契约权利论：第三大权利范式？

在当今政治哲学语境下，人们对主要政治哲学议题的讨论都绕不开罗尔斯，几乎到了言必称罗尔斯的地步。然而，罗尔斯对权利理论的贡献却很大程度上被忽略了。学界通常认为，罗尔斯为道德权利提供了一种不同于以往的论证，*参见Leif Wenar， “Rights，” The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2015 Edition)， edited by Edward N. Zalta. https:∥plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/rights/；另可参见L. M. 萨姆纳：《权利的道德基础》，李茂森译，北京：中国人民大学出版社，2011年。但不认同罗尔斯有一个完整的权利理论。笔者认为，《正义论》中隐含着一个完整的道德权利理论，它是传统自然权利理论和功利主义权利理论之外的第三大权利理论范式。以下，笔者将就罗尔斯道德权利理论的结构，以及它对比传统理论的优势加以阐释，力图确立罗尔斯道德权利理论的独立价值。

一、 权利理论的一般结构

权利理论不同于权利观或权利概念，权利理论不止于对权利概念的界定，它具有完整的理论形态。一般而言，一个完整的权利理论应该包含下述四项：权利的主体，即谁可以拥有权利；权利的合理性证明，说明为什么权利主体可以拥有权利；权利的范围，即我们拥有哪些权利；权利所对应之义务的承载者。*R. Plant， “Needs， Agency， and Welfare Rights，” in J. D. Moon， eds.， Responsibility， Rights， and Welfare: The Theory of the Welfare State， Boulder: Westview Press， 1988， p.55.上述四项可用简单的公式加以总结：A对B，因为Y，而拥有X的权利(A has a right to X against B by virtue of Y.)。*A. Gewirth， “Can Utilitarianism Justify Any Moral Rights?” in Roland Pennock and John Chapman， eds.， Ethics， Economics and the Law， Nomos ⅩⅩⅣ， New York University Press， 1982， p.159.这一公式中，A为权利的主体，B为义务的承载者，Y是对为什么A拥有权利的合理性证明，X是权利的范围或一份权利的清单。

正是从权利理论一般结构的意义上，笔者认为罗尔斯的正义理论中蕴含着一个完整的道德权利理论：他对上述四个要件都有完整的阐述。当然，罗尔斯本人并未集中阐发他的权利理论，与道德权利相关的论述散见于《正义论》各章节。

在这四项中，权利的合理性证明是最核心的一项；它决定权利理论的其余部分，也是区分不同权利理论范式的标志：罗尔斯的证明是基于契约论的，因而或可将罗尔斯的权利理论称为契约权利论。罗尔斯对权利的契约论证明是其区别于传统自然权利理论和功利主义权利理论两大范式的核心特征。如果说罗尔斯对权利的证明是契约论的，*一般认为罗尔斯的契约论属于Contractualism传统，即与康德实践理性一脉相承的传统；契约论中另外一个重要的传统是以霍布斯和高希尔(David Gauthier)为代表的Contractarianism。但是，罗尔斯本人却并未对契约论的这两大流派刻意区分，《正义论》中对这两个概念是混用的，参见 John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge， Mass: Belknap Press of Harvard University， 1999， p.28， p.95， p.99， p.228; 以下对此书引用仅标注书名与页码。那么自然权利和功利主义的证明则是形而上学和后果论的。

二、自然权利与功利主义权利理论的困境

权利概念诞生于近代自然权利理论，其历史不过短短数百年却前所未有地改变了人类社会的结构。不过，在今天的理论家中，虽然大部分人同情自然权利的立场，但是几乎没有人自称是自然权利论者，而功利主义权利理论一直无法充分论证权利。这说明曾经在17、18世纪直至20世纪中叶之前占据统治地位的自然权利和功利主义权利理论在当今理论语境下都有着难以克服的障碍。

