强行乞讨行为的刑法评价探究

吕文洁

一、基本案情

2011年以来，犯罪嫌疑人任某某陆续召集王某某、张某某等人在浙江省苍南县龙港镇组建帮派“丐帮”。该“丐帮”制定帮规，每次三、四个人分成一组，分别到苍南各地举办“喜事”、“丧事”的地点乞讨，规定乞讨金额为220元及两包香烟，并通过拦婚车、反复纠缠乞讨、以纠集更多人员进行威胁等方式强行讨要钱财。办理“喜事”、“丧事”的被害人担心任某某等人会捣乱，破坏喜庆气氛或者沾染晦气，迫于无奈支付“高额”的财物给任某某等人。公安机关在查明11起事实后以犯罪嫌疑人任某某等人涉嫌敲诈勒索罪提请检察院批准逮捕。

二、分歧意见

关于强行乞讨行为如何定性，在案件分析讨论过程中，主要有以下几种不同的见解：

（一）无罪说及其辨析

无罪说认为，乞讨者在红白喜事上强行乞讨的不当行为其危害性未达到刑事处罚的入罪标准。首先，乞讨当属个人自由，“法无禁止即权利”，既然法律没有明文规定乞讨为非法或者禁止乞讨，那乞讨即是被允许的。乞讨更是一种生存权实现的方式，当人们处于贫困无度时，他们不得已通过向他人乞讨的方式而获得生存。从这一意义上，乞讨是生活陷入困境者的权利，法律应予以保护，至少是不随意干涉。[1]其次，强行乞讨行为不构成犯罪，符合刑法谦抑性的要求。刑法作为调整社会关系，解决纠纷的最后一道防线，运用其他法律可以解决的事项则不需要动用刑法。[2]《治安管理处罚法》第41条规定：“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告”。行政法对强行乞讨的不当行为已经进行了规制。

然而，个人生存方式的选择并非绝对自由，权利的享有和行使皆有边界。对不正当行使权利的行为是否入罪实际上关系到自由与秩序这两大价值的衡量与取舍。当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，天平自然倾向于秩序价值一方。刑法评价的是行为，乞讨者特殊的社会地位不应该对其行为的认定产生影响，这也正是将强行乞讨行为设为刑法研究对象的原因所在。另一方面，由刑法谦抑性无法得出强行乞讨行为不构成犯罪。即使在刑法司法过程中可以运用刑法谦抑性对行为进行非犯罪化，刑法的谦抑性所体现的谦卑退让并不是无止境的，而是有节制的，界限就在于把犯罪控制在社会能够容忍的范围之内，维持社会的基本安全与稳定。[3]乞讨者的强行乞讨行为有的破坏了社会正常秩序，还有的对他人的人身安全造成威胁，此时其行为已经超出社会一般容忍度，而且其法益侵害性已经达到构成犯罪的标准时，对其进行无罪处理显然是不适当的。

（二）敲诈勒索罪说及其辨析

敲诈勒索罪说认为，首先，任某某等人具有非法占有的目的。正当的行乞是一种民事法律行为，而且是法律不禁止的善意取得物权的行为。乞讨者与施予者是基于同情动因的赠与关系。[4]因此，任某某等人没有必然从被害人一方获得财物的权利，被害人没有必须向任某某等人交付财物的义务，强行索要财物的要求欠缺正当性的基础，具有非法占有的目的。其次，任某某等人实施的拦堵婚车、反复纠缠、声称纠集更多乞讨人员的行为具有威胁或要挟的性质。对办理“喜事”、“丧事”的被害人而言，活动能否有序进行至关重要，任某某等人抓住了被害人的这一弱点，实施的这些行为都将干扰活动秩序，此时提出财产性要求必然对被害人处分财产的意思自由形成压迫，在这种强制下作出的“同意”交付财产显然与被害人的真实意思相反。

我国刑法理论一般认为，敲诈勒索罪的行为结构是：对他人实行威胁—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理处分财物—行为人或第三者取得财物—被害人遭受财物损失。[5]就此而言，“威胁—恐惧”构成了本罪的核心要素。但在司法实务中，对于“威胁行为是否能够引起对方的恐惧”、“对方交付财产是否是基于恐惧”两点的认定较为模糊。本案被害人陈述了交付财物的理由，“赶时间，这帮乞丐拦婚车会耽误办喜事，我们只能息事宁人了”、“在办喜事，不想惹晦气，无奈之下只好给了”、“为了不影响正常办丧事”、“乞丐围在我们家会不好看的”……由此可见，任某某等人的行为仅能达到让被害人苦恼、厌烦的程度，不至于产生害怕和恐惧心理，其交付财物是出于无奈、息事宁人等其他情绪而非恐惧，本案是否符合敲诈勒索罪的行为结构存有疑议。

