广西与东盟诸国劳务合作的法律思考

□ 蔡德仿

（南宁职业技术学院，广西 南宁 530008）

2015年始，中国—东盟自贸区开启升级版建设。自贸区内许多国家由于新兴工业的建立而迅速发展和崛起，改变了各国劳动力供大于求的状况，劳动力短缺现象出现，逐渐变成劳务输入国；同时，东盟各国关于外来劳务的各种限制措施必将随着区域经济一体化程度的加深而不断减少。广西作为中国与东盟对接的前沿区域，存在拥有大量的闲散劳动力、就业压力较大以及资金技术和管理经验较为缺乏的情形。在此形势下，作为中国对东盟投资的桥头堡，广西应利用区位优势，不断拓展和深化与东盟的劳务交流与合作，使之成为广西开展对外服务贸易中的一个优势项目，推动和促进广西“走出去”战略目标的实现。

一、广西对外劳务合作发展现状

对外劳务合作是我国的主要劳务输出方式，是组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（即国外雇主）工作的经营性活动。近几年来，广西因其区位优势，可供劳务资源丰富，各类劳务人才储备数量、人才结构与东盟各国引进劳务的制造业、服务业、高科技等行业需求比较契合，兼具人员成本优势与结构优势，对外劳务合作发展迅速。截止2017年9月，广西河萍人力资源发展有限公司、南宁市明胜工程劳务有限公司、广西万泰劳务有限公司和广西泰宁建筑劳务有限责任公司等4家广西境外就业中介公司通过审批获得对外劳务合作经营资质，有资格向境外派遣除海员之外的各类劳务人员；广西国际经济技术合作公司、广西建工集团第一安装有限公司、华蓝设计有限公司、广西博世科环保科技股份有限公司等52家广西企业获得对外承包工程资质，可以承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目以及对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员［1］。但相比较菲律宾等劳务输出大国及山东等其他劳务输出省份，广西的对外劳务合作进程还不够快，对外务工人数还不够多，存在发展颈瓶。而在语言、学历等方面具有独特优势的印度、菲律宾、印尼等劳务输出大国成为广西在东南亚地区对外劳务合作市场的有力竞争对手。广西需抓住中国—东盟自贸区升级版启动的机遇，拓展和深化与东盟的劳务交流与合作，有效开展对外劳务合作业务。

当然，广西也存在着自己的短板。第一，可靠的国内国外两个市场供求渠道和准确的供求信息匮乏。广西还未像吉林、江苏、福建、山东、湖南、河南、甘肃、重庆、福建厦门等其他省、市那样启用对外劳务合作公共服务平台以强化政府服务、引导劳务人员通过正规渠道出境工作；还有，广西企业规模不大，在海外设办事处等开拓国际市场的能力比较差，未能积极主动收集劳务合作供求信息和开拓东盟劳务市场，未建立一个搜集、传递国际劳务市场信息的网络，劳务合作比较盲目；再有，企业和劳务人员对国别市场政策法律环境不够熟悉，获得劳务信息匮乏。第二，东盟国家劳务输入政策的制约。某些东盟国家虽然鼓励大量引进中高级技术人员，但在市场准入和入境管理等方面设置种种限制，如印尼对其引进高技能人才专技资质的严苛审查导致提高了准入门槛，广西此类人才进入印尼高技能领域的难度很大。而泰国和菲律宾不给外来普通劳务发放工作准许证、印尼目前不引进一般劳务人员、马来西亚的普通劳务市场不向中国开放等政策也制约了广西优势。第三，广西对外劳务合作法律关系并未能厘清，尚未认真对待对外劳务合作合同的文本范本制定。对外劳务合作法律关系的建立基于劳务输出输入方的共同利益需求，牵涉到多方主体，存在“对外劳务合作合同”“外派劳务合同”和“雇佣合同”三份合同，法律关系非常复杂①。三个合同内容允许单一的合同双方协商确定，若有争议，可通过司法或仲裁程序解决。然而在实践当中，两者的利益往往难以协调，加上有些国家的“对外劳务合作合同”涉及劳务人员权益保护的问题规定的比较粗糙，可操作性不强。以上种种都有可能成为制约广西发展对外劳务合作的问题。

