滴滴专车司机之被派遣劳动者身份反思

杨玲娟

(中央财经大学 法学院，北京 100081))

滴滴专车司机之被派遣劳动者身份反思

杨玲娟

(中央财经大学 法学院，北京 100081))

滴滴专车司机、滴滴运营平台以及司机所在的公司三者之间是否存在真实的劳务派遣是一个难题。三方之约定与法院之判决存在差异。对于劳务派遣，现有法律既未明确其概念，亦未列明其判断标准。对滴滴专车司机身份进行界定时，既要考虑到“互联网+”的大背景对传统就业方式的影响，也要对专车司机的身份选择进行价值分析。滴滴专车司机、滴滴运营平台以及司机所在的公司三方之间并未形成真正的劳务派遣关系，三方现有的平衡是利益互惠的结果。

滴滴专车司机；劳务派遣；就业方式；价值选择

“互联网+”是通过信息通信技术和互联网平台将互联网与各个传统行业进行深度融合的新型经济发展形态。网约车即是“互联网+”在交通领域的创新商业模式。在网约车行业蓬勃发展的同时，网约车用工问题也日益凸显，尤其是网约车用工中的劳务派遣问题更是一个难题。

一、问题的提出

网约车，是指以互联网技术为依托构建服务平台，接入符合条件的车辆和驾驶员，通过整合供需信息，提供非巡游的预约出租汽车服务。*参见交通运输部：《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)起草说明》。一方面，营运出租车属于行政许可事项，未取得出租客运行政许可的单位不允许从事出租车客运服务。根据国家企业信用信息公示系统的资料显示，滴滴专车所属的北京小桔科技有限公司尚未取得出租车营运许可证，故私家车若要接入滴滴专车运营平台，成为客运性质的滴滴专车，必须依托除滴滴运营平台之外的第三方，即汽车租赁公司。通过将私家车挂靠至汽车租赁公司的形式使私家车客运合法化。另一方面，私家车主在滴滴平台注册并通过审核后，还需要到平台指定的劳务派遣机构补齐相关手续，某些学者将这个补齐手续的过程看作是对劳务派遣用工手续的完善过程[1]。

按照上述逻辑，滴滴专车的运营流程大致为，私家车主在办理汽车租赁和劳务派遣的相关手续后正式成为滴滴专车司机。乘客通过滴滴打车软件发出用车订单，专车司机通过滴滴平台接单。乘客向滴滴运营平台支付费用后，滴滴平台按照与专车司机的协议，抽取一定的费用，并按照与汽车租赁公司和劳务派遣公司的内部约定，向其支付一定费用。可见：劳务派遣公司为滴滴专车司机的用人单位，北京小桔科技有限公司为滴滴专车司机的用工单位。

根据2014年人力资源与社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》第8条和《侵权责任法》第34条规定，劳务派遣单位应当依法为被派遣劳动者缴纳社会保险，用工单位应当承担被派遣劳动者因执行工作任务致他人损伤的侵权责任，劳务派遣单位应当在过错范围内承担补充责任。然而,滴滴专车用工的现实情形却与此大相径庭。其一，北京小桔科技有限公司和相关劳务派遣公司并未缴纳专车司机的社会保险费用；其二，滴滴专车在运营中发生侵权事故时，大多数由专车司机自行承担侵权赔偿责任，北京小桔科技有限公司并未承担法定的用工单位的赔偿责任。

表1 北京小桔科技有限公司涉诉侵权案例统计*资料来源：中国裁判文书网，统计日期：2017-05-25。

依据目前北京小桔科技有限公司涉诉的侵权案件判决(表1)来看，法院在裁判这一类案件时有一个共同的思路，即依据《侵权责法》总则中关于侵权方与受害方之间的过错责任与分则中的机动车交通事故侵权来进行分析，而鲜有依据《侵权责任法》第34条关于劳务派遣用工进行裁判。为何法院会这样进行判决呢？劳务派遣公司、北京小桔科技有限公司、专车司机之间是否真为劳务派遣关系？所有的问题还需要回归至劳务派遣理论本身去进行剖析。

二、劳务派遣之基本理论

1.劳务派遣之定义与法律构造

我国的劳务派遣萌芽于20世纪80年代初，它作为现代劳动力市场中的一种灵活用工形式，是伴随着外商投资企业的出现而产生的[2]。到20世纪90年代中后期，我国的劳务派遣用工已初具规模。劳务派遣以其弹性化、低成本的优势，适应了不同层次劳动力市场对劳动力的需求，越来越得到用人单位的青睐。然而，何为劳务派遣，无论是在2012年全国人大常委会新修订的《劳动合同法》，还是在2014年人力资源与社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》中，都未有明确的定义。

