试论对著作权特殊侵权行为的认定

程立洪

一、对著作权共同侵权行为的认定

根据侵权责任法理论，共同侵权行为是指两人或两人以上的行为致使权利人合法权益遭受损害，要求行为人主观上是出于共同故意或共同过失，或虽无共同故意或共同过失，但其侵害行为造成同合法权益受到损害的不法行为。在此，笔者将主要分析对两种共同侵权进行认定的问题。

第一，作者与出版社共同侵权。这是指出版社的出版行为与作者未经作品权利人同意使用其作品的行为一同侵害了权利人的著作权。根据出版社所持有的主观过错状态的不同，可以分为出版社和作者有共同故意的侵权以及出版社与作者不具备意思联络的共同侵权。二者如果系故意侵权，均应认定双方的行为构成了共同侵权，不论各侵权人的侵权行为表现形式如何，造成怎样的损害后果，都应对损害后果承担连带赔偿责任。其实二者共同故意侵权的情形在实践中并非多见，绝大多数情况是出版社因过失而出版了侵权作品，因为其没有尽到合理的注意和审查义务。虽然出版社和作者没有共同的侵权故意，但是双方都具有故意或者过失的主观过错。也就是说在出版侵权作品的过程中，出版社和作者即便无侵权的共同故意，二者也应承担连带赔偿责任，也就是说，出版者在过失的情况下因为其未尽到合理的注意和审查义务，其仍应与侵权的作者共同成为侵權人。

根据我国法律规定，出版社应该对自己出版作品的行为是否存在过失承担举证责任，并且对出版的作品是否尽到了合理的注意义务。对出版社是否具有过错认定的依据，是出版社对自己的出版行为是否尽到了合理的注意和审查义务。根据法律规定，如果出版者对其应该尽到的合理注意义务而没有尽到，比如对稿件来源、作品的署名以及相关授权、编辑的出版物的相关内容等而应承担赔偿责任。最后需要明确一点，区分出版社有无过错的标准是出版社是否尽到了法定的合理注意和审查义务，如果出版社尽到了合理注意义务，但是仍然没有发现作者的侵权行为，而出版发行了侵权作品，在此种情形下，笔者认为，应属善意侵权。

第二，其他情形下的共同侵权。

这里主要谈一下合作作品的侵权问题，合作作品包括不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品两种类型。一部作品拥有两个或两个以上作者，不可分割使用的作品顾名思义也就是各个作者共同创作该作品，创作融为

体，创作成果不能够分离。如果该作品侵犯了其他权利人的著作权，那么这部作品的所有合作作者构成了共同侵权。如果侵权作品是可以分割使用的合作作品，因为这类作品的各个部分的创作成果可以独立存在，因此各个作者对其自己创作的部分可以单独享有著作权。当这类作品被控侵权时，就应具体情况具体分析。如果作品中部分内容侵权，那么这部分内容的作者般只对自己的这部分内容的侵权行为负责，其他作者对此不承担责任。也就是说，各作者只对自己创作的部分负侵权责任。如果是作品名称侵权等合作作品整体侵权的情形，则各合作作者构成共同侵权。

二、“善意”侵权认定问题

在司法实践中，常常会遇到侵权者“善意”侵权的问题。也就是侵权者在不明知的情况下，侵犯了著作权人的权利。对于此类侵权案件中，不可否认有部分销售者属于“善意”侵权者。称其“善意”是指该销售者在进货过程中不具有识别能力和相关的专业知识，导致销售了侵权产品，但其没有“明知”的过错，因此称之为“善意”。侵权自然要承担相应的责任，但是如果认定为“善意”则可进行相应的免责，而相关法律对此也做了规定。但是，司法实践中，对善意的认定是有一定难度的，下面进行探讨：

《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，“复制品的出版者、制作者对其出版、制作的作品不能证明有合法授权的，应当承担法律责任；复制品的发行者对其发行的作品的合法来源不能证明的，应当承担法律责任；或者对电影作品以及类似摄制电影的方法进行创作的作品的复制品、计算机软件的复制品、录音录像制品的复制品进行出租的，如果出租者对出租的复制品的合法来源不能证明的，应当承担法律责任”。另外著作权司法解释也对此作出了规定，复制品的出版者以及制作者应当对其出版、制作该作品具有合法的授权承担举证责任，复制品的发行者以及出租者应当对其发行或者出租的复制品具有合法来源承担举证责任。

