质押背书在票据质押设立中的作用

周文婷

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073

一、相关概念介绍

(一)票据质押

票据质押是指以票据权利为质押标的，债务人或第三人将该票据移交债权人占有，将该票据权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该票据优先受偿。票据质押与一般的质押存在不同，首先一般的质押通常以动产为标的，而票据质押并非是以作为载体的票据纸为标的，而是以附在该票据上的票据权利为标的。另一方面因为票据作为商事交易中一个便捷的支付工具，是典型的金钱债券。其质权的实现，不需要像一般动产一样，要通过折价、拍卖和变卖方式来获得的价款，在对这部分价款优先受偿。质权人通过直接行使票据权利，即可直接向票据债务人行使付款请求权或追索权。(根据《票据法》第三十五条“被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”)

(二)质押背书

出质人(背书人)在票据背面或者粘单上记载“质押”字样并且签章。以此来表明出质人将此票据进行质押的意思表示，同时也是一种公示。实践中关于票据质押存在以下这几种情形：(1)出质人在票据上记载了“质押”字样与签章；(2)出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的；(3)出质人并没有汇票或粘单上记载“质押”字样而是另外规定了质押条款或签订了抵押合同。(票据上无“质押”字样但却有签章，即隐名的质押背书)。

对于以上三种情况，第一种情况票据质押设立并无任何疑问，第二种情况涉及到出质人并无意思表示即无签章，也不属于此篇文章讨论的范围。第三种情况才是此篇文章最为关注的，也是最能体现质押背书在票据质押设立中起到什么作用，最具有理论争议的一种情况。

二、我国相关法律规定及其矛盾

(一)我国相关法律规定及其矛盾

我国关于票据质押设立的规定在《票据法》、《物权法》、《担保法》及其相应的司法解释中存在。根据票据法第三十五条规定及最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定，票据质押时应当以背书记载‘质押’字样，未记载签章、未记载‘质押’字样只签订质押合同或条款的，票据质押未设立。根据《担保法》第七十六条以及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第98条，质押合同在票据交付之日起生效，没在票据上记载‘质押’字样不能对抗善意第三人。根据物权法第224条“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。”质押只需要交付票据后即可成立。

(二)我国相关法律规定存在的矛盾及其原因

由上述规定我们可以看出，这三部法律及其司法解释，对于票据质押设立的规定不一，《票据法》及相关解释规定的要件包括：1、记载“质押”字样；2、签章；3、票据交付。《担保法》及其司法解释规定的要件为：1、签订质押合同；2、签章；3、票据交付(但此时质权效力存在瑕疵)，《物权法》规定的要件为：1、质押合同；2、票据交付。基于质押背书上有质押字样，可表明双方当事人达成了以进行票据质押为内容的意思表示，票据上的签章表明双方当事人对该内容的认可，并有追求发生设立票据质押的法律效果，即双方当事人意思表示一致。故而可以认为在票据上进行质押背书并签章的行为，实际包含了签订一个质押书面合同。由上述分析可看出，这三部法律对于设立票据质押需要设立质押的书面合同及交付这两个要件上并无实质性的分歧。

其分歧主要聚焦于是否要在票据上记载“质押”字样，即是否要进行质押背书。《票据法》及其司法解释认为质押背书是票据质押设立的生效要件。《担保法》及其司法解释认为质押背书只是票据质押设立的对抗要件，在质押合同已经生效的前提下，即使无票据质押背书时，票据质押依然已经设立，只是此时质权人不能以其质权对抗善意第三人，但其质权对于出质人仍有效，这种情况为质押合同已经生效，但交付的票据上只有背书，但无“质押”字样。此时第三人在外观上看来，质权人应为票据权利人，所以在质权人向其他票据债务人主张票据权利或者直接背书转让票据时，出质人不得以出质关系而否认付款的效力或者否认背书转让行为的效力，即出质人不能以自己与质权人成立的内部质押关系对抗以上提到的对质权关系不知情的人。《物权法》认为质押背书并非票据质押的要件，票据质押只需有生效的质押合同与票据交付即可成立。