自然权利理论及其证明具有形而上学的特征，且很大程度上是独断论的。《独立宣言》中的一些论述或许最能揭示自然权利的这一特征：“我们认为下述真理是不证自明的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可让渡的权利……”*U.S. Congress， “Declaration of Independence.” https:∥www.archives.gov/founding-docs/declaration-transcript.此处，如果把“不证自明”仅仅当作修辞就误解了其用意——在那个时代，相信人人生而具有若干自然权利乃是普遍的信仰。在深受洛克思想影响的美国建立者看来，自然权利确实不需要任何证明。然而，问题也恰恰在此——当人们不再普遍相信自然权利的时候它便会遭遇危机。以自然权利理论中影响最为深远的洛克思想为例，其对自然权利的论证最终要依赖上帝，依赖上帝的命令与旨意。但是到底上帝的旨意是什么是充满争议的，人们可能从《圣经》中推出完全相反的结论。如此，任何对上帝旨意的断言都具有形而上学独断论的特征。“在洛克的理论中，权利作为约束是从上帝创造我们的命令与旨意中推演出来的。如果将上帝从我们的形而上学中完全抛弃，我们将失去道德约束的基础……但是这种弱的自然神论显然对于建立一种自然权利理论的目的而言是不充分的。从基督教的信仰转向自然神论，我们就失去了神圣目的、神圣意图与神圣命令这些观念。我们必须记住，就自然法与自然权利这一目的而言，一副完整的神学图景是必需的：一种对无限者若即若离的爱，或一种必需有什么东西支撑整个宇宙的直觉是不充分的。”*J. Waldron， eds.， Nonsense Up Stilts: Bentham， Burke and Marx on the Rights of Man， London & New York: Methuen & Co， 1987， p.14.从18世纪开始，这种形而上学的独断就日益受到人们的怀疑。随着人类学与社会学的进步，人们发现在世界遥远角落的原始部族的习俗、观念及社会生活规则与所谓理性法则的自然法相去甚远；在某个社会中人们认为是不证自明的观念与规则在其他社会中甚至有可能被认为是不可理喻的。从中立的角度看，自然法与自然权利的观念也仅仅是诸多“成体系的偏见”中的一种。

即便在自然权利理论的鼎盛时期，它也受到来自不同理论流派严厉、深刻的批评。法国大革命的血腥与惨烈使同时代的学者们感到震惊，也使1789年颁布的《人权与公民权宣言》蒙上一层血色。边沁从功利主义和法律实证主义的角度对宣言的内容逐条批驳，认为宣言的内容是虚构、夸张的胡说，它只会鼓动无政府主义的激情，蔑视和破坏一切法律与秩序；伯克从保守主义的传统批评自然权利是“形而上学的抽象”，毫不顾及历史与情境，将世代相传的传统与智慧弃之不顾；半个世纪之后，马克思从历史与阶级的角度批评自然权利将人视作是自私自利的、获取式的个人，这与人作为“类存在”的本质是背道而驰的，即便赋予这些原子式的、利己主义的个人以资产阶级的权利，也不足以保证能将他们从异化与剥削之中解放出来。*J. Waldron， eds.， Nonsense Up Stilts: Bentham， Burke and Marx on the Rights of Man， pp.44-45.

当代学者对自然权利的态度可以归结为两点。一方面，当代学者尤其是自由主义者普遍对自然权利的立场抱有同情，认同人们与生俱来地拥有某些权利，且这些权利是人们内在固有的、先于法律与社会政治制度而存在的观点。自由主义者如罗尔斯、诺奇克、德沃金莫不如此，即便是社群主义者也不会主张取消人们最低限度的自然权利，虽然他们对权利背后的个人主义持批评态度。甚至，一些自由主义理论家对自然权利的态度可以用暧昧来形容。以罗尔斯为例，在《正义论》的一个注解中，*Rawls， A Theory of Justice， p.442.罗尔斯认为道德权利以人们的道德人格为基础这一事实，也可以用来解释自然权利：道德人格也是一个“自然的”事实，它是与生俱来的。在这个意义上，罗尔斯所说的道德权利也可以被称作是“自然的”权利。另一方面，当代学者也普遍回避了自然权利形而上学的论证。以诺奇克为例，应该说诺奇克的理论是最倚重权利概念的，并且，《无政府国家和乌托邦》所贯彻的就是洛克的权利观念。但是当论及权利的基础时，诺奇克却转向了康德，认为权利的基础可以由康德的“人是目的”来解释，*诺奇克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，北京：中国社会科学出版社，2008年，第36-40页。从而回避了自然权利的形而上学论证。

