浅谈死刑犯不引渡

杨雨晨

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073

一、有关引渡的概述

(一)引渡的定义

欲论“不引渡”，必先明确何为引渡。引渡(extradition)，指一国的主管机关应他国主管机关的请求，将在本国境内而被他国指控犯罪或判处刑罚的人交给请求国审判或执行处罚的国际司法协助行为。引渡主要涉及引渡的主体与对象。

有权请求引渡的主体，指有权请求引渡的国家，一般是针对罪犯主张司法管辖权的国家。主要有三类：(1)罪犯本人所属国，基于属人管辖权。(2)犯罪行为发生地国，基于属地管辖权。(3)受害国，指遭受犯罪行为所造成后果的国家，基于保护管辖权。原则上，上述三类国家都可以主张对罪犯的引渡，而被请求国则可自由决定将罪犯引渡给哪一国家，也有一些国际条约针对这类引渡的积极冲突做了规定。

引渡的对象，指被某国指控为犯罪或判刑的人。他可以是请求引渡国的国民，也可以是被请求国或者第三国的国民，但大多数国家基于国家主权以及属人管辖权的考虑，一般拒绝向外国引渡本国人，如我国《引渡法》则是明文拒绝引渡本国人①。

(二)引渡的历史沿革

最早的引渡活动，可以追溯至公元前1280年，埃及国王拉默赛斯二世与赫梯族国王哈杜西三世在结束叙利亚战争后签订了“和平条约”，条约包括了对来自对方国家逃亡犯罪人予以引渡的条款，这被认为是最早的引渡条约，而被引渡的对象是政治犯、异教徒、逃兵等等，因此，早期的引渡是君主之间为铲除异己的互惠交易。

直至18世纪资产阶级的启蒙运动蓬勃发展之时，一些启蒙思想家基于维护人权的考虑，强烈要求将政治犯排除在被引渡的对象范围之外。直至19世纪，比利时和英国先后颁布了引渡法，正式标志着现代引渡制度的诞生——使其从早期的政治交易转变为国际司法协助活动。时至今日，引渡已经成为国家之间打击刑事罪犯、进行刑事合作、实现司法正义的重要途径②。

(三)关于引渡的一些原则

1.政治犯与军事犯不引渡。是指国家对于由于政治原因而遭受外国追诉的外国人不予引渡。这是一项各国公认的国际法原则。另外，军事犯罪侵犯的是一国的军事与国防利益，具有较强的政治性，而司法意义上的引渡则着眼于破坏社会秩序的行为，因此军事犯也成为拒绝引渡的原因。

2.一事不再理的拒绝引渡。如果被请求国正在处理或者已经处理完毕引渡请求涉及的犯罪，那么处于司法管辖权的考虑，一般拒绝再向他国引渡。

3.本国国民不引渡。出于对本国国民的管辖权，以及保护本国国民的政治感情因素，被请求国得拒绝引渡本国国民，这里面也包含着对外国司法的不信任，怀疑其国民一旦被引渡，将遭受外国司法的不公正待遇。

4.死刑犯不引渡。当被请求国有理由认为在引渡后被引渡人可能被处以死刑时，不予引渡。下面将重点论述死刑犯不引渡制度。

二、死刑犯不引渡与人权保护

早期的引渡制度就是君主们为了清除政治犯，自然不存在死刑犯不引渡的问题，但是随着世界人权理论与人权运动的发展，人权越来越受到重视与认可，而生存权作为最基本的人权也格外受到人们的尊重，这进一步奠定了罪犯作为人的生存权也应该得到保护的理论基础，简言之，对罪犯的人权保护主要落在对其生存权的保护上，与之相对的，死刑作为侵犯生存权的刑罚就显得极度野蛮。正如意大利刑法学家贝卡尼亚《犯罪与刑罚》一书提到的，刑法的目的并不是复仇，死刑作为一种残酷刑法并不能有效防止犯罪。越来越多的国家开始废除死刑，根据有关组织的统计的数据，截止2015年全球有101个国家完全废除了死刑，另外还有33个国家事实上不再判处死刑③。“废死”、“限死”成为世界潮流。

受到废除死刑的潮流的影响，“死刑犯不引渡”逐渐走进引渡制度，并与国际人权保护紧密联系在一起。一些国家基于人权保护的考虑已经废除了死刑，它们认为死刑是不人道的，因此其引渡法一般拒绝将人引渡至可能被执行死刑的国家。

本文分析，废死国拒绝引渡死刑犯，除了基于保护人权的考虑，也可能出于以下的原因：

(一)保护本国的公共秩序。在已经废除死刑的国家，禁止死刑被认为是一国的公共秩序，作为其国家主权的体现，不仅对内应该贯彻落实，对外也应受到尊重。

(二)对尚未废除死刑国家的抗议。正因其认为死刑野蛮不人道，有的国家才废除死刑，如果有未废除死刑的国家申请引渡，而被引渡人极有可能被处以死刑，这对废死国无疑是野蛮未开化之举，自己如果同意，也将成为实施野蛮行为的帮凶。