与票据质押相关的三部法律存在着票据背书在票据质押设立中究竟是何作用的矛盾。而这种矛盾的产生是有原因的。首先是各法的价值取向不同。我国虽非民商分立，但民商有别的观念依然在法律中有所渗透与体现。作为商事法律规范的《票据法》为了保证商事交易的稳定与便利，更加注重效益与安全。有很多技术性规范，对于当事人的自由意志干涉较多，有很多形式上的要求。此外票据具有无因性，即票据行为一旦成立，票据原因关系的效力及存在都不会影响票据行为的效力，所以票据行为具有极强的文义性，即票据行为的意思表示内容以记载在票据上的文字意思而定，而不允许当事人以票据以外的证明方法予以更正、补充。故《票据法》将质押背书作为票据质押设立的生效要件。而《担保法》、《物权法》作为民事规范的重要部门，则倾向于在最大程度上包容当事人的自由意志，只要质押合同表现了当事人的真实意思表示，便加以保护，不将质押背书作为生效要件，要求较为宽松。另一方面也因为我国立法技术依然存在缺陷，不仅新法与老法之间的衔接不够，而且同时立法时各立法者缺乏沟通与协调。《担保法》、《票据法》出台时间相差无几，但规定却迥然不同，便是各部门立法者之间缺乏交流与协助的显著体现了。

(三)其它国家或地区规定

在比较法上，《日内瓦汇票和本票统一法公约》第19条规定“如背书载有担保价值、抵押价值，或任何其他抵押的声明，持票人得行使汇票上所有的一切权利，但只能以代理人资格背书。”根据《德国民法典》第1292条规定以及《德国票据法》第十九条规定可以看出德国在票据质押上所持的观点为质押事项的背书是票据质押设立的必须要求。而日本学界的主流观点是以设立质权为意思表示但未在票据上记载“质押”字样仅有签章的行为是隐名的质押背书，是“把质入作为目的的转让背书”，可以认为是在票据关系上的完全转让背书，因而质权人是可以向出质人主张质权的。日内瓦统一法系国家主要的观点是票据进行质押必须背书，但承认隐名的票据质押背书的效力。

英美的票据法中并没有票据质押背书的规定，但从实践与其判例法案例中可以看出英美实际上是承认票据进行质押的。票据质押属于一种债账担保。既可以通过财产负担形式设定，也可以通过单据的留置或交付设定。我国台湾地区“票据法”并没有票据质押的相关规定，但其“民法”第905条规定“记名证券的设质应以背书为之，并应交付证券。”即台湾依然是承认票据质押的，但适用的是民法中与权利质押有关的规定。台湾学界认为没有记载“质押”字样的背书，在设定质押的当事人之间，仍产生质权设定的效力，对于第三人而言，因为该票据上有签章，基于票据的文义性，所以可认为是转让背书，此时质权人可认为是该票据所有人。即若是不记载‘设质’字样，对与善意第三人而言，该背书实际上起到的是公示此为转让背书的效力。

三、司法实践的倾向

在最高人民法院公报案例中，法院认为根据担保法司法解释，背书“质押”字样不是票据质权的取得要件，仅是票据质权的对抗要件。虽然票据法司法解释有不同的规定，但因该规定的颁布时间早于担保法司法解释，故对该案应适用担保法司法解释的规定，即将背书“质押”字样认为是票据抵押设立的对抗要件。但该案件审判时间较早，当时《物权法》尚未出台，其次仅以时间先后来确定两个不同部门法的适用，说服力不强，不太具有借鉴与指导意义。但在司法实践中，认同该公报案例做法的法院不少。

另外在某某有限公司与某某银行股份有限公司某某分行金融借款合同纠纷二审民事判决中，深圳市中院认为票据法并未规定未背书“质押”字样的法律后果。并根据《票据法》第三十一条的规定“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利”。认同在票据持有人持有票据，并有书面质押合同的情况下，应当认定持有人享有票据质权。即并不认同抵押背书是票据质押的生效要件。同样的，在某某分行营业部诉某某有限公司案一案中，最高人民法院民二庭也支持质押背书不是票据质押设定的生效要件，而只是对票据质权的设定起证明作用的观点。