功利主义权利理论及证明的主要问题在于，它总要面对功利与权利谁更具有优先性的冲突，权利总是可能被功利最大化的考虑所压倒，因而它对权利的论证太弱了。功利主义理论中，对权利所作的最为典型和完整的理论证明当属密尔的规则功利主义。在密尔的《论自由》和《功利主义》中，我们可以窥见密尔对权利所作证明的大体框架。对密尔而言，与权利相关的规范性判断可以分为三层：最底层的判断关涉人们的行为，要对具体行为是否合乎道德要求做出判断；中间层由道德原则构成，核心内容是道德权利与道德义务，底层行为之对错的判断依据就是道德权利和义务；最高层次的规范性判断基于功利原则，即是说，中间层的道德权利与道德义务之所以是道德上可欲的乃是由于从长远看这些规则的体系能够导向社会总体功利的最大化。*戴维·里昂斯：《功利与权利》，载曹海军编：《权利与功利之间》，南京：江苏人民出版社，2006年，第43页。

与所有重要理论所遭遇的境况一样，密尔对权利的论证也受到很多批评；其中最重要的批评是，密尔试图在功利主义框架之下调和自由权利与功利原则，但这种折衷是不成功的。自由权利与功利原则时常处于冲突之中，当这种情况发生的时候，是应当优先考虑权利的主张还是优先满足功利主义最大化的要求？例如，特朗普治下的美国，是否能够以牺牲穆斯林权利为代价来增进包括公共安全在内的社会总体功利？密尔的理论面对一种两难的困境，或者人们可以将密尔的理论视为一个不彻底的功利主义，将自由权利与功利原则并驾齐驱；*T. M. Scanlon， “Rights， Goals and Fairness，” in J. Waldron， ed.， Theories of Rights， Oxford University Press， 1984， p.138.或者，以功利主义容纳权利干脆就是不可能的：“作为功利主义者的密尔试图在《论自由》中完成一项充满吸引力而又不可能完成的任务：他努力设定的目标是，在自由权利优先的基础上建构一套道德权利的功利主义理论。这是无法实现的。”*约翰·格雷：《密尔论自由、功利和权利》，载曹海军编：《权利与功利之间》，第47页。虽然，密尔本人并未公开将功利原则凌驾于自由和权利之上，但总体上密尔毕竟是一个功利主义者，功利原则是他理论的终极原则。为功利原则所统辖的权利不但与人们通常所理解的作为“王牌”的权利相去甚远，这样的权利概念甚至算不上真正的权利。

功利主义对权利的论证基于功利最大化原则，权利——义务的规则体系是由功利原则推演而来的次级规则。那么，相对于自然权利理论，功利原则在其理论体系中扮演何种角色呢？简单说，功利原则替代了自然法与上帝的权威：如果说所有自然权利最终源自上帝的命令，那么功利主义的权利则最终来源于功利原则。如果是这样的话，这种替代是否有足够的说服力呢？功利主义权利理论似乎面临一个悖论：如果你是一个功利主义者，你会竭力为功利主义的权利辩护；如果你不是一个功利主义者，你或许永远无法接受功利主义的权利论证——换句话说，一个人首先要成为一个功利主义者，才有可能接受功利主义为权利所提供的理由。很显然，不论什么样的功利主义权利理论都无法说服罗尔斯、诺奇克以及德沃金这样的自由主义者。如此，功利主义对权利所做的论证是有局限性的。