(三)遵循其国内的法律秩序。即废死国不同意引渡死刑犯，倒并非是为了维护本国公共秩序或者抗议未废死的请求国，而仅仅是因其考虑到，自己的同意引渡的行为将导致罪犯被执行死刑(尽管是间接的)，这与其排除死刑的国内法律制度不符。

三、死刑犯不引渡在国际条约中的表现

(一)死刑犯不引渡原则的普遍化

一般人初窥死刑犯不引渡原则后，往往会认为，这一原则仅适用于已经废除死刑的国家与尚未废除死刑国家之间的条约，仅发生在尚未废死国向已废死国提出引渡申请的情况下，其实不然，死刑犯不引渡普遍适用于国际引渡条约，这既包括双方均已废除死刑的国家之间的条约，也甚至包括双方均未废除死刑的国家之间的条约。总之，条约国是否废除死刑与条约本身是否规定死刑犯不引渡没有必然关系，死刑犯不引渡成为引渡条约的普遍原则。

(二)死刑犯不引渡原则的特别强调

受助于国际人权运动的蓬勃发展，许多国家越来越重视死刑犯不引渡，在有些引渡条约之中，并未对传统的政治犯不引渡、国民不引渡加以赘述，而是特别强调死刑犯不引渡，足见其受重视程度。

(三)死刑犯不引渡原则对人权保护的再突出

传统的死刑犯不引渡，主要是请求国与被请求国之间的刑法制度的冲突，以及两国的国家利益的角力，废死国虽极力保护人权，但这个人权却是一个抽象的“大旗”，对个案中的作为被请求对象的罪犯的权益没有具体的关注。随着死刑犯不引渡原则的发展，这一原则开始赋予被请求引渡人主动抗辩与主张权利的余地，被请求引渡人往往可以向被请求国申请司法救济与保护——这从被请求引渡人的个体人权保护的角度，赋予了死刑犯不引渡原则以新的内涵。

四、死刑犯不引渡对我国的消极影响

这个问题在我国是尤为有现实意义的。近来大量贪官外逃，而我国对贪污罪仍保留处以死刑的刑罚，贪官外逃国常以死刑犯不引渡为由拒绝中国的引渡请求，这不仅不利于我国的反腐工作，也将造成国家财产的外流。

(一)死刑犯不引渡成为我国对外签订引渡条约的主要障碍

有些国家将废除死刑作为保障人权的重要内容，自然不能允许死刑犯的引渡，而有些国家则看重死刑作为威慑、打击犯罪的必要手段，也有如我国有死刑的历史传统与民意基础。当这二者作为被请求国与请求国，便产生了难以避免的冲突，冲突的根源是国家对死刑的认识以及价值取向的不同。

因此，我国与大多数欧美国家尚未签订引渡条约，这其中有政治与意识形态的问题，也有关于死刑犯不引渡的冲突问题，以往我国在与废死国的谈判中常常采用搁置争议或者含糊其辞的做法，但效果并不好，我国与欧美国家往往难以缔结双边引渡条款，因此贪官多逃亡美国、加拿大、澳大利亚等国家。而这些国家往往要求根据双边引渡条约方可进行引渡。

(二)对外“不判处死刑”的承诺的性质与冲突

远华特大走私案主犯赖昌星外逃加拿大多年，直到2011年才被加拿大遣返回中国。本案中，加拿大为避开“条约前置主义”的限制，采取的是遣返而非引渡的方式向中方移交赖昌星，但也特别与中方达成了不对赖昌星判处死刑的协议。那么我国作为一个尚未废除死刑的国家，向被请求引渡国做出的不判处被请求引渡对象死刑的承诺究竟属于何种性质呢？

根据我国《刑事诉讼法》，任何人未经审判不得被认定为有罪，因此，像赖昌星这类外逃者在受审之前只能是受检察机关、公安机关通缉追诉的犯罪嫌弃人，其罪行未定，遑论判处何种刑罚，因此，我国向被请求国做出的承诺建立在我国对可能判处刑罚的预估上，而具体做出承诺的，一般是我国司法部与最高司法机关，如远华走私案中，最高法早在2007年就表示承诺不判处赖昌星死刑。

如果被请求引渡人本身涉及的罪名的最高法定刑达不到死刑，那么此承诺也符合我国国内的法律秩序，但一旦被请求引渡人本身很有可能被判处死刑，却对外承诺不判处死刑，最终也的确未判死刑，则会扰乱国内的司法秩序，造成罪责刑不相适应的结果。应当说，对外不判处死刑的承诺属于我国的无奈之举，要么选择坚持国内法律秩序，任由嫌疑人逍遥法外，要么选择承诺不判处死刑，将嫌疑人引渡回国接受制裁。

五、如何降低“死刑犯不引渡”原则对我国的消极影响

正如前言，我国对“死刑犯不引渡”原则的排除严重影响了我国同欧美国家的司法协助活动，如果一味地拒绝“死刑犯不引渡”原则，也会导致犯罪难以得到追诉等问题。因此，我们有必要思考如何降低这种负面影响。