二、广西与东盟诸国劳务合作存在的法律问题

在实践中，跨国劳务纠纷比较常见。由于外派劳务合同关系复杂，适用法律难以界定，外派劳务纠纷发生时一般适用国际私法规范，或者说适用冲突法规范，此时涉及到国别法律选择的问题；同时，劳动立法的国际化趋势无法阻挡，有关国际劳工公约的适用，以及本国劳动立法与国际劳动立法接轨，都成为各国各地区对外劳务合作存在的法律问题。广西发展对东盟劳务合作业务必须正视这些问题。

（一）中国国内相关法律规定的影响

中国对外劳务合作的立法匮乏，并没有一部专门规制对外劳务合作业务的法律，主要以部门规章和文件来进行，法律效力较低［2］。目前，中国对外劳务合作的法律体系主要包括《对外贸易法》《劳动法》《公民出境入境管理法》等法律中的一些原则性条款，以及商务部、住建部、公安部等国务院部委制订下发的《对外经济技术合作专项资金管理办法》（2006）、《对外承包工程管理条例》（2008）、《对外承包工程资格管理办法》（2009）、《中华人民共和国船员条例》（2007年颁布2014年修订）、《中华人民共和国海员外派管理规定》（2011年颁布2016年修订）、《对外劳务合作管理条例》（2012）、《商务部外交部国资委关于规范对外承包工程外派人员管理的通知》（2015）、《商务部办公厅关于进一步加强对外劳务合作管理的通知》（2017）等部门规章和规范性文件。一些外派劳务比较活跃的省份，如上海市、山东省等地方人大和政府也根据国务院有关部门的规章和其他规范性文件，制订了专门的地方性法规和行政规章，颁布了与本地区对应的实施细则。商务主管部门会同有关主管部门一般靠行政手段和部门规章调整外派劳务关系，区分对外劳务合作和公民境外就业两种类型，确定了中国对外劳务合作的分类管理框架，确定许可证制度、备用金制度、出境管理制度、合同管理及项目审查制度，分属不同政府部门管理，在实施细则上适用不同的法律、规章和规定。中国国内相关法律法规规章的规定深刻影响着广西与东盟各国劳务合作。

（二）国际劳工公约的影响

按国际法规则，国际间订立、批准、实施的以及国际上共同遵守的劳动法律文件对参与各成员国具有约束力。“对外劳务合作”一词的明面理解即其具有涉外性、国际性，进行对外劳务合作时必定需遵守国际贸易条约、惯例、通行做法。

国际劳工组织自其成立之日起，通过、登记的劳工公约、批准书、建议书不计其数，旨在社会保障方面平等对待本国国民和在本国内的非本国国民，协调移民工人和本地工人的关系及劳务输入国与劳务输出国的利益平衡，涉及劳动领域调整的方方面面。而GATS《关于根据本协定提供服务的自然人流动的附件》中则鼓励WTO各成员国签订双边或多边劳动力市场一体化协议，使协议各方的公民能自由进入各协议国劳动力市场，并享受有关就业、社会福利等方面的国民待遇［3］。GATS把自然人纳入保护范围等规定对于发展中国家开展劳务输出无疑是一个利好消息，对广西而言，GATS所确定的国民待遇和市场准入和逐步自由化等原则有利于广西对外劳务合作的发展，为广西公平参与国际服务贸易竞争、开展与东盟各国的劳务合作，提供了法律武器与后盾。然而，广西对外劳务合作以初级低技能劳动者为主，属于东盟各国承诺很少的普通劳动者，GATS的有限承诺制意味着现阶段GATS并不能为广西对外劳务合作业务中占据主要份额的普通劳务外派提供现成的法律依据，更无法在国际法适用中指明具体法律规范。这一法律问题将会使某些东盟主要劳务输入国在劳务合作中要求中国与其协议统一的国际服务贸易劳工标准，尽可能地限制广西对外劳务合作人员的准入。

因此，中国是否进一步与有关国际劳工公约进行有效的衔接，批准和实施有关移民工人权利保护的劳工公约，遵守国际劳工标准，更为有效地调整外派劳务关系，已成为广西开展对东盟各国劳务合作面临的法律问题。