（三）寻衅滋事罪说及其辨析

尋衅滋事罪说认为，任某某等人的强行乞讨行为是一种强拿硬要的行为。从字面上来分析，“强拿硬要”中的“拿”与“要”属近义词，用法律词汇来替代则是占有。该行为方式所体现的主观恶性的关键之处在于“强”和“硬”。[6]强硬是一种态度，所表现出的乃是行为人实施行为时的心理状态，通过其行为对被害人造成精神上的某种压力，迫使他人交出自己的财物。本案中任某某等人名为“乞讨”，实为强行索要财物，其实施的拦堵婚车、反复纠缠、声称纠集更多乞讨人员的行为虽未达到使被害人产生恐惧的程度，但足以使被害人在精神上感受到压力，让被害人产生破财免灾、不愿多事而交付财物的心理。同时，任某某等人对自己的行为扰乱红白喜事正常进行，侵害社会秩序具有认识与放任的内容，即具备了寻衅滋事罪的主观故意。

寻衅滋事罪是从流氓罪中分离出来的罪名之一，因而自其诞生之日起不可避免地继承了流氓罪所具备的堵截构成要件特性，其内容的宽泛和用词的模糊使其成为一个新的“口袋罪”。[7]其中，寻衅滋事罪罪状表述第三项之“强拿硬要”通常具备取财目的，与敲诈勒索罪的犯罪构成存在一定程度的重合，可将不构成敲诈勒索罪的情形纳入进来，以本罪加以认定。然而在认定行为是否构成寻衅滋事罪时，不能仅仅以行为是否属于“强拿硬要”进行界定，还要注意到此类行为更为明显的指向在于违反规则，破坏了人们希望保持有序的社会秩序，迫使他人交付财物的行为只有在对社会秩序造成侵害时，才有构成强拿硬要型寻衅滋事罪的可能。因此，在考虑任某某等人的行为是否够构成寻衅滋事罪时，需要考虑这种行为是否会对社会秩序造成侵害，而不能只是因为其强行乞讨行为体现了迫使被害人给予财物就将其行为认定为强拿硬要型寻衅滋事罪。在这方面，寻衅滋事罪说并没有很好的解释。endprint

三、评析意见

（一）“敲诈勒索”的逻辑建构

综上可见，无罪说与敲诈勒索罪说的分歧点在于索财目的是否正当的认定上；敲诈勒索罪说与寻衅滋事罪说的分歧则可能源于对两罪犯罪构成的不同理解。因此，为了对任某某等人的强行乞讨行为进行准确定性，需要进一步厘清“敲诈勒索”这一概念。

我国《刑法》第274条关于敲诈勒索罪的規定只有“敲诈勒索公私财物，数额较大或多次敲诈勒索的”寥寥数字，这种简单罪状的立法模式在本罪行为特征描述、构成要件认定等问题上并无过多涉及，是以当前关于敲诈勒索罪的行为构造完全是基于理论研究的层面。敲诈勒索罪的行为构造倾向于将威胁、要挟作为敲诈勒索行为特点，以心理恐惧为核心要件来构建本罪的逻辑体系。[8]然而，这一看似自洽的逻辑结构实则存在缺陷，囿于“恐惧心理”这一限制性要素，许多新的“敲诈勒索”行为难以被合理的解释与判断，未免犯了以偏概全的逻辑错误。众所周知，犯罪构成具有法定性，只有刑法规定的要素才是构成要件要素。虽然现实生活中绝大部分的敲诈勒索案件，被害人确实是出于恐惧心理才处分财产，但不能因此就得出这样的结论：被害人陷入恐惧心理是构成本罪不可或缺的一个构造要素，因为刑法条文并没有明确规定敲诈勒索罪的被害人必须陷入恐惧心理，也没有对敲诈勒索的手段行为进行程度上的要求，即要求行为人的行为必须使被害人心理上陷入恐惧。[9]