(一)接受“死刑犯不引渡”原则

尽管接受死刑犯不引渡原则、承诺不判处死刑将会对我国国内的司法秩序造成一定的负面影响，但从总体来看，这一无奈之举是利大于弊的。

首先，国内保留死刑与接受死刑犯不引渡原则之间并不矛盾。以往我们倾向于认为，只有国内废除死刑，方可同意死刑犯不引渡原则，否则，有损国家司法主权。这种看法虽有一定道理，但放在国际司法协作的世界大潮流背景之下，未免显得机械与自我。我国接受死刑犯不引渡原则，可以通过修改刑事诉讼法解决法律适用的问题，或者干脆放弃对死刑犯的引渡，但能够通过与欧美国家签订的引渡条约来引渡其他犯罪的嫌疑人。总之，方法灵活多样。

其次，接受死刑犯不引渡原则有利于我国国际形象的提升④。世界上有一百多个国家已经废除了死刑，废除死刑成了一种世界潮流，不论我国国内是否保留死刑，对外来看，接受死刑犯不引渡原则，都将使我国的人权保护形象更上一层楼，少受西方国家的人权问题的责难。

另外，接受死刑犯不引渡原则有利于追诉犯罪。目前我国有大量的外逃贪官以及其他一些经济犯罪的犯罪嫌疑人，他们所在的欧美国家往往不能通过引渡程序将嫌疑人移交给我国。我国一贯的做法是个案磋商，主要是外交的磋商，使得这些国家以遣返等其他方式将嫌疑人移交我国，但明显，这种做法的效率低，成功率低，仍有不少的嫌疑人逍遥海外，如果接受死刑犯不引渡原则，与这些国家签订引渡条约，则可将引渡活动常态化、规范化，这些嫌疑人便都无所遁形，外国的司法机关也难以推辞搪塞。

(二)建立承诺与保证及其监督机制

对外做出的不判处死刑或者不执行死刑，往往要充分、足以使被请求引渡国的司法机关相信，而这种信任不能仅凭对外的承诺，我国在内也要有一套落实承诺的机制。如赖昌星一案庭审之时，我国就允许加拿大的外交官员到庭旁听了案件，这些能够使被请求引渡国信任的手段与方法都可以固定下来形成制度。

(三)在国内逐步建立保护人权理念与防止嫌疑人外逃

这一点是从长远来谈的建议措施。在目前的社会环境下，我们尽管在“称赞”接受死刑犯不引渡原则的诸多好处，但是我们也不得不承认，接受这一原则对我国国内法制的冲击，尤其是可能造成同罪轻罚的结果。如果犯罪主体是巨贪，依法应当判处死刑而不判，一般民众是难以接受的，长期来看，这有损我国的司法公信力。

放眼世界，废死依然成为文明的潮流，我国现在不接受废除死刑，无非在于国情如此，死刑在我国有适合其生存的土壤，但我国刑法学界也逐渐开始接受西方保护人权的观念，我国的民众也在逐渐了解，我国作为一个主流大国不能逆世界潮流而行，因此我们在国内法保留死刑的一方面，要进行保护人权等先进理念的宣传，至少使得人民群众不再盲目信仰死刑的威力。短期来看，这一举措可以使得我国在死刑犯引渡方面的妥协得到国内人民的理解，长期来看，这可以推进我国死刑的改革，顺应世界潮流。

至于防止嫌疑人外逃，这一点是从源头上解决问题，是一个老生常谈的话题，目前来看，主要可以从两个方面着手解决，一是“全国一盘棋”，在防止嫌疑人外逃上形成全国联动的局面，更快响应，更快处理。二是鼓励已经外逃的人员投案自首，如最高法、最高检、公安部、外交部就曾于2014年发布过《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》。

[ 注 释 ]

①温耀原.论引渡中的主权与人权——以引渡原则为视角[J].法学杂志，2013，34(05)：97-103.

②苏卡妮.“死刑犯不引渡”之利弊及启示[J].哈尔滨师范大学社会科学学报，2016(04)：66-70.

③Death penalty 2015：the good and the bad[EB/OL].大赦国际网站，23 July，2015.

④黄晓菁.政治犯与死刑犯不引渡原则问题研究[D].厦门大学，2008.

[ 参 考 文 献 ]

[1]苏卡妮.“死刑犯不引渡”之利弊及启示[J].哈尔滨师范大学社会科学学报，2016(04)：66-70.

[2]杜江.我国外逃贪官引渡的法律障碍及对策研究[D].华中师范大学，2014.

[3]罗振河.国际刑事司法协助之引渡问题研究[D].广西师范大学，2014.

[4]张绍航.现代引渡制度的核心原则[D].吉林大学，2013.

[5]黄维彬.国际引渡制度最新发展探析[D].河北经贸大学，2012.

[6]张永飞.死刑犯不引渡原则研究[D].华东政法大学，2009.

[7]徐乃斌.《联合国反腐败公约》中的引渡制度探析[J].河北法学，2009(04)：90-95.

[8]黄晓菁.政治犯与死刑犯不引渡原则问题研究[D].厦门大学，2008.