浅谈创造性判断中整体评价和客观分析现有技术的重要性

孟杰雄

一、从常规“三步法”引出的创造性评价问题

发明专利申请在被提交到国家知识产权局之后，若通过初步审查，就进入了实质审查阶段。大体上，审查员首先会判断专利申请文件请求保护的主题是否属于《专利法》允许的客体以及是否具有实用性，如果满足条件，就会检索现有技术以评价要求保护的发明是否具有新颖性和创造性。

图1中示出了发明实质审查中的四个主要审查内容，其中不同的高度指示出满足相应要求的难易程度。如图1所示，说服审查员最终判定请求保护的技术方案相对于现有技术具有创造性显然要困难得多。

图1 发明申请的四个主要实审内容

如何判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，《专利审查指南》（2010版）介绍了一种“三步法”：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。①中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南2010［M］. 北京. 知识产权出版社，2010：172-173.但是，对于一件发明的创造性判定总是在审查员了解发明内容之后才开始进行，这就导致很难从发明人开发此发明时的角度出发来客观看待作出发明过程中所遇到的困难和付出的努力，导致“事后诸葛亮”。

在使用“三步法”判断过程中，当审查员确定发明实际解决的技术问题时，容易将技术手段作为技术问题的一部分，从而难免成为“事后诸葛亮”；因而，审查员简单地套用“三步法”，就会得出与实际情况完全相反的结论。②中华人民共和国国家知识产权局. 审查操作规程·实质审查分册［M］. 北京. 知识产权出版社，2011.其实，创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。③中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南2010［M］. 北京. 知识产权出版社，2010：172-173.因此，在根据区别特征来确定发明实际解决的技术问题的过程中，仍然需要分析区别特征与技术方案中其他特征之间如何相互关联，进而分析出该区别特征在权利要求限定的整个技术方案中所能达到的技术效果。假设区别特征就是发明点，判断该区别特征所能达到的技术效果之所以除了分析该区别特征以外还需要分析其与其他特征之间的关联，就是因为如果发明点不需要其他特征的支持，那么就根本不需要在技术方案中记载其他特征，并且发明所能实现的技术效果正是各个必要技术特征相互作用的结果。相反，确定出发明相对于最接近的现有技术具有哪些区别特征，并不意味着技术方案中的其他特征将在后续创造性评价中没有任何意义；否则，就很难实现评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。

笔者发现有专家将创造性判断“三步法”中的第三步“判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见”解读为本领域技术人员从现有技术整体上出发是否能够获得改进动机，并细分出三点要求“需”（发明实际解决的技术问题是否客观存在、现有技术是否有这种需求以及必要性）、“启”（现有技术是否记载有或者客观存在指引）、“试”（现有技术是否有目的地尝试以及预期成功的可能性）。

然而，笔者认为改进动机评判中的“需”“启”和“试”应当建立在正确认定发明实际解决的技术问题的基础上。针对不同的技术问题，“需”“启”和“试”的评价结果可能截然不同。如果审查员确定的区别特征就是说明书中介绍的发明点，那么审查员所认定的最接近的现有技术仍然落在发明所基于的现有技术的范围内。在这种情况下，审查员就不该重新确定发明实际解决的技术问题，而应当根据说明书记载的相关内容来确定发明要解决的技术问题。

一旦正确认定了发明要实际解决的技术问题，就需要从申请日以前的现有技术出发，客观地判断现有技术整体上是否存在技术启示，使得本领域技术人员有动机对最接近的现有技术进行改进，由此实现请求保护的技术方案，而不能简单地套用“三步法”。

以下将结合具体案例，谈谈创造性评价中始终坚持整体评价和客观分析现有技术的重要性。

二、从既有案例认清坚持整体评价和客观分析现有技术的重要性

该案涉及一种设计用于辅助心肺复苏（CPR）的实施或度量心肺复苏有效性的医学仪器。

权利要求1限定了如下技术方案：

1.一种CPR装置，其在CPR间隔期间跟踪心肺复苏（CPR）的进度，所述CPR装置包括：

（A）传感器，所述传感器感测向患者施加的胸部按压；以及

（B）CPR显示器，响应于感测到的胸部按压，所述CPR显示器以图形方式图示出具有期望持续时间的CPR间隔的逝去时间，使得在所述CPR间隔期间的CPR进度随进度实时更新，其中，所述CPR显示器还包括对所述CPR间隔的所述期望持续时间的总时间的数值图示，并且

其中，（C）所述CPR显示器还包括对在所述CPR间隔期间向所述患者施加的胸部按压的次数的数值图示和/或图形图示。

图2示出了根据该申请的CPR施予期间所述CPR显示器的显示屏幕，其中，进度条90以图形方式图示出具有期望持续时间的CPR间隔的逝去时间，并且进度条右上角显示出CPR间隔的总时间“2：00”。