还有一种观点是法院看重票据质押中票据无因性、要式性、文义性，完全用票据行为来要求票据质押，如在某某联合公司与某某支行借款合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为商业汇票作为质押物，因缺少法律规定的必要记载事项，且未经质押背书，因此，该票据质押为无效，某某行不享有该票据的质押权。此外在某某分行与某某汽车股份有限公司购销汽车配件合同票据监管纠纷上诉案中最高人民法院再一次认为票据行为为要式行为，出质人未在票面上载明质押字样，该质押关系不能成立。故而我们看到在司法实践中这三部法律与三种理论各有自己的支持者。接下来笔者将会结合学界理论进行综合分析。

四、综合分析

与法律的规定和实践中法院的倾向相对应的，学界中针对票据背书在票据质押的设立中的作用，主要有以下三种理论：1、生效要件说，即票据质押缺少质押背书，该质押行为无效，票据质押未设立。2、对抗要件说。即缺少质押背书并不影响票据质押的设立，只是质权人不能以此对抗善意第三人。3、非要件说。即缺少质押背书并不会对质权产生任何影响，只起到证明票据质押的作用。

对于各法条关系与适用也存在以下三种观点：一种观点认为相对于商事法律性质的《票据法》及其司法解释，民法领域的《担保法》及其司法解释和《担保法》及其司法解释属于一般法，根据特别法优于一般法的原理，《票据法》及其司法解释的规定在票据质押中应当优先适用，即必须采用质押背书的形式票据质押才有效。另一种观点认为类似于物权变动，票据质

押整个过程实际上是由质押合同行为与质押背书行为两种不同性质的民事法律行为所构成的。质押合同行为的目的是设立票据质押，质押背书行为的目的是完成票据质押。所以出质人与质权人达成质押合意的质押合同时，应当适用《物权法》和《担保法》及其相关司法解释。而质押背书作为一种票据行为，应适用《票据法》及其司法解释的相关规定。还有一种观点认为这几部法律之间实际上并不存在矛盾，实际上是法律认可以多种方式来设立票据质押。《物权法》与《票据法》的规定分属于两种不同的票据质押制度，两种制度皆有其相应的法律效力。当事人既可以依照《票据法》的规定通过质押背书方式的形式也可依据《物权法》采用质押合同加票据交付实现票据质押的设立。

综合上述对法条的梳理、对实践中法院倾向的归纳以及借鉴各理论学说。笔者认为在票据质押的设定上，宜采用对抗要件说，以此来满足票据质押兼具票据与质押的独特特点。一方面，实践中许多票据质押未进行质押背书，往往是因为当事人缺少法律常识或经验甚至是出质人故意所导致的，在这种情况下，判定票据质押无效，明显是对拥有有效的书面合同及持有票据的质权人的不公平，并且也不利于商业发展。另一方面票据毕竟具有很严格的形式性、外观主义的特点，为了保证交易的安全及快捷，也因为抵押合同只具有相对性的特点，所以质押背书起到相当“公示”抑或是告知的效果，故而此时为质押背书可以对看善意第三人，未为质押背书，需有生效的质押合同与已交付的票据为证，来证明质权的存在，但不能对抗，无法得知该票据已质押的第三人。对抗要件说既解决了交易安全的问题又考虑到了公平、自愿的原则。故笔者颇为赞同。

当前要解决现行法律的冲突，还是应当对这几部法律进行合理的修改。首先因为《物权法》第178条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。所以应当将担保法中内容删去，在将票据法中明确规定未进行质押背书的法律后果即不能对抗善意第三人(在另行订立质押合同并交付票据)的情况下，将此条款作为对于物权法第二百一十二条的特殊条款，即质权已设立了，但质权效力不圆满。