三、罗尔斯权利理论的核心要件：契约论证明

权利的合理性证明是罗尔斯权利理论结构的核心要件，这一证明的主要理论对手是功利主义的证明。从宏观的角度，罗尔斯契约论终结了功利主义在政治哲学中的支配地位并实现了理论范式的转换，权利理论作为政治哲学的重要议题是这一理论范式转换的一部分。自然权利理论的鼎盛时期是17、18世纪，随着功利主义哲学在19世纪的崛起而被功利主义权利理论所取代。自19世纪初以来，功利主义在英语世界一直处于支配地位，至20世纪60年代功利主义的统治地位曾经一度达到这样的程度：除非一种道德体系在某种意义上是功利主义的，否则道德哲学家不会把它看做一种“道德体系”。*姚大志：《功利主义研究——主持人手记》，《世界哲学》2011年第1期。罗尔斯《正义论》的出版终结了功利主义一统天下的局面，也同时结束了功利主义权利理论的统治地位。

限于篇幅，也因为对罗尔斯感兴趣的读者对此问题已经比较熟悉，此处将罗尔斯对权利的证明做三点总结，并用一个简单的模型加以解释。第一，在罗尔斯那里，基本自由(即第一个正义原则所包含的权利)与基本自由的优先性是同一个问题，它们基于相同的理由被选择和证明——换句话说，证明了权利也就同时证明了权利相对于其他政治价值的优先性，证明了权利是“王牌”。第二，思想、良心与宗教自由的权利处于罗尔斯权利证明的核心，其他权利的证明皆可以此类推：“我已试图说明，以良心自由为例，作为公平的正义如何为平等的自由提供了强有力的论证。我相信，同样的推理也适用于其他情形。”*Rawls， A Theory of Justice， p.184.良心自由的权利之所以如此重要，实际上是欧洲近代以来宗教战争与宗教改革中得来的教训。并且，权利理论与自由主义理论也是发端于此：“在此背景下，具体制定诸种基本自由并建立其优先性基础的问题，就可以被看做是在相互尊重的基础上决定适宜的公平合作的问题。一直到十六、十七世纪爆发宗教战争为止，人们对这些公平项目的了解都十分狭隘。在相互尊重的基础上进行社会合作被那些抱有不同信仰的人们看做是不可能的。或者说，被那些认肯根本不同的善观念(用我所使用的术语来说)的人们看做是不可能的。作为一种哲学学说，自由主义正发轫于这两个世纪，它是随着各种各样有关宗教宽容的论争之发展而发展起来的。”*约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，南京：译林出版社，2000年，第321-322页。第三，罗尔斯论证良心自由权利的基本逻辑是，为了在社会基本结构的框架之下让每个人都有践行自身善观念(例如，基督教或伊斯兰教的信仰)的机会和可能，赋予每个人良心自由的权利就是原初状态之下唯一合理的集体选择；罗尔斯后期在《政治自由主义》中对基本自由及其优先性的论证，即基于两种道德能力的论证，是对这一基本逻辑的补充。*约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，第307-343页。

我们可以用一个简单的博弈论模型来解释罗尔斯论证的基本逻辑。设想最简单的情形，即只有甲、乙两个人在原初状态中的选择：我们假设，甲是一个基督徒，乙是一个穆斯林。甲乙共同面对三个选项：强制信仰基督教、强制信仰伊斯兰教和自由选择各自的宗教。鉴于善观念对个人而言是具有决定性的，它不可妥协，逼迫甲乙当中任何一个人改宗并皈依其他宗教就剥夺了他获得永生的机会；这样，强迫改宗比剥夺一个人的生命后果更严重；因此，可以假设甲或乙改宗的收益是-1。与此同时，如果多一个人信仰自己的宗教，相当于帮上帝或真主多收割了一个灵魂；因此，可以假设，强制信仰自己宗教的选项收益是2。如果每个人都可以信仰自己的宗教，则既无损失也无额外收益，可以假设这一选项对应的收益是1。这样就有如下的收益矩阵(甲的收益在前，乙的收益在后)：

