代理人需要在撰写之初与发明人充分沟通，挖掘该技术方案尽可能多的使用场景，确定更合理的现有技术水平。

（二）将使用环境特征写入权利要求或说明书

在该案中，原审法院认为，虽然涉案专利权利要求1中并未记载“组网方式（检测方案）”之技术内容，但根据该案鉴定意见书及所附的检验报告，被诉产品在不同的组网方式下呈现了不同的技术方案，且该案鉴定机构认定被诉产品与涉案专利权利要求1的相应技术特征相同是根据华为公司提供的组网方式（检测方案）作出，而被诉产品依照中兴公司组网方式检测显示的技术方案与涉案专利权利要求1不相同。因此，仅凭该案鉴定意见书尚无法直接认定中兴公司的“ZTE 中兴 ZXR103952A交换机”（被诉产品）落入了涉案专利权利要求1的保护范围，判定该被诉产品是否侵犯了涉案专利权之关键在于被诉产品是否使用了华为公司在检测方案中提供的组网方式，为此，法院做了如下分析。

首先，被诉产品为具有DHCP中继功能配置的三层智能以太网交换机。而DHCP中继作为在DHCP侦听、DHCP服务基础上发展起来的DHCP新的功能，系当DHCP服务器和客户主机不在同一个子网时，充当客户主机默认网关的路由器将广播包发送到DHCP服务器所在的子网，使得DHCP服务器实现为不在其网段的用户终端提供服务。因此，作为具有DHCP中继功能的三层交换机通常情况下会被使用在跨网段提供报文传输服务中，其消费对象亦为采用DHCP服务器为跨网段的用户终端提供服务的需求者。因为对于无须进行跨网服务的使用者而言，不去购置价格相对低廉的二层交换机而选择价格高的配置有DHCP中继功能的三层交换机，明显有悖常理。而对于实现跨网段的用户终端提供服务时所采用的最常见方式即为通过DHCP中继实现。对此，华为公司、中兴公司的专家辅助人均确认若DHCP服务器和用户终端不在同一个网段时则必须开启DHCP中继；涉案专利说明书及附图亦明确其系通过开启DHCP中继来使得DHCP服务器实现为不在其网段的用户终端提供服务。

其次，被诉产品的用户手册中虽然没有明确限定其仅包括开启DHCP中继之组网方式，但从该用户手册中给出的“DHCP中继配置实例”及组网图及所附的文字说明来看，被诉产品在跨网段使用时，就是通过开启DHCP中继来保证实现为不在其网段的用户终端提供服务；同时，被诉产品用户手册中并没有披露华为公司组网方式，既没有对该组网方式之内容进行任何介绍或启发，也没有对其是否可适用于DHCP服务器与客户端位于同一网段以及该产品在该组网方式下同样可以实现防IP地址欺骗的功能等方面进行揭示。

再次，从被诉产品所附的用户手册（基本配置分册）所包含的内容来看，除了基本配置分册外，还包含了“硬件手册”“命令分册”“功能体系分册”等15项配置分册。无论是基本配置手册还是其他15项配置分册，其主要内容均为最基本功能模块及其配置的介绍、操作和管理等，且每项功能配置中均系通过图文详细介绍了基本配置、配置步骤、配置实例等具体内容及其相关说明。而用户手册第2章“使用和操作”第2.1节“配置方式”中也明确“ZXR103900A/3200A提供了多种配置方式，如图2-1所示，用户可以根据所述连接的网络选用适当的配置方式”。由此可见，被诉产品的配置、安装和调试均系用户自行完成，由用户根据自身需要对产品进行配置和组网。从这一角度而言，即便用户将被诉产品配置为华为组网方式并使用，前已所述，中兴公司在其用户手册中并未提示或启发该项配置及其组网方式，故由此产生的法律责任亦与中兴公司无涉。

最后，华为公司虽然主张其组网方式具有现实应用场景，且该组网方式是根据被诉产品用户手册配置的，但并未提供有效证据证明；同时，华为公司也没有提供证据证明被诉产品的使用者根据其组网方式实际使用了被诉产品，或者根据被诉产品及其用户手册，使用者即可联想到华为公司组网方式并根据该组网方式使用被诉产品。因此，该院认为，华为公司组网方式并非被诉产品正常使用时所使用的组网方式。

对于原审法院的审判依据，北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》第24条作出详细的规定：写入权利要求的使用环境特征对专利权的保护范围具有限定作用。被诉侵权技术方案能够适用于权利要求记载的使用环境的，应当认定被诉侵权技术方案具备了权利要求记载的使用环境特征，而不以被诉侵权技术方案实际使用该环境特征为前提。但是，专利文件明确限定该技术方案仅能适用于该使用环境特征，有证据证明被诉侵权技术方案可以适用于其他使用环境的，则被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