（三）东盟各国相关法律规定的影响

东盟各国均非常重视国际服务贸易中的劳务合作，均有外派劳务和引进劳务的相关立法和政策规定。东盟一些国家，如新加坡采取了鼓励外来劳工的政策，其规范和调整海外劳务输入法律关系的有《外国劳工雇佣法》《行业争议法》《劳工赔偿法》以及其它与劳务相关的法律。新加坡政府颁发的“S类就业准证”并未限制中级技术人才的劳务来源国、从事行业、最长雇佣期限和年龄，仅规定新加坡企业录用持S类就业准证的外国员工人数不得超过本企业员工总人数的5%［4］；越南依据其《关于加强对在越南工作的外籍劳务人员管理》严管在越南工作的外来医务人员和教育工作者，但只要是外籍劳务人员依《外籍人员在越就业管理规定》向越南当地劳动部门提交符合要求的法律资料，申办到劳动许可证即可在越南工作。这都是广西外派劳务企业的机会。当然，也有东盟国家出台一系列控制移民的政策措施、设置多种多样的贸易壁垒以保护本国的劳动力市场，包括详细规定本国企业招收外籍员工的权限和人数、本国劳务市场向外籍人士开放的行业领域等措施限制国外劳务输入。一般而言，服务贸易的保护主义程度远远强于货物贸易的保护主义，尤其是对国外的优势领域。GATS仅原则性地规定服务贸易的市场准入、最惠国待遇、国民待遇和透明度等方面，并未强制性地规定各成员国开放的具体服务业市场，而是由成员国在入世谈判时提出本国同意开放的服务业及其具体的开放条件。东盟一些国家正是基于对本国劳动力市场的保护和社会秩序的稳定，在GATS框架下鼓励高智能技术劳务人才的输入，而对发展中国家具有明显优势的普通劳务人员的输入，均从数量、行业领域、技术资质、入境审查手续等方面提高准入门槛。另外，虽然劳务输入国一般鼓励大量引进中高级技术人员，如印尼目前在保证优先录用本国专业人员的前提下，允许引进对印尼经济建设和国家发展需要的外籍专业人员，并获工作许可，但严苛规定引进人员的专业技术资质、学历文凭等认证。劳工短缺严重的泰国，虽然其《外籍人工作法》《外籍人工作申请批准规定》鼓励外籍人员申请在泰工作许可，但到现在为止都没有与中国签订任何的双边劳务合作协议，广西普通劳工无法合法进入泰国劳务市场，而泰国与缅甸、柬埔寨和老挝这三个国家均签署有定量引入普通劳工的劳务合作协议，这对于广西发展对东盟劳务合作并不是利好信息。东盟诸国种种限制性规定严重阻碍了广西普通劳务人员外派东盟的脚步。因此，东盟各国相关劳务输入的规定亦是广西开展对东盟各国劳务合作过程中面临的法律问题。

三、广西开展与东盟诸国劳务合作的法律对策

当前，广西加快实施北部湾经济区开放开发的步伐，自治区政府在“促进北部湾经济区开放开发的若干政策规定”中明确指出：围绕建立重要国际区域经济合作区的目标，支持企业开展面向东盟的境外承包工程、劳务合作等业务，加快发展外向型经济。广西地理位置靠近东盟10国，与这些国家经常联系，有很好的合作基础。而东盟国家虽然在经济实力总体上不如中国，但在服务业、金融业、加工业等方面具有一定的比较优势，这些行业劳动力市场潜力比较大。随着中国—东盟“一轴两翼”区域经济合作新格局的建立，以及中国—东盟自贸区内各国致力于将本国经济发展战略与“一带一路”倡议相联系，正是广西进一步加强与东盟国家的交流合作、把境外投资与劳务输出结合起来发展对外劳务合作的契机，当然面对的更多是挑战。对外劳务合作业务具有相当的不确定性，受国际经济政治形势变化的影响比较大，同时国内及东道国相关法律法规的影响不容忽视。因此，面对迅速增长的对外劳务合作发展态势，尤其是在中国—东盟自贸区升级版建设的大环境下，广西必须认真执行现有的法律法规及相关规范性文件，有预见性地出台适合广西区情的措施以促进广西对外劳务合作工作，重视对外劳务合作合同的条款与签署流程，切实保障广西外派劳务人员的合法权益。