甲乙 强制信仰基督教强制信仰伊斯兰教自由选择善观念强制信仰基督教 2，-1——强制信仰伊斯兰教—-1，2—自由选择善观念 ——1，1

因为，在无知之幕背后甲乙都不知道自己的善观念，又因为善观念如此具有决定性，甲乙两人都不会拿自己及子孙后代的生活前景去冒险。在上述矩阵中，任何带有-1收益的选项都是不可接受的。此处，罗尔斯不考虑概率的问题是合理的：不管无知之幕打开之后，一个人属于多数还是少数，比如，一个社会中可能有80%基督徒和10%的穆斯林，带有-1收益的选项都是不可接受的。这与罗尔斯对两个正义原则的证明是一致的：第一，备选项不能包含不可接受的结果；第二，被选择的选项应该具有最大的最小值。因此，赋予每个人自由选择其善观念的自由，也就是良心自由的权利就是原初状态中唯一合理的选择。

为什么罗尔斯的契约论能够为权利提供比功利主义更具说服力的证明？从根本上说，这与伦理学的基本分野有关：伦理学大体上可以分为两大阵营，即义务论和后果论。义务论的基本主张是“正当优先于善”，后果论的基本主张是“善优先于正当”；权利体系与契约论同属于义务论，*在义务论的类型学划分中，以权利为基础的义务论是其中一种。参见Larry Alexander and Michael Moore， “Deontological Ethics，” The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2016 Edition)， edited by E. N. Zalta. https:∥plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/ethics-deontological/.功利主义则是一种典型的后果论。因此，权利理论及其体系与契约论在伦理学的基本立场上是一致的，它们都体现了“正当优先于善”。除非是功利主义一统天下的时代要为每一个重要的政治哲学议题提供解释，否则，在功利主义中寻求权利的根基多少是令人怀疑的。自近代权利话语诞生以来权利就在所有政治价值的排序中占据首位：德沃金要求认真对待权利，并且在与其他价值相冲突的时候，权利应该是压倒其他价值的“王牌”；*R. Dworkin， “Rights as Trumps，” in J. Waldron， eds.， Theories of Rights， Oxford University Press， 1984.罗尔斯坚持自由权利对于平等的优先性；*Rawls， A Theory of Justice， pp.214-220.诺奇克更是将权利当作全部理论不可置疑的前提。*诺奇克：《无政府、国家和乌托邦》，前言。这不但是自由主义理论家的价值共识，即便在其他理论家中间以及当今政治实践中对权利话语的使用，权利作为“王牌”都是题中应有之义。但功利主义却认为权利的最终依据是功利，因而功利是比权利更终极的价值，这极大地违背了人们在使用权利话语时的道德直觉。

一方面，将权利体系认作义务论诸类型中的一种是没有多少争议的，权利体系天然地具有义务论的特质。权利体系本身即是对“正当”的具体的、详尽的规定。权利作为“王牌”是具有优先性的，人们在追求善的过程中必须受到权利与义务的约束，当善与权利发生冲突时权利将压倒追求善的目标。当人们在使用权利话语的时候通常暗含着这样的义务论主张：不论坚守权利将导致怎样的后果，权利都不容违犯(用茶党的话说就是，“哪怕世界毁灭也要坚持正义”)。如果我们将上帝的命令认作自然权利的最终依据(至少在洛克的理论中是这样)，那么显然现代权利话语在其诞生之初就是义务论的。在早期加尔文教徒中间，古德曼就曾将圣经中的十戒转化为“上帝已经授予他的所有人民的不可剥夺的权利”，*约翰·维特：《权利的变革：早期加尔文教中的法律、宗教和人权》，苗文龙等译，北京：中国法制出版社，2011年，第142-144页。这是对自然权利源自上帝命令的极佳诠释。

另一方面，罗尔斯的契约论也是义务论的，*参见姚大志：《罗尔斯正义理论的道德基础》，《江海学刊》2002年第2期；姚大志：《罗尔斯正义理论的形而上学基础》，《哲学动态》2009年第10期。其基础在于康德的实践理性尤其是自律(autonomy)的概念，*M. Sandel， Liberalism and the Limit of Justice， Cambridge UK: Cambridge University Press， 1982， p.106.而康德的道德哲学乃是义务论的主要代表。除了共同遵循“正当优先于善”这一义务论基本立场之外，权利与契约论都能在自律的基础上得到说明，这使二者具有天然的契合性。康德的自律是理性存在者个体的自我立法，罗尔斯则通过原初状态将这一个体自我立法的过程转化为集体的理性选择。这样，如果我们将罗尔斯原初状态的选择过程视作是集体的自我立法，那么契约过程和权利的体系则是这一集体自我立法的不同组成部分：契约论是立法的过程，权利的体系则是立法的结果和内容。因此，从自律的角度，可将契约论与权利视作理性存在者实现集体自律的不同环节。

