一个案例引发的思考——关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用发了若干问题的解释（三）》第九条的理解与适用

徐茜茜

（100033 北京市君泽君律师事务所 北京）

【基本案情】

1994年8月1日，周某入职北京某肉食品加工公司。2017年6月，周某临近退休年龄，便提起劳动仲裁要求单位支付其2015年6月20日至2017年5月19日的延时加班费。周某诉称该公司要求员工每天六点上班，下班时间根据加工车间任务量安排，一般都在晚上八九点钟，上下班有指纹考勤打卡。每天同样的工作时间，每月只安排员工休息两日。员工们因为单位安排每日工作时间较长，自行组织过罢工行为，也集体进行过诉讼，但最终都被平息了。

周某提交的证据有某区人力资源和社会保障局对该肉食品加工公司违法延长劳动者工作时间的行政处罚决定书、两位同事出庭对每日上下班和中午休息时间作证、周某每日上下班指纹打卡拍照照片和用人单位对外招聘信息写明每日工作12小时的信息等，用以证明其每日存在延时加班的情形。用人单位抗辩称，公司采用综合工时制，且实行计件工资，每日上班时间六点半至七点间，下班时间不固定，但每日工作时间不足8小时。根据《劳动争议解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应该就加班事实的存在承担举证责任。周某应当就加班事实承担举证责任，否则应驳回其诉讼请求。

在法官的要求下，用人单位提供了每月考勤情况表，以指纹考勤系统坏了为由不提交法庭。并向法官陈述单位很多人都是这种情况，不同意调解，否则公司一千多人都会主张加班费。

法院判决认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周某主张其每天上班14小时，但该时间亦是周某估算的时间，因关于下班时间，其本人表示晚上下班时间不固定。本院无法仅凭证人证言认定周某主张的每天上班情况。本院认为用人单位提交的工资表中涉及的考核工资，亦具有加班费的性质。故对周某的主张加班工资不予支持。

【案件评析】

本案焦点是，周某是否存在加班事实以及其举证责任承担情况。

根据《劳动争议解释三》第九条规定，周某需要提供证据证明用人单位掌握着加班事实存在的证据，则举证责任将由用人单位承担。那么，劳动者到底提出什么样的证据就足以认定其完成了证明用人单位掌握加班事实存在的证据，举证责任就倒置给用人单位了？

在上述案例中，周某提交了某区人力资源和社会保障局对该肉食品加工公司违法延长劳动者工作时间的行政处罚决定书、两位同事出庭对每日上下班和中午休息时间作证、周某每日上下班指纹打卡拍照照片和用人单位对外招聘信息写明每日工作12小时的信息等证据，周某主张其上下班指纹考勤拍照表明用人单位掌握着考勤机，该考勤机记录着周某每日上下班时间情况。但法院依旧未将举证责任倒置给用人单位。可见，司法解释虽然对于劳动者主张加班费作出了明确的举证责任规定，但在司法实践中，劳动者的合法权益依旧无法得到应有的保障。作为不掌握任何生产资料的劳动者群体，到底提出何种证据才能够证明自己存在加班的事实以及如何将举证责任倒置由用人单位来承担？

在劳动者主张加班费的案件中，争议焦点一般都集中于是否存在加班事实方面，这就涉及到举证责任分配的问题，即是否存在加班事实应由谁来举证。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,由用人单位负举证责任。对于该条规定,一般学者认为属于“举证责任倒置”,是对我国民事诉讼证据规则“谁主张,谁举证”的必要补充,也是充分考虑到在劳动争议案件中,劳动者处于相对弱势地位的实际情况考虑而作出的合理规定。但该条规定中并没有将加班费支付的责任完全归为用人单位的举证责任。由于常见的能够反映加班事实的证据主要是用人单位的考勤记录，而考勤记录都由具有劳动管理职责的用人单位所掌握。因此，在加班费纠纷中，正确的立法思路应当是适用举证责任倒置原则，即让用人单位来提供具体的考勤记录以证明是否存在加班事实，如果用人单位不能提供考勤记录，将会承担不利后果。