（一）贯彻执行我国对外劳务合作相关法律政策规定

广西对外劳务合作的主管部门、各对外合作企业应对东盟各国相关的法律政策规定有所了解，正视其各种限制性服务贸易壁垒，有针对性地发展与东盟诸国的劳务合作，保护外派劳务人员的合法权益。针对国际劳工公约关于劳务输入国限制外籍劳工入境等的法规和政策，广西相关主管部门也应采取相应的对策，积极利用中国—东盟博览会等机会，与东盟友好国家签订劳务合作协定，为合作双方提供约束和磋商机制，争取运用“条约优先”的国际法原则来限制移民法规的适用，帮助企业拓展国际劳务市场，从而达到出口劳务的目的。

广西对外劳务合作的主管部门应认真贯彻施行国务院《对外劳务合作管理条例》中关于市场准入、对外劳务合作风险处置备用金、实缴资本金、人员要求、审批程序、法律责任、处罚制度等对外劳务合作企业经营资格方面的规定。政府各部门要在结合区情的基础上，依法管理对外劳务合作业务，选择有实力的边境贸易企业开展外派劳务业务。广西目前已经有了2家这样的企业。同时，广西边境贸易企业已初具规模，也具备开展对外劳务合作业务的条件和能力，可重点选择几家有实力的边境贸易企业作为培育对象，以此为切入点，按照《小额贸易和边境地区对外经济技术合作管理办法》规定，开展对外劳务合作。与设立外派劳务企业相比，设立境外就业中介机构的门槛较低，更符合广西的实际情况。因此，要发展广西对外劳务合作，应重点关注有从事境外就业中介意向的企业，主动向这些企业宣传境外就业政策，提供信息，分析形势，增强企业信心，鼓励、引导符合条件的企业设立境外就业中介机构，开创广西对外劳务合作局面。给予劳务经营公司、境外就业中介机构扶持政策，如企业开拓国际市场、发展对外劳务合作前期费用补贴，取消向外派劳务人员收取履约保证金等政策，帮助企业做大做强。同时，把开展对外劳务合作工作作为实施广西再就业工程的组成部分，建立奖励机制，设立外派劳务奖励基金，利用中国—东盟自贸区建成背景下广西的内外部优势做强广西的对外劳务合作工作。

（二）重视对外劳务合作合同的条款与签署流程

从我国目前的政策规定来看，由于自然人不能直接作为外派劳务法律关系的主体。这就导致一旦发生纠纷，自然人将无法享有诉权，且我国对外劳务合作相关合同的签订中存在诸多不规范之处，以至于无法有效保护外派劳务人员权益［5］。如果法律不明确规定外派企业负有保障外派劳务人员的合法权益不受侵害的义务，一旦外派企业不负责任处理纠纷不力，外派劳务人员的利益必然受损。同时，东盟一些国家如柬埔寨、菲律宾、泰国等国的部分地区冲突不断，政局比较动荡，宗教和民族矛盾突出，总体安全形势不容乐观，保护广西外派劳务人员的海外安全、劳工权益已迫在眉睫。广西在中国—东盟自贸区升级版启动背景下要加快对东盟各国的劳务合作事务，必须认真审视广西外派劳务人员的安全现状及签约情况，重点把握好外派劳务合同制度，明确合同主要条款、合同变更及解除合同的条件以及需要双方协商的事项，建立和完善外派劳务人员权益保障的事先和事后机制。派出前把关，派出后监督，回国后反馈，责成广西商务厅等有关部门认真贯彻执行“商务部、外交部、国资委关于规范对外承包工程外派人员管理的通知”等主管部门规范性文件，向山东、湖南等劳务输出大省学习，建立对外劳务合作服务平台引导劳务人员通过正规渠道出境工作，通过各种网络平台普及风险防范和合法维权知识，重点查办对外劳务合作合同签署与履行过程中出现的诸如虚假合同、违规收费和收取押金等各种违法违规行为；出台诸如税收、人身保险等优惠政策鼓励广西外派劳务人员走向东盟。广西外派企业应保证外派劳务人员获得与东道国当地员工同样的劳动保护及各种福利待遇，当外派劳务人员在国外因为境外雇主的原因致伤残或死亡时，外派企业应积极处理事故并向境外雇主索赔。解决涉外劳资争议时，应遵循国际法原则，依冲突法规则进行司法救济，更好地保障广西外派劳务人员的合法权益。

