农村土地权能的三权分置

吕文燕

(贵州大学 法学院， 贵州 贵阳 550025)

1 中国农村土地权能分置的变化

农村问题一直都是中国中央政府关注的重点， 而土地问题又是农村问题的重中之重， 所以每年中央都会在一号文件中提到有关农村土地的问题。 中国的土地权能发生过两次重要的变化， 一次是1980年中共中央75号文件《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》确立了包产到户和包干到户的政策依据; 1982年中共中央一号文件为表明包产到户的兼容性， 正式将其命名为“家庭联产承包责任制”[1]137， 这将土地权能分为两个权利， 一个是土地所有权， 一个是在土地上设立的用益物权即土地承包经营权。 农民通过承包合同从集体的手中取得土地的承包经营权， 从而获得土地上的使用、 收益的权利。 中国通过“家庭联产承包责任制”的形式在当时很好地解决了农民没有土地种植、 吃不饱的问题。 土地承包经营权在物权法上是被肯定的。

随着经济的发展， 中国农村土地出现了很多问题， 如很多农民外出打工， 导致大量农田荒废， 还有许多想要大面积种植的人由于没有土地而放弃等。 在中国农村还有一个比较普遍的问题， 就是农村的承包地出现了“增人不增地， 减人不减地”的现象。 在如今的经济环境下， 土地最重要的价值从对土地的使用价值转移到土地的交换价值(或者说是流通价值上)。 虽然法律对于农村土地的流通形式作了规定， 并且中央的文件对于农村土地可以抵押进行了肯定的回答， 但是这些流通方式并没有很好地解决农村土地流转问题。 在这样的情况下， 2014年11月， 中共中央办公厅、 国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中强调：“坚持农村土地集体所有， 实现所有权、 承包权、 经营权三权分置， 引导土地经营权有序流转。”[2，3]在这个文件中， 中央政府首次提出了农村土地权能的三权分置， 即将土地权能分为土地所有权、 土地承包权和土地经营权。 农村土地三权分置的提出虽然到目前为止在法律上还没有得到承认， 但是在实践中已经有很多省份进行了实验。 据学者对进行农村土地三权分置实验的这些省份的调研可知， 每个省份都取得了不错的效果。

2 当前中国农村土地存在的问题

2.1 耕地大面积荒废问题

据相关数据显示， 中国农村现在存在大量耕地荒废的现象。 “2000年安徽省土地抛荒面积占该省承包土地总面积的1.2%， 河北省季节性抛荒面积占该省耕地总面积的4%左右;2001年， 浙江省2 505万亩耕地中有0.2%～5%被常年撂荒;湖北省2008年对5个县(区)的调查表明， 有1.2%的耕地被撂荒。”[4]随着经济的发展很多农村地方的人都不愿意在家种植土地而是选择外出打工， 致使农村土地大面积荒废。 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第一百二十八条对于农村土地流转方式规定了有转包、 互换、 转让等方式， 但是这几种方式中只有互换和转包的方式比较常用。 很多农民认为， 虽然他们现在不种地了， 但是土地还是他们的依靠， 所以他们不愿意从承包经营中退出； 而很多想进行大面积种植的人由于没有土地承包经营的资格， 农民也不愿意把土地租给他， 最终导致了中国现在土地的利用率不高， 并且大量土地荒废的现象。

2.2 “增人不增地， 少人不少地”问题

在中国农村， 很多的承包经营地都是在最开始进行包产到户时从集体手中承包过来的， 基本上没有进行过大幅度的调整， 导致了很多地方农村家庭出现了家里面人口很多但是土地面积却很少， 而有的家庭人口很少但是土地面积却很多的现象， 这就是所谓的“增人不增地， 少人不少地”[5]460问题。 在农村， 很多的农民将他们的承包地误认为是他们所有， 所以他们不会自愿地退出承包合同， 即使是在家里面的人去世且其没有继承人的情况下， 他们依然认为那一部分承包地还是他们家的。 虽然法律上规定集体可以预留一部分土地机动地为了后来增加的集体成员预留承包， 但是在实践中很多集体都没有预留， 使得该集体中很多农村家庭后来增加的集体成员没有农用地。