图2 该申请的CPR显示器的显示屏幕

图3 对比文件1的CPR显示屏幕

背景介绍：当患者猝发心脏骤停时，需要进行两种治疗：心肺复苏（CPR），其用于氧化血液并使血流流过血管系统，重要的是流向脑部；以及除颤电击，其重新开始人体的心脏自主电刺激。具体地，通常对患者交替执行除颤电击和CPR间隔数次，直到症状消除。术语“CPR间隔（interval）”指的是执行CPR的时间段。

对比文件1（US2009024175A1）公开了一种常规CPR显示器（见图3）。

以对比文件1为最接近的现有技术，审查员承认，权利要求1的区别技术特征至少在于特征（B）：CPR显示器，响应于感测到的胸部按压，所述CPR显示器以图形方式图示出具有期望持续时间的CPR间隔的逝去时间，使得在所述CPR间隔期间的CPR进度随进度实时更新，其中，所述CPR显示器还包括对所述CPR间隔的所述期望持续时间的总时间的数值图示。

基于该区别技术特征，审查员认为权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是：如何使得CPR间隔期间的进度直观显示。

对比文件2（US5239988A）公开采用计时工具42记录与总的胸部按压信号对应的逝去时间（见图4）。

图4 对比文件2的CPR显示屏幕

审查员认为对比文件2给出了对CPR间隔期间的逝去时间进行显示和更新的启示。而通过图形使得已经进行的量和总量进行对比显示，能使得进程更直观地显示是本领域乃至普通技术领域所公知的。因而，为了使得显示更直观，使得CPR间隔的逝去时间通过诸如进度条的图形显示，并通过数值图示的方式对CPR间隔的期望持续时间进行显示，对本领域技术人员而言是常规选择。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和公知常识得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的。

但在笔者看来，上述的“三步法”判断过程看似严丝合缝，特别是对第三步，也有针对性的说理，但如果从请求保护的技术方案整体以及申请日以前的现有技术出发仔细推敲第三步，还是可以发现很明显的漏洞。

首先，像该申请的计时器82一样，对比文件1的计时器56针对治疗事件的逝去时间进行计时。显然，计时器56或82都不是针对CPR间隔而设计的。相反，该申请增加了进度条90以在每个CPR间隔期间响应于胸部按压重新进行填充，从而记录每个CPR间隔的进度。亦即，除了针对整个治疗事件进行计时以外，该申请还要数值显示出每个CPR间隔的总时间并且图形显示出每一CPR间隔内的CPR进度。

在该申请的申请日之前，救援者通常根据常规CPR显示器上显示的时间（例如，对比文件1的计时器56或者此案的计时器82示出的时间）在心中计算CPR间隔（例如，胸部按压开始后）的逝去时间！换言之，一旦根据CPR救援协议确定了CPR间隔的期望持续时间（例如，2分钟或5分钟等），常规上救援者一边执行胸部按压一边在心中计算胸部按压是否做够期望的时间。

如此案的具体实施例描述的，根据特定的CPR救援协议要求在两分钟（即120秒）的CPR间隔内按压200次。但是，实际上在当前的CPR间隔已经经过31秒的时候，才按压了43次（见图2）。权利要求1限定的CPR显示器不但提供了针对CPR间隔的进度条90及其右上角显示的CPR间隔总时间而且还提供了胸部按压次数的数值和/或图形显示。因而，借助于这样的CPR显示器，救援者能够一眼就看出当前的CPR间隔已经经过四分之一，而按压次数却并未达到四分之一。因此，救援者就能立刻判断出在当前CPR间隔的剩余四分之三时间内需要加快胸部按压频率以在期望的CPR间隔时间内完成CPR要求的总胸部按压次数。这就是该发明的技术效果。

从整体上评价技术方案，此案的发明点在于：如果救援者既要跟踪当前CPR的逝去时间又要跟踪所施予的胸部按压的总次数，以判断是否需要随时调整后续的胸部按压频率，就需要提供一种设计使得救援者能够快速看到救援进度是否符合预期要求。也就是说，在分析该区别特征所能达到的技术效果并相应地确定发明实际解决的技术问题时，需要考虑区别特征（B）与特征（A）、（C）之间的关联。具体地，特征（A）为区别特征（B）实现其功能提供了基础条件，而特征（C）与区别特征（B）相配合才能实现上述技术效果。由此，此发明实际要解决的技术问题应为“如何更有效地辅助心肺复苏的实施”。然而，仅仅针对区别特征（B）自身定义的技术问题“如何使得CPR间隔期间的进度直观显示”并不能实现评价技术方案的创造性。

