浅析合同的成立与生效

谈乔雪

西南交通大学希望学院，四川 成都 610400

合同的成立，在我国是指当事人就合同的至少标的和数量达成一致的意思表示。根据我国《合同法解释二》：“当事人对合同是否成立存在争议的，人民法院能够确定当事人的名称、姓名、标的和数量的，一般应该认定为合同成立。”可见，合同的成立并非难事，只需要当事人达成一致即可，而在当事人的合意当中，并不要求就合同所有事项达成一致，仅仅只需要标的和数量两项即可促成合同成立。而在德国，根据《德国民法典》，当事人之间必须对合同约定的所有事项达成一致，如果对合同中的某些条款持有怀疑时，即使其他条款达成了一致，也并不认为合同成立。②在我国台湾地区规定：“当事人互相意思表示一致者，无论其明示或者默示，契约即成立。”③虽各国规制不同，本质却触类旁通——合同的成立即是当事人意识表示达成一致。而我国本次的《民法总则》的颁布进一步的确认了这个概念，在《民法总则》对民事法律行为的规定当中：“明确指出，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。”④而“民事法律行为”是指当事人通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，是“合同”的上位概念。故，合同的成立只需要满足形式上的要件和进行事实上的判断即可，并不需要窥探其内容是否合法，其意思表示是否真实，其当事人是否适格。“合同的成立，不因为要约人在承诺前死或者丧失行为能力而受影响。”⑤在某种意义上说，仅只需要判断合同存在即可。

合同的生效，是指合同发生当事人意欲追求的私法效果。合同在罗马法时期被称为“法锁”，其意为当事人要受到合同规定的权利义务所约束。其本质是“合意”加上“债”，合意即指当事人意思表示达成一致，而后者是指国家认可“债”，这种权利义务关系受到国家的保护。现阶段的合同生效和罗马法时期并无不同，意指当事人之间的合意满足了国家法律规定的生效要件，故受到政治国家的保护。合同生效的过程是私法自治和政治国家之间产生的结果，民法崇尚私法自治，允许当事人在私法的领域类自由的设立、变更、终止民事法律行为，然绝对的市民社会有侵害他人权力之虞，必要受到一定规制，故即使当事人就合同达成了一致，虽有天赋人权私法自治，也并非立马生效，只有在排除了对他人利益、公共利益、国家利益的损害的可能性的情况下，在满足了一定的程序和条件的情况下，才会生效。故，不同于合同的成立，合同的生效需要满足实质的、价值判断的要件，它是国家对当事人之间意思表示一致的肯定评价。根据我国《民法总则》的规定，民事法律行为生效的要件需要满足以下：“1.行为人具有相应的民事行为能力。2.意思表示真实。3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗。”⑥

合同的成立和生效是持续的过程，合同的成立是当事人之间意思表示的一致，而合同的生效是指当事人表示一致的意思由于受到了国家法律的肯定而有效，合同的成立是合同生效的必然前提。而大部分合同，由于其内容和程序的合法性，必然是成立即生效的，但根据我国《合同法》的规定，仍有一部分合同成立和生效之间还有一段时间发酵：

其一是限制民事行为能力人实施的合同行为。作为自然人，即使是禁治产人，也有意思表示的能力，其订立合同是可以导致合同的成立的。然而，在合同成立以后，由于欠缺主体适格的要件，故需要其法定代理人进行追认或者撤销。追认以后，合同方为有效。

其二是根据《合同法》，需要办理批准、登记手续才生效的合同。在这种情况下，当事人在一审辩论终结前仍然没有办理手续的，合同不生效。

其三是附条件或者附期限生效的合同。其意指当事人约定，要满足特定的条件或者到达特定的时期合同才生效，在满足条件和到达特定日期之前，合同即处于成立并未生效的状态。

综上所述，合同的成立和生效是完全不同的概念，虽然是合同发生当事人意欲追求的私法效果的必经步骤，然而前者体现的是个体的意志，更加客观，主要反映是缔结合同过程的结束，而后者反映的是公共的、国家的意志，更加主观，体现了国家对私法自治的有限的干涉和保护。在合同成立的过程中，恶意磋商等，仅只会产生缔约过失责任的问题。而在合同生效以后，即产生违约责任。故在司法实践中对两者的辨析是必要的。

[ 注 释 ]

①值得注意的是，很多学者认为实践性合同在完成特定给付之前合同是成立的状态，这是不对的。实践性合同在完成特定给付之前，是不成立的.

②《德国民法典》第一百五十四条.

③《台湾民法典》第一百五十三条.

④《民法总则》一百三十四条.

⑤《德国民法典》第一百五十三条.

⑥《民法总则》第一百四十三条.