2.3 土地流转困难问题

随着经济的发展， 土地最主要的价值从对承包地的使用价值转移到承包地的交换价值上(或者说是流通价值上)。 《物权法》第一百二十八条“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定， 有权将土地承包经营权采取转包、 互换、 转让等方式流转。 流转的期限不得超过承包期的剩余期限。 未经依法批准， 不得将承包地用于非农建设”中规定了几种农村土地的流转方式。 在实践中， 中共中央一号文件对农村土地是否可以进行抵押做了肯定的回答， 虽然到目前为止《物权法》还没有规定农村土地可以抵押， 但是在实践中很多地方已经认可农村土地可以进行抵押。 虽然中国农村土地有这几种流通方式， 但是在实践中只有互换和转包是最常见的方式。 对于农民来说土地是他们的根， 即使可能在目前或者是以后很长一段时间内他们不会进行土地耕种， 但他们也不会退出承包经营这个机制， 所以大部分农民都会采取互换或转包的方式来进行土地流转。 对于转让这种流通方式， 由于很多农民对于土地有一种特别的情感， 他们宁愿让土地空闲也不愿意从这个承包机制退出。 因为在两权分离下， 土地是国家或集体的， 一旦农民进行转让， 他们就是把土地承包经营权转让出去， 那么农民对土地就没有任何的权利， 所以基本上没有农民愿意转让他们的承包经营权。 再说抵押这一种流通方式， 虽然这样的方式对于农民来说是百利而无一害的， 但在实践中基本上没有银行愿意让农民通过土地抵押的方式设立抵押合同， 因为一旦抵押人不能偿还贷款， 抵押权人又不能就抵押的土地进行拍卖。 由于农村土地的特殊性， 农村土地上的承包经营权只能由本集体中的成员承包， 但是在农村的社会风气中， 极少有集体成员会去买这种被拍卖的土地， 并且在法律上并没有允许农村土地可以进行抵押。[6]所以在这样的条件下， 银行基本上是不会接受以土地承包经营权为抵押物的抵押合同。

3 农村土地权能的三权分置

为了解决农村土地的问题， 中共中央在一号文件中首次提出了土地权能的三权分置， 将土地上的权利分为土地所有权、 土地承包权和土地经营权。 《中华人民共和国宪法》中明确规定农村土地归集体所有， 所以在遵循中国宪法的基础上， 农村土地的所有权归集体所有。[7]土地所有权是典型的物权， 对于农村土地权能三权分置问题的争议焦点， 主要在于农村土地承包权和农村土地经营权的性质以及土地承包经营权与土地承包权的区别。

3.1 土地承包权

土地承包权是一种资格权， 只有拥有了集体成员的资格， 才有可能在本集体内承包集体的土地， 才有可能取得土地承包权。 “因为农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包集体的土地， 这是一种根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的权利。”[8]本文认为只有在具有农村集体成员资格的人， 才有可能取得土地承包权， 但并不是所有具有农村集体成员资格的人都一定会取得农村土地承包权。 “农村土地承包权可以看成是一个期待权”[9]， 本身并不存在。 土地承包权只有具有集体成员资格的农民与集体签订承包合同的情况下， 才能变为现实权利。 所以对于农村集体成员资格的认定十分重要， 中国对于集体成员资格认定的条件没有统一的规定， 但是国内很多省份对于自己省份的集体成员资格认定的条件都有各自不同的规定。

有学者认为， 土地承包权与土地承包经营权是相同的， 但本文认为这两种权利是不同的。 对于土地承包经营权的主体， 《物权法》规定： 土地承包经营权的主体并不只限于本集体成员， 集体之外的人通过承包合同取得集体所有的荒摊、 荒地， 这样的主体也叫土地承包经营的主体， 所以对于土地承包经营权的主体只要求农业经营者。 土地承包权的主体只能是拥有集团成员资格的人， 没有任何的例外， 所以土地承包经营权要比土地承包权更有包容性。 土地承包经营权是土地所有权外设立的用益物权， 取得了土地承包经营权就拥有对土地占用、 使用、 收益和流通的权利， 但是土地承包权是一种期待权、 资格权， 取得了土地承包权只是获得了承包的资格， 并不一定拥有对土地占用、 使用、 收益和流通的权利。 所以， 土地承包权和土地承包经营权具有本质的不同。

3.2 土地经营权

土地经营权是独立于土地承包权的一种土地上的权利， 换句话说， 就是土地承包权和土地经营权可以是两个不同的主体， 而且对于土地经营权的主体资格没有要求。 “土地承包权与土地经营权在签订承包合同时肯定是归属于同一个主体的， 但是在后面的时间里土地承包权人可以将土地经营权转让给第三人。”[10]理论界对于土地经营权的争议主要在于对土地经营权的性质认定上， “有学者认为‘土地经营权是物权’， 有的学者认为‘土地经营权是债权’， 认为土地经营权是债权的学者主要是从物权法定的角度出发论证”[11]的。 本文认为土地经营权是物权。 假设土地经营权是债权， 那么当土地承包权人将土地经营权转让给第三人后发现土地承包权人与集体签订的承包合同无效， 那么承包权人与第三人签订的转让土地经营权的合同是否有效？或者是说第三人取得的土地经营权是否有效？对于债权的取得是不适用善意取得制度的， 只有物权才能适用善意取得制度。 所以从是否适用善意取得的角度来看， 土地经营权应该是物权而不是债权。

4 三权分置模式能够解决的实际问题

每一个制度的产生， 不管被理论界如何讨论， 其最后都要运用到实践中去解决实际存在的问题。 中国很多的省份已经开始实施土地权能三权分置模式， 并且都取得了好的成效， 那么三权分置模式到底能解决中国农村土地的哪些问题呢？农村土地权能的三权分置模式如果一旦在法律上被确认， 其将会对农村土地改革产生什么样的影响， 会给未来农民的生活带来怎样的改变呢？