就权利理论而言，罗尔斯为权利所提供的契约论证明及完整权利理论体系是过去半个世纪以来权利理论领域发生的最重大的事件。罗尔斯为权利提供的论证足以与自然权利和功利主义权利理论的论证相区别，在当代语境之下重新奠定权利的哲学基础，从而能够成为与这两大范式并驾齐驱的第三大权利理论范式。如果用一句话回答人们为什么能够拥有权利的话，那么，这三大范式的回答分别为：自然权利理论会认为，权利的最终依据在于自然法以及上帝的命令与权威；功利主义则认为，权利作为行为规则的体系从长远看将导致社会总体(或平均)功利的最大化，因而应该确立权利义务的规则体系；罗尔斯契约权利论的论证则是，在理想主客观环境下，权利将会为人们所一致同意和选择，它是人们理性的集体选择的结果。至于完整权利理论的其他要件，三大范式之间并不存在重大的分歧。以权利的范围为例，为自然权利所主张的那些权利大体上为后来的权利理论所继承，只是今天它们被称作道德权利而不是自然权利。

罗尔斯契约权利理论的根本优势在于，它是基于当代语境为权利重新奠基。那么，什么是当代语境呢？在笔者看来，当代语境最重要的特征是多元价值观的社会现实，这也是《正义论》的写作背景。就此而言，基督教信仰与功利主义都只是多元价值中的一种：用罗尔斯的话说，基督教信仰是一种善观念，功利主义是一种统合性道德学说。既然基督教信仰与功利主义都是多元价值中的一种，那么建立于其上的权利理论之局限也就很明显了：它们只能说服持有相应价值观的人群。自然权利无法说服穆斯林，功利主义权利无法令自由主义者满意。但是，权利话语及其体系应该而且必须超越价值观的分歧，罗尔斯的权利理论正是以此作为理论的基本前提和出发点的。那么，在多元价值的前提之下，罗尔斯所提供的方案是一种好的方案吗？这里，暂且把《正义论》的影响放置一旁，或可借用福柯“知识型”*福柯：《词与物》，莫伟民译，上海：三联书店，2002年，第10-11页。的概念回答。依福柯的理论，近代“知识型”的转变使人自立为王，取代了过往的所有权威。与之相应，在价值观领域，个人持有什么样的价值观不再是为上帝的权威所钦定的，而是个人自己选择的。如果是这样的话，当今时代，在人自身之外、在人的理性之外，已经不存在更高的权威——不论是知识的还是道德的；那么，既然人已自立为王，有什么比人们的一致同意和选择更能证明权利呢？

四、契约权利论的其他要件

除了合理性证明之外，一个完整的权利理论也要对权利主体、权利范围及相应义务的承载者有清晰的阐述。首先，关于权利主体也就是谁拥有权利的问题罗尔斯在《正义论》中有明确论述。权利是罗尔斯第一个正义原则的主要内容，因而权利的主体也即谁拥有权利与谁有资格受到两个正义原则的保护是同一个问题。罗尔斯对谁能受到两个正义原则保护的论述也就是对谁将拥有权利这一问题的回答。在《正义论》中，罗尔斯对原初状态中参与选择两个正义原则的各方有一些基本假定，比如，他们是理性而合理的并且是相互冷淡的；在论证稳定性问题时，罗尔斯论述了人们的两种道德能力，即形成正义感和善观念的能力。*Rawls， A Theory of Justice， pp.123-130，12.这些论述都与对权利主体的规定相关，罗尔斯在“平等的基础”一节中对此有集中阐述。*Rawls， A Theory of Justice， pp.441-49.简单地，对罗尔斯而言，拥有道德人格也即拥有两种道德能力的存在者可以拥有权利。