就该案来讲，根据北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》第24条，若在涉案专利的权利要求书中写入使用环境特征（开启DHCP中继或未开启DHCP中继），或在说明书中增加针对不同使用环境特征的实施例，即便被诉产品在实际中并未使用其中一种环境特征，也有可能被认定落入涉案专利的保护范围。

（三）挖掘替代实施例，有利于获得更大的保护范围

1.考虑方法权利要求的步骤顺序是否可以改变

涉案专利的权利要求1为方法权利要求：一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法，其特征在于包括：（1）在合法用户地址表中增加用户终端MAC地址、源IP地址信息；（2）用户终端向交换机发出ARP报文；（3）交换机对ARP报文中的源MAC地址和源IP地址进行检查，即在合法用户地址表中查找是否存在匹配项，如果存在，将用户终端发出的ARP报文的源IP地址和源MAC地址加入ARP表，从而使用户终端能够上网通信；否则，丢弃该报文。

该案的司法鉴定机构根据华为公司、中兴公司提出的测试方案对被诉产品进行了两次检测，并分别出具了编号：B13NLC4AA（华为公司组网方式）和B13NLC4AB（中兴公司组网方式）两份检验报告。这两份检测报告在“将合法用户终端的源IP地址和源MAC地址加入ARP表”的时间上存在差异。编号B13NLC4AA检验报告显示：在用户终端发出ARP报文，且交换机在合法用户地址表中检查到ARP报文中的源MAC地址和源IP地址存在匹配项时，才将用户终端的源IP地址和源MAC地址加入ARP表（即权利要求1所述的步骤顺序）。编号B13NLC4AB检验报告显示：用户向交换机发出ARP报文之前已将合法用户终端的源IP地址和源MAC地址加入ARP表中（即步骤（3）的其中一个分步骤是在步骤（2）之前）。由此可以看出，中兴公司组网方式下的方法步骤顺序与权利要求1的方法步骤顺序是不一致的。

根据北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》第20条：方法专利权利要求对步骤顺序有明确限定的，步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用；方法专利权利要求对步骤顺序没有明确限定的，不应以此为由，不考虑步骤顺序对权利要求的限定作用，而应当结合说明书及附图、权利要求记载的整体技术方案、各个步骤之间的逻辑关系以及专利审查档案，从本领域普通技术人员的角度出发，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施。如果专利代理人在撰写阶段能考虑到方法步骤的顺序的不同组合，以及基于不同的组合挖掘不同的替代实施方案，就更有利于专利权人在诉讼中主张其保护范围。

2.挖掘非优选的或非惯用的实施例

一些非优选的或非惯用的技术方案往往容易被发明人和专利代理人忽视或者弃用，而有些时候专利权人自己或竞争对手就可能会用到这种方案。例如，在该案中，华为公司提供的鉴定机构的检测方案中，被诉侵权产品再现了涉案专利的全部技术特征，但是其检测方案是在同一网段且未开启DHCP中继的组网方式下完成的，而该组网方式并不是被诉产品优选的或常用的组网方式（通常被诉产品会被使用在跨网段提供报文传输服务中，而且此时需要开启DHCP中继），并且涉案专利说明书只提到通过开启DHCP中继使得DHCP服务器为不在其网段的用户终端提供服务，并未揭示华为公司提供的组网方式，从而法院认定被诉侵权产品不构成侵权。由此可以看出，对于一些非优选的或非惯用的技术方案，若写入说明书中将非常有利于将权利要求解释的范围扩大。

另外，若要有利于权利要求的解释，建议必要时将非优选的或非惯用的技术方案写入从属权利要求中，避免在权利要求解释阶段误导法官，使其认为该专利只能适用于优选方案。在华为公司诉中兴公司案中，除涉案专利权利要求1之外，其他所有权利要求均包含了“DHCP中继”之内容且系在开启DHCP中继的情形下实施其技术方案，又加上说明书中实施例的技术方案均通过开启DHCP中继功能实施，因此法院认为，涉案专利必须在开启DHCP中继的情形下实施其技术方案。即便在专利申请文件撰写时在说明书中记载了非优选的或非惯用的技术方案，由于案件审判过程存在多种不确定性，仍然有必要考虑将非优选的或非惯用的技术方案写入从属权利要求中，以避免误导法官。

三、总 结

由上述分析可以看出，涉案专利自始至终未考虑过涉案专利对应的产品使用场景和功能的多样性，导致其从背景技术开始至具体实施例均只描述了对应产品的单一的使用场景和功能，也必然会导致该专利保护范围的限缩。若涉案专利在撰写时注意到以上几点，将有助于提升专利的质量，在诉讼中也会更有利于专利权人。