在现实的司法判例中，劳动者单方记录的考勤以及对单位没有盖章的考勤表进行复制提交到法院后，由于用人单位不认可其真实性，劳动者不得不承担举证不足的后果。

《劳动争议解释三》第九条的制定，应当作为一种缓冲规定。此前由于我国长期处于劳动监管松弛的状态，用人单位对于劳动监管意识普遍比较薄弱，很多用人单位对于考勤管理都不完善，往往无法提供有效的考勤记录，致使在加班费纠纷中用人单位处于十分不利的地位，可能面临承担支付高额加班费的风险。但提升劳动监管状态后，应当适当考虑劳动者是否具备加班费的举证责任能力或者说其举证证据效力问题。

下面我们阅读一下同类参考案例：

山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第364号民事判决，法院认定“二审中上诉人田冬生提供多名单位工友的证言证明其上班时间为早上7点至晚上7点，且节假日单位亦未安排轮休，上述证言前后称述一致并无出入。依据《劳动争议解释三》第九条之规定，上诉人田冬生已就加班事实的存在完成了己方的举证责任，红沟公司主张不存在加班的情形但未提供足以反驳的证据。”

山西省神池县人民法院（2016）晋0927民初13、164号民事判决，法院认为“《劳动争议解释三》第九条明确，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中张杰作为劳动者，没有其他能力证明自己加班存在的事实，提供了行车日志完成了基本的举证责任，而掌握主要证据的龙源公司没有提供任何证据，故不利后果由其承担。”

湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书（2016）湘0102民初568号，法院认定“关于经某的加班费问题，某街道办事处未提交证据证明其在以上休息日及法定节假日安排经某休息或只付了加班费，应承担举证不利的后果。”

通过上述参考案例，可以得知劳动者在主张加班费时，法院应当适当考虑劳动者的举证责任能力，在劳动者没有其他能力证明自己存在加班事实的情况下，其提供行车日志或工友证言等证据，即能够证明加班事实由用人单位掌握的，则应当由用人单位承担举证责任。用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《劳动争议解释三》第九条规定的原意并不难理解，但在司法实践中法院判决结果却是大相径庭。上述基本案情中在劳动者提供了某区人力资源和社会保障局对该肉食品加工公司违法延长劳动者工作时间的行政处罚决定书、两位同事出庭对每日上下班和中午休息时间作证、周某每日上下班指纹打卡拍照照片和用人单位对外招聘信息写明每日工作12小时的信息等后，法院虽然在判决中引用了《劳动争议解释三》第九条的规定，但得出的却是周某未完成其举证责任的结论。而在三个同类参考案例中，法官依旧引用的是《劳动争议解释三》第九条规定，在劳动者提供工友证言及行车日志后，法官考虑劳动者举证能力有限的情况下就将举证责任倒置给用人单位承担。

明明是同一司法解释的同一条规定被同样是主张加班费的劳动争议案件的不同法官引用，却得出完全不同的结果。我们应当深刻思考产生不同判决思路的原因。

【法律建议】

在现实生活中，用人单位为了逃避法律规定支付加班费的责任，往往将公司员工的标准工时制申请为综合工时制或不定时工时制，且不做员工上下班时间的具体考勤与管理规定，无需员工填写任何书面加班申请，每天口头规定六点开始工作，实行计件工资，晚上八九点下班，每月只安排休息两日。劳动者在知道自己的权益被侵犯后，向劳动监察进行反馈，劳动监察作出对于用人单位来说是小数目罚款的行政处罚决定后，用人单位为了剥削更多劳动者的利益依旧不改其用工制度。劳动者提起劳动仲裁或诉讼，劳动仲裁机构和法院则以证人证言不具备证明效力为由不予认可劳动者的主张，使得劳动者每日延时加班成了一个保护盲区。在这片盲区里，有大批的劳动者在透支体力的付出劳动，却拿着和自己出卖体力劳动完全不符的薪资。

因此，建议完善劳动监管制度，对于用人单位违法延长劳动者工作时间的情况应当由劳动监察进行全面的监察和积极取证。在劳动者寻求司法救济时，劳动仲裁委员会和法院应正确理解和适用法律及司法解释的规定，按照立法本意进行法律适用，以免使司法解释的规定流于形式，导致单位依旧不规范用工，劳动者权益依旧无法得到保障。在社会发展的过程中，应当不断规范和完善用工制度，对于存在劳动者违法加班情形的公司应当依法进行处理。并在用工监察制度建立后，修改《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，将加班费的举证责任归类到《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定中，由掌握考勤资料的用人单位承担举证责任更为合理。