更深层地，以契约论的角度视之，对权利主体的核心要求乃是参加并遵守契约的理性能力；因而，契约论的权利理论在权利主体的问题上将更具开放性。谁有资格拥有权利并不是由罗尔斯个人意志与偏好决定的，而是由原初状态中各方理性商讨与选择决定的；罗尔斯所论述的理性选择与推理的过程也将会被原初状态中的各方承认。两种道德能力的背后是参与并遵守契约的理性：“这样平等的正义(受两个正义原则的保护)属于那些有能力参加并依据对初始状况的公共理解而行为的人们。”*Rawls， A Theory of Justice， p.442.原初状态作为一种思想试验和议事的规则也可以讨论权利主体的问题。因此，虽然罗尔斯本人明确将动物权利排除在讨论的主题之外，一个完整的契约权利理论却可以将动物权利甚至是未来的人工智能等等纳入原初状态的讨论之中。这会使契约权利理论在权利主体问题上更具包容性和开放性。

其次，关于权利的范围，罗尔斯在《正义论》及后期的《政治自由主义》和《作为公平的正义》中分别给出了一份权利的清单。这几份清单内容大致相同，如《正义论》中的清单包括：政治权利，如投票和担任公职的权利；言论自由与集会的权利；良心与思想自由的权利；人身自由的权利，如免于心里压迫与人身攻击的权利；持有个人财产的权利；由法治所赋予的权利，如免于任意逮捕的权利。*Rawls， A Theory of Justice， p.53；另可参见John Rawls， Political Liberalism， New York: Columbia University Press， 1996， p.292；约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海：三联书店， 2002年，第72页。一般而言，权利与自由是可以相互通用的，而实践中任何一项自由的实现都依赖于一项或几项具体的权利，因此，罗尔斯给出的基本自由清单也就是权利的清单。当然，罗尔斯的权利清单显然不止于这些最基本的权利和自由。根据第二个正义原则也就是差别原则，原则上，罗尔斯是支持福利权的。*有学者依据罗尔斯的差别原则给出了对福利权的证明，参见Michelman Frank， “In Pursuit of Constitutional Welfare Rights: One View of Rawls' Theory of Justice，” University of Pennsylvania Law Review， Vol.121， No.5， 1973， pp.962-1019.不过，福利权的范围过于宽泛，不同社会基于不同经济发展水平在福利权的覆盖范围上也会有很大差异，这就很难基于某种形式规则给出一份福利权的清单。此外，罗尔斯并不支持个人对生产资料的所有权，因而对生产资料的私人所有权也应从罗尔斯的权利清单上去除。*Rawls， A Theory of Justice， p.54.

权利的范围有几个难题——以外延的方式给出一份权利的清单会造成一些困难，比如，清单是否意味着对清单之外权利的否定，清单内容是否是固定不变的？一份权利清单或一个权利法案不应该被理解为对清单之外的权利的否定。美国的建立者们在制宪会议上曾对此问题有过激烈的争论。*汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，2004年，第426-434页。这一争论一直延续到制宪会议之后，其最终结果是以修正案的形式通过了“权利法案”，并且法案的第九条也言明：“本宪法列举之若干权利不得解释为对人民固有之其他权利之排斥或轻忽之意。”罗尔斯也明确说这样一份清单不应理解为对其他权利的否定。不过，清单内容的划定及其变更确实将构成更大的挑战。罗尔斯认为开列清单的方式有两种，即历史的和分析的，所谓“历史的”就是“在那些从历史上看起来更为成功的政体中，将那些看来是基本的并得到确保的权利和自由收集起来，形成一份清单”；所谓“分析的”就是分析“对于自由和平等的人之两种道德能力的全面发展和充分运用，什么样的自由能够提供必要的政治条件和社会条件”。*约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，第73页。从以上论述分析，罗尔斯似乎两种方法都有使用；但就他所给出清单的内容看，罗尔斯更多地是倚重历史的方法：第一个正义原则中的权利其实是西方尤其是美国近两百年以来自由主义理论与实践的历史沉淀。