在数字运算机发明之前，就已经有了进度条的概念，但其主要起到让用户耐心等待的作用。后来，进度条通常在计算机处理任务时以图形方式实时地显示处理任务的完成度，剩余未完成任务量的大小，一般以长方形条状显示。但是，进度条从来没有被用于显示期望时间段的逝去时间。即使电影播放和音乐播放中的进度条，也是为了显示播放进度，并可拖动进度条以调整播放进度。例如，若碰到音乐或影片卡顿，该进度条会停止，而并不会随着时间逝去继续更新进展。因此，电影或音乐播放中的进度条所显示的已播放时间其实代表着播放进度，因为电影和音乐都是用时间来记录的。相反，本领域技术人员顶多可能会采用进度条实时显示胸部按压的完成度。因此，在分析申请日以前的现有技术整体上给出的技术启示时，抛开了解发明所带来的“偏见”认识同样至关重要。

另一方面，与日常设备的显示界面相比，救援仪器的显示界面总是力求简洁、清楚，以便救援人员能够迅速掌握必要信息。另外，常规根据CPR显示器上计时器56、82显示的时间在心中计算当前CPR间隔的逝去时间也并不复杂。因此，即使假设进度条可以显示逝去时间，单纯为了知道当前CPR间隔的进展，也根本没有必要在本已局促的CPR显示界面中增加一个进度条。可见，CPR显示器的界面设计与辅助心肺复苏（CPR）的实施之间一定是个折中的结果。

此外，类似于对比文件1的计时器56，对比文件2中的数字计时器42仅仅用于记录CPR的总持续时间。但是，对比文件2没有公开或教导记录每个CPR间隔的逝去时间。因此，审查员认为“对比文件2给出了对CPR间隔期间的逝去时间进行显示和更新的启示”是缺乏依据的，含有主观臆断的成分。尽管本领域技术人员会根据CPR救援协议来设定每个CPR间隔的期望持续时间，但是现有技术还未采用任何技术手段来直接显示每个CPR间隔的逝去时间。因此，根据对比文件2的计时器42，本领域技术人员根本没有动机对对比文件1的显示界面尤其是计时器56进行改进。

事实上，正是此案的发明人首先注意到：在评价CPR间隔期间的胸部按压完成情况时，这种心算CPR间隔的逝去时间的方式不方便。需要以更简单的方式向救援者提供这种信息，使得救援在根据胸部按压速率和深度提示执行CPR救援的同时，能快速看到救援的进度。因而，正是该发明的发明人首先提出，除了对比文件1给出的时间显示（①在CPR显示器顶部提供的日期和时间显示；②由计时器56或82记录的治疗事件的逝去时间；③在显示区域94中提供的按压中断的持续时间）以外，还需要提供CPR间隔的逝去时间图形显示和CPR间隔总时间的数值显示。

从此案例可知，在确定出区别技术特征之后，原有的判断仅仅针对区别特征自身定义技术问题为“如何使得CPR间隔期间的进度直观显示”并且错误地认为对比文件2给出了的部分技术启示，同时对于现有技术给出的启示也存在“偏见认识”；上述判断在确定发明实际解决的技术问题时没有针对整个技术方案，因而没有分析区别特征连同其他相关特征在整个技术方案中共同实现的技术效果，更没有考虑认识发明真正解决的技术问题是否已经超出了本领域技术人员的能力。从现有技术出发，常规进度条实际上没有显示逝去时间的作用并且体外除颤器的显示界面总是力求简洁、清楚，以方便救援人员迅速掌握重要参数信息。况且，救援人员根据对比文件1的计时器56显示的时间在心中计算当前CPR间隔的逝去时间并不复杂。因此，即使针对审查员认为的技术问题，本领域技术人员也没有动机采用进度条来显示CPR间隔的逝去时间，更不会仅为了直观显示CPR间隔的进程而使得CPR显示器的用户界面更加复杂，从而该发明相对于现有技术具有非显而易见性。

三、总结、分析如何把握创造性的评价

上面案例充分说明了创造性判断中始终坚持评价整个技术方案以及客观分析现有技术的重要性。在找出发明的区别特征之后，应当重新返回到发明的技术方案，根据该区别特征连同相关技术特征在整个技术方案中真正实现的技术效果，由此确定发明真正实际解决的技术问题。亦即，应谨记不能仅停留于区别特征自身是否具备创造性的判断上，这只会将审查的关注点停留于某份现有技术，而忽视了从整体上考虑是否有动机对最接近的现有技术进行改进。很少的发明能够提出开创性的全新技术方案。大多数发明可能就是对某些技术方案的组合或者将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域。因此，不能认为区别特征可能与现有技术中的某一手段类似，就认定现有技术给出了启示。相反，一定要正确认识区别特征在整个技术方案中的真正作用以及现有技术中类似手段的真正用途，从而客观地判断要求保护的发明对于本领域技术人员来说是否显而易见。

创造性审查是实质审查中的重要一环，而“三步法”并不是唯一的评判方法，更何况结合启示的判断也是其中的难点。不可否认，创造性评判存在一定的主观性，但是，始终坚持针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，客观分析现有技术的启示，就是尽力将主观性降至最低，从而对发明的智慧贡献作出客观的评判。