鉴于此，有学者试图对敲诈勒索罪的行为逻辑进行重新解构，即对他人实行威胁—对方受到精神强制—对方因意思自由受限而被迫交付财产—行为人或者他人取得财产—被害人遭受财产损失。[10]这一行为逻辑的不同之处在于：其一，用精神强制替代心理恐惧。精神强制，是通过实施某种行为对他人进行心理影响。由于精神强制会对他人的意思自由产生干扰和破坏，使他人对法益的处分失去正当性基础，因此，精神强制是违法性的征表，也是行为社会危害性的基础。显然精神强制的外延要远大于心理恐惧，所有的心理恐惧可以归为精神强制带来的效果，但是精神强制却未必都体现为心理恐惧。其二，用意思自由受限替代基于恐惧心理。当行为人实施威胁、要挟行为可使被害人的重大利益遭到剥夺时，如威胁到被害人的生命安全、名誉、前途和重要的经济利益时，被害人会陷入一种恐惧的心理状态，但一般来说行为人实施的威胁、要挟行为很难使被害人产生这种强烈的情感状态，甚至于行为人在实施该行为时就知道不会对被害人产生恐惧心理，其只是给被害人带来精神压力，迫使被害人做出有限的选择和舍弃，被害人此时往往会陷入一种不情愿心理，只能釆取“两害相权取其轻”这种趋利避害的方式处分财产。不情愿心理在多次敲诈勒索行为中的体现更为明显，行为人针对每个被害人的敲诈数额都较小，被害人并不会产生精神恐惧，更多的是困惑、气愤或者怕麻烦的心理。从司法实践看，对被害人没有产生恐惧心理的一些行为也纳入本罪的规制范围，如多次盗窃车牌后向车主索财的行为、多次以恶意差评向淘宝卖家索财的行为、多次制造车辆碰擦事故向被碰瓷车主索财的行为等。

（二）强行乞讨行为的定性

上述分析为我们厘清敲诈勒索罪的行为构造提供了有益的思路，运用这一构造逻辑，对任某某等人的强行乞讨行为进行评析：本案中，任某某等人事先商量，确定讨要金额为220元及两包香烟，可见主观上是故意，并且具有非法占有被害人财物的目的；任某某等人实施拦婚车、反复纠缠乞讨、以纠集更多乞讨人员进行威胁等行为，主要是为了给办理红白喜事的被害人心理施压，对被害人精神造成强制，“他们不给我们红包我们就会站在婚车前面不让车子离开了”、“办喜事的主人家一般都会想图吉利，也不会一直跟我们纠缠，一般也都会赶时间，我们就抓住主人家的这种心理”；任某某等人的行为对被害人处分财产的意思自由施加了强制性影响，被害人“不情愿”又“迫于无奈”的交付了财物；任某某等人多次强行乞讨的行为侵犯了被害人的财产权利，同时也侵犯了办理红白喜事的社会生活秩序，但是财产权利是主要客体，其主观罪过就是通过胁迫，达到心理强制，使被害人的财产受损。因此，任某某等人的行为符合敲诈勒索罪的行为构造，应该定性为敲诈勒索罪。

承认乞讨自由，允许乞讨者通过乞讨维持自身的生存是社会公正的体现。然而当前乞讨职业化已成为日益严重的社会问题，强行乞讨行为大行其道更是对人身财产安全、社会公共秩序构成了一定的威胁。当乞讨自由在一个秩序社会中不能被容忍时，法律的规制就是必要的。但现实并非如此，同情弱者是人的天性，这使得国家在规制乞讨行为中进退维谷：管，则面对公众舆论压力；不管，则社会秩序遭遇挑战。弱势身份不该成为逃避法律责任的保护伞和挡箭牌，不问是非的保护弱者实则违法了法治的基本原则——法律面前人人平等。[11]对强行乞讨行为进行准确定性，要以事实为根据，以法律为准绳，谨防以弱者身份替代个人法律责任的承担。

注释：

[1]刘曼丽：《论乞讨的法律规制》，载《河北法学》2009年第10期。

[2]梁根林：《非刑罚化—当代刑法改革的主题》，载 《现代法学》2000年第6期。

[3]吴富丽：《刑法谦抑实现论纲》，载吉林大学博士学位论文2007年。

[4]陈聪：《“乞讨权利”的法理分析》，载《行政与法》2008年第9期。

[5]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第869页。

[6]陈小恒、刘孝晖：《对寻衅滋事罪之“强拿硬要”的司法认定》，载 《河南公安高等专科学校学报》2008年第3期。

[7]陈彬、孙俊：《寻衅滋事罪和敲诈勒索罪关系之辨析》，载《江西警察学院学报》2014年第4期。

[8]庄绪龙：《敲诈勒索罪的理论反思与区别性认定》，载 《江西公安专科学校学报》2010年第5期。

[9]张勤勇：《敲诈勒索罪司法认定中的疑难问题研究》，载山东大学硕士学位论文2014年。

[10]王琳、张伟珂：《从罪质到行为：敲诈勒索罪行为方式的再解释》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2016年第1期。

[11]苏力：《弱者保护与法律面前人人平等》，载 《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008第6期。endprint