（三）契合东盟诸国劳务输入的法律规定

中国—东盟自由贸易区是一个整体，团结互助才能共同推动自由贸易区的发展，实现互利共赢。但东盟各国的国情、经济水平、法律制度不同，势必会对相关政策实施造成一定的阻碍［6］。除了新加坡、越南劳务市场对外开放程度比较高外，某些东盟国家对我国的普通劳务采取了限制措施甚至不开放市场。如菲律宾对外来普通劳务人员不予发放工作准证，印尼目前只允许输入外籍专业技术人员，不允许输入普通劳务人员，泰国、马来西亚与我国未签署双边劳务合作协议，其普通劳务市场没有向我国开放。在此背景下，广西各级政府部门要引导劳务外派企业和外派东盟的劳务人员遵守东道国的法律法规以及国际惯例，把改善外派劳务人员的文化素质结构作为推进劳务合作的关键性工作，加强劳务合作的技术含量，推进国际教育合作，与东盟诸国达成相互承认职业技术资格及认证的协议②，并进一步加强与广西各职业高中、职业学院、高等院校的联系，推动企业与职业学校联合，瞄准中国—东盟自贸区内急需的产业，培养和储备行业缺少的中高级劳务人员，开发丰富的外派劳务资源，提高广西外派劳务人员的知识结构、技术素养和文化素质。

广西政府有关部门应在对东盟各国法律环境综合研究的基础上，针对广西内外部优势以及存在的短板，设立对外劳务合作公共服务平台，对广西劳务输出方向进行宏观指导。例如，契合东盟诸国关于劳务输入的规定，针对东盟各国的劳务市场采取不同的应对措施，如在新加坡或马来西亚等国的劳务市场中，着力突破当地解决不了和当地人才紧缺的劳务需求，对越南等发展中国家则应主要着眼技术含量较高的工作，如技术人员和管理人员、较高层次的技术工人等，由此带动广西对外劳务合作的逐步升级。

四、结论

发展对外劳务合作业务，从国际服务贸易和经济合作的发展趋势来看，是广西对外开放和经济发展的必然趋势与长期政策。尽管广西开展对东盟各国劳务合作存在种种法律问题，诸如有关国际劳工公约的适用、本国劳动立法与国际劳动立法接轨、中国—东盟自贸区内各国关于劳务合作的相关法律政策规定等等，但必须承认，对外劳务合作市场的发展与完善需要时间与机会，与此相适应的观念、政策、法规、规则等都需要逐步完善与完备。广西应正视对外劳务合作中存在的法律问题，结合广西区情，充分发挥区域优势，重视对东盟劳务合作项目的发展，增强法律风险意识，一方面以发展的眼光制定更为具体、有效的措施，依法为广西对外劳务合作业务服务，充分发挥本区域的比较优势，发展多层次多形式多渠道的对外劳务合作，逐步建立与国际接轨的劳动力市场，更好地实现劳动力的跨国流动；另一方面重视对外劳务合作合同的条款与签署流程，明确外派劳务合同法律关系中各方当事人的权利义务，与国际立法接轨处理外派企业与外派劳务人员之间的争议，应适用意思自治原则、最密切联系地原则以及强制性规定的适用，保护外派劳务人员的安全与合法权益，随时适应东盟劳务输入市场需求变化，确保广西对外劳务合作项目像菲律宾等劳务输出大国那样稳健发展，推动广西全方位对外开放和服务贸易的发展，更好地适应并融入全球经济一体化。

注释：

①对外劳务合作合同主要必备条款参见2012年8月1日施行的《对外劳务合作管理条例》第21条。

②GATS第7条第1款的规定。

［1］中华人民共和国商务部.关于公布对外劳务合作企业名单的说明（广西对外劳务合作企业名录）［EB/OL］.http：//fecpcorp.mofcom.gov.cn/fecp/zsmb/corp/corp_ml_index.jsp.

［2］张多娇.我国对外劳务输出的相关法律问题初探［D］.长春：吉林大学，2012：23.

［3］沈木珠.GATS与中国服务贸易立法［J］.行政与法，2001（l）：27-29.

［4］詹 熠.我国对外劳务输出的法律问题研究［D］.苏州：苏州大学，2006：15.

［5］倪秀菊.论我国对外劳务合作中劳务人员权益的法律保护［D］.济南：山东大学，2015：35.

［6］肖 溢.中国—东盟自由贸易区的贸易效应探讨［J］.商业经济研究，2016（7）：131.