4.1 土地流转难的问题

农村土地在两权分离下难以流转， 导致了农村土地的经济价值不高， 是中国农村土地的一项重大问题。 三权分置模式下， 土地所有权归集体所有， 这符合《中华人民共和国宪法》对于农村土地归属权的认定， 在承包合同的初期， 集体成员拥有土地承包权和土地经营权。 土地承包权是一种集体成员的资格权， 无论在什么情况下都不能转让或者被无故剥夺。 土地经营权可以随意转让， 没有主体资格的规定， 但是其用途还要依据法律的规定。 所以在这种三权分置模式下， 农民不用担心自己对于承包地在流转后没有任何的权利而不让土地进入流转市场。 还有对于以土地经营权为抵押物设立抵押贷款的抵押合同， 银行会更加容易接受。 因为在三权分置模式下， 土地经营权人以自己对农村土地的经营权为抵押物与银行设立抵押， 一旦抵押人到期不能偿还债权， 那么按照《物权法》的规定， 抵押权人就可以对抵押物即土地经营权进行拍卖， 在三权分置模式下的土地经营权并没有权利主体资格的限定， 所以抵押权人可以向任何人拍卖该土地经营权。 这加大了抵押权人权利实现的可能， 而农民也不用担心自己会完全失去对土地承包的权利， 因为无论如何其都对土地具有承包权。 这就大大减少了土地流转难的问题。

本文认为三权分置与两权分离相比， 主要是为了扩大土地承包经营权的权能， 使土地承包经营权成为相当于或接近于土地所有权的“准所有权”， 从而使农村土地所有权空洞化。 这样农民可以固守土地承包经营权这个“准所有权”， 而将经营权转让出去， 从而提高土地的利用率， 解决土地闲置问题， 也可以合理协调“增人不增地， 减人不减地”的矛盾。

4.2 土地大量闲置问题

在中国农村， 由于很多人都外出打工， 使得农村土地大量闲置， 这是现在农村土地问题的又一项重大问题。 在三权分置模式下， 农民可以在保留土地承包权的情况下把土地的经营权转让出去， 而且农民可以向任何人转让其土地经营权， 没有主体资格的限制。 在两权分离的模式下， 很多的农民不愿意转让其土地上的权利， 而在如今的经济条件下， 农民又不愿意种植土地， 所以导致了很多农村土地的荒废。 很多集体成员之外的人有意愿也有经济条件去大面积地种植， 但是在两权分离的模式下他们没有土地， 也很少有人愿意把土地租给他们， 所以就导致了有土地的人不种地， 想要种地的人没有土地。 而在三权分置的模式下， 农民不会担心完全失去土地的权利， 他们更加愿意通过合同的方式把土地经营权转让给想要并且有经济和技术的集体成员外的人进行大面积的种植。 这既可以解决农村土地大量闲置的问题， 也可以带动农村经济的发展， 更可以加强我国农业的生产。

综上所述， 虽然中国的法律到目前为止并没有采取农村土地权能三权分置模式， 但是这种模式在实践中已经取得了很好的成绩， 所以在未来中国法律的修改中一定会把农村土地权能的三权分置模式纳入其中。 农村土地问题一直都是中国农村改革的重点以及难点问题， 农村土地权能的三权分置模式正好可以解决农村土地改革的问题， 故将农村土地权能的三权分置模式纳入到法律中是势在必行的。

[1] 杜润生. 杜润生自述： 中国农村体制变革重大决策纪实[M]. 北京： 人民出版社， 2005.

[2] 中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定[N]. 人民日报. 2008-11-1(2).

[3] 中共中央关于全而深化改革若干重大问题的决定. 人民日报[N]， 2013-11-16(1).

[4] 国务院第二次全国农业普查领导小组办公室、 中华人民共和国国家统计局(编). 中国第二次全国农业普查资料综合提要[M]. 北京： 中国统计出版社， 2008.

[5] 王利民. 物权法研究[M]. 北京： 中国人民大学出版社， 2002.

[6] 丁文. 论土地承包权与土地承包经营权的分离[J]. 中国法学， 2015(3)： 159-178.

[7] 李国强. 论农地流转中“三权分置”的法律关系[J]. 西北政法大学学报， 2016(6)： 179-188.

[8] 高圣平. 新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑[J]. 法学研究， 2014(4)： 76-91.

[9] 马凤娟， 赵红霞， 孙秀芳. 对我国农地产权“三权分置”相关问题的思考[J]. 农业经济， 2015(1)： 3-6.

[10] 刘守英， 邵夏珍. 贵州湄潭实行“增人不增地、 减人不减地”24年的效果与启示[J]. 中国乡村发现， 2013(1)： 32-36.

[11] 温世扬. 农地流转： 困境与出路[J]. 法商研究， 2014(2)： 11-16.