罗尔斯的理论并不是严格演绎和分析的，他也没有给出所有权利背后共通的形式特征，这就为权利清单内容的更新造成了困难。如果基本权利和自由的划定基于历史和传统，那么每个时代的人们对于什么是基本权利的理解是不一样的，进而权利清单的内容也应该随时代与社会的发展而更新。对此，最晚近的例子无疑便是同性婚姻权利的问题。在由肯尼迪大法官执笔的判词中，阐述了这样的观点：人们对于什么是基本权利的理解是随着时代的变化而变化的，过去没有被认作是基本权利的权利有可能在今天被认为是基本权利，同性婚姻的权利就是这样的权利，因而应该依据宪法保护基本自由的原则承认同性伴侣结婚的权利。*参见联邦最高法院判例：Obergefell v. Hodges， No.14-556.这便是美国同性婚姻合法化背后的逻辑。但是，每个时代人们所认为的基本权利都有哪些是特殊信息，这样的信息无法为处于无知之幕背后的各方知悉。因此，对罗尔斯而言，克服这一挑战可能有两条出路：要么给出所有权利背后共通的形式规则，从而使每个时代的人们依据这一形式规则确认各自时代的基本权利有哪些；要么像《正义论》那样，给出基本权利的清单，不过每当有新的基本权利出现，都需要各方返回原初状态重新确认这些权利。无论如何，基本权利的清单都不是亘古不变的。

最后，关于义务的承载者，从契约论的观点看，权利与义务同时诞生于原初状态中各方的一致选择与同意；权利的主体同时也是义务的主体，权利与义务被同一群人拥有和承担。契约论对于谁承担以及为什么承担义务的回答都是明晰的：所有潜在地能够参加契约的人都拥有权利并承担义务，因为这是为他们所一致同意的。

结 论

罗尔斯为道德权利提供了基于人们一致同意和选择的证明，即契约论的证明，这与以往自然权利和功利主义的证明都不同；同时，罗尔斯的道德权利理论具有清晰完整的结构。基于此，应当将罗尔斯的契约权利论认作与传统自然权利理论和功利主义权利理论并肩而立的第三大权利理论范式。这一理论能够克服传统理论的缺陷，为道德权利提供基于当今理论语境的哲学基础。

当然，因为权利不是罗尔斯的首要议题，罗尔斯的理论仍然缺乏一些细节。例如，基本权利的范围是以外延的方式(一份清单)给出的，罗尔斯并不关心权利的内涵是什么，*依据Rex Martin的解释，罗尔斯的权利意味着“对社会基本善之分配份额的合法期望”。参见Rex Martin， Rawls and Rights， Lawrence， Kan.: University Press of Kansas， 1985， p.26.也就是人们到底基于何种基础、何种考虑而选择权利的。罗尔斯的理由是权利乃是为近几百年的实践所证明的概念，选择它们最重要的依据是传统。这对《正义论》的目标并不构成妨碍。但对权利理论而言，则失去了解决权利话语内部众多问题的机会。比如，权利话语的滥用与“通货膨胀”进而引发权利话语的贬值：如果一种权利理论能够提供人们因何而选择权利的确切理由，则某一项权利主张是否成立就有了明确的判定标准。

罗尔斯的契约权利论并不完善。我们不妨对未来的、理想的契约权利理论做一点展望。从康德至罗尔斯的契约论传统以及当代理性选择理论所要表达的理念应该是，人们将要选择的对象应该是任何一个理性存在者都潜在地、必然地会同意和选择的。潜在性意味着，当我们没有建构出演绎推理或近似演绎推理的证明时，人们对某个论题是充满争论的；但是，一旦这种证明被构造出来，争论就会停止，一致同意就会降临。必然性意味着，从相同的前提出发，不同的理性存在者最终会达到相同的结论。潜在性和必然性应该是理性选择理论作为集体选择程序的题中应有之义，理想的契约权利理论理应具有这种潜在性和必然性。因而，理想的契约权利理论在承载权利的规范性力量的同时，应该更加接近科学。