保护善意第三人的理论是我国民法的基础理论。按照该理论，如果行为人在进行民事行为时主观上出于善意，而因为其他原因致使行为具有违法性，行为人也付出了定的代价，那么根据公平原则，该善意行为人的权利应得到合理保护。因此，上述法律规定中，复制品的出版者、制作者不能证明合法授权的即为侵权，合法授权相对比较容易认定。但是上述规定中的“合法来源”是认定发行者、出租者是否“善意”与否的法定标准，实践中比较难认定。

作为销售商，如果要证明自己是“善意”的行为，则需具备两个条件：一是销售商对所销售的商品是侵权商品不知道；二是销售商能证明其所销售的侵权商品具有合法的来源。实践中对销售商是否“知道”的认定很难，正常讲，“不知道”是指凭正常的注意力和能力不可能发现其所销售的商品是侵权商品，即销售商已经尽到合理的注意义务；“合法来源”则指销售商所销售的商品是通过合法渠道取得并且能提供出供货者，这里的合法取得既包括进货渠道的合法也包括进货方式的合法。一般认为应是指使用者、销售者、复制品的发行者、出租者是通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买的被控侵权产品，或复制品的出版者、制作者对其出版、制作行为拥有合法的授权能够有证据证实。

因此，有人认为认定“合法来源”必须满足以下几个条件：“一是主体适格；二是“合法来源”的客体必须符合；三是主观上“不知道”；四是客观上来源合法。

1.提出“合法来源”抗辩的主体必须适格。在著作权侵权案件中，适格的主体就应该是复制品的出版者、制作者或发行者、出租者。因此法院只能在适格的主体提出诉请时，才能对是否具有“合法来源”进行审查。

2.“合法来源”的客体必须符合。在著作权侵权案件中，行为人提出具有“合法来源”的客体必须是权利人所指控的对象。

3.确认行为人主观是否有过错是认定“合法来源”的前提。“不知道”是认定行为人是否善意的关键，“不知道”包括行为人对其销售的商品是侵权商品不可能知道或者应当知道而实际并不知道两种情况。如果行为人明知其行为侵犯他人权利，而仍然实施该行为，根据侵权行为法的基本原则，行为人当属故意侵权，应当承担侵权责任；如果行为人应当知道其所实施的行为侵犯他人权利，由于疏忽大意而没有知道，则行为人有过失，也应当承担侵权责任。从理论上讲，每个使用者、销售者、复制品的出版者、制作者、发行者或出租者都有事先核实其使用、销售、出版制作、发行、出租的产品或作品是否为侵权产品的义务，否则就有“过失”。但是这种要求实践中很难。因此，法律规定，使用者、销售者、出版者、制作者、出租者即使在应当知道而实际并不知道的情况下能证明产品来源合法，就可以免除赔偿责任。

4.客观上的“来源合法”，一般在原告既起诉生产者又起诉销售者的情况下，对销售者销售的产品具有“合法来源”证据的认定相对比较容易；但在原告只起诉销售者的情况下，合法来源证据的认定就比较困难。在审判实践中的通常做法是：只要进货渠道合法就构成来源合法。所谓“合法来源”的证据，是指被控侵权人必须证明进货渠道合法，即通过合法的渠道取得的产品；买卖合同合法，即通过正式的购买合同取得产品；产品价格合理，要有商业发票证明。但是司法实践中经常遇到的问题是，在市场经济的大环境下，自由贸易比较频繁，行为人往往交易不规范，不能满足上述“合法来源”证据的要求，使被告在诉讼中处于劣势，很难实现免除赔偿责任的目的。

对“合法来源”认定的法律后果是，一旦认定行为人具有“合法来源”，那么行为人仍构成侵权，只能免除财产责任的承担，即赔偿责任，但仍需承担非财产责任，例如停止侵权、赔礼道歉、消除影响等。反之就应当承担相应的全部民事责任。endprint