现有法律并未明确定义何为劳务派遣，但笔者认为在此可以借鉴一些国家和我国台湾地区的劳务派遣制度以及一些学者的见解，以明晰劳务派遣制度。日本法中的劳务派遣，是“将自己所雇佣之劳工，于该雇佣关系下，使其接受他人之指挥监督，为该他人从事劳动。但不包含与该他人约定使该劳工为其所雇佣。”*参见日本《确保派遣事业妥适营运及整备派遣劳工就业条件等相关法律》第2条。我国台湾地区有学者认为，劳务派遣是指人力派遣机构与要派单位订立人力要派契约，约定由人力派遣机构提供劳工至要派机构提供劳务[3]。郑尚元教授认为，劳务派遣是指派遣单位与劳动者签订劳动契约后，由派遣单位与要派单位通过签订人力资源契约，将劳动者派遣到(要派单位)第三方参加职业劳动，要派单位对劳动者行使职业劳动的指挥权与管理权[4]。劳务派遣作为一种组织社会资源的特殊形式，其实质上是一种非正规就业。它是指由派遣机构与派遣人员签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力与生产资料相结合的一种特殊用工方式[5]。总体上看，学界对于劳务派遣的定义并无明确统一的说法，但据此可以分析出劳务派遣的法律构造。

首先，劳务派遣最典型的特征便是存在三方主体，并据此形成一个三方架构。在劳务派遣关系中，存在着劳务派遣单位(用人单位)、接受劳务派遣单位(用工单位)以及被派遣劳动者，三方之间都存在权利义务关系，并据此形成相对稳定的三方架构。

其次，“雇佣”与“使用”分离。这种分离的三方主体关系也被学者概括为“三方两地”[6]。在传统的劳动关系中，用人单位与劳动者存在紧密的人身关系和财产关系，劳动者在用人单位的指挥、监督下进行劳动，并据此获得劳动报酬。而在劳务派遣关系中，与劳动者签订劳动合同的是劳务派遣公司，而劳动者却是向接受劳务派遣的单位提供从属性劳动。因此，劳务派遣用工形成了典型的“用工不用人，用人不用工”的格局。

最后，劳务派遣用工只适用于辅助性、临时性或替代性岗位。*参见《劳务派遣暂行规定》第3条。对于非“三性”岗位，用人单位与用工单位不得约定劳务派遣。法律规定只有“三性”岗位才能约定劳务派遣的目的在于，防止用人单位与用工单位变相损害劳动者的权益。

2.劳务派遣三方架构之法律属性

在劳务派遣关系中，用人单位只是与劳动者签订劳动合同而事实上并不使用劳动者的劳动力。用工单位不承担劳动者的社会保险等费用，只是支付报酬使用劳动者进行劳动价值的创造。换言之，劳务派遣的整个过程可以看作是用人单位在一定期限内将自己的劳动者出借给用工单位使用，用工单位据此向用人单位支付一定报酬，派遣的客体就是劳动力。然而，被派遣劳动者的整个劳动过程与用工单位的联系更加紧密，他们需要接受用工单位的指挥、监督和管理，用工单位的这种“指挥命令”恰好是劳动关系从属性的根本标志。若仅依据劳动者与用工单位不存在劳动合同而完全排除用工单位的用人责任似乎不太合理。因此，为更好理解劳务派遣关系，需要对三方主体之间的法律关系属性进行分析，参见图1。

图1 劳务派遣三方主体关系

第一，用人单位与用工单位之间签订劳务派遣协议，至于是民事合同关系[7]还是商事合同关系[8]，对双方之间的权利义务并不会造成很大的影响。劳务派遣公司与接受劳务派遣单位都是地位平等的民事主体，双方之间依据劳务派遣协议能够向对方行使请求权。用人单位享有向用工单位请求支付报酬的权利，用工单位能够向用人单位请求履行劳务用工派遣义务的权利。

第二，劳动者与劳务派遣公司之间签订劳动合同，双方形成劳动关系。劳动关系的传统形态是由一个劳动者和与该劳动者在一定条件下为其工作并获得报酬的一个雇主之间所形成的关系[9]。虽然劳务派遣公司与劳动者之间的劳动关系与传统的劳动关系在形态上存在较大差距，但是这两个主体之间的劳动关系是受到劳动法律认可和保护的。

第三，对于用工单位与被派遣劳动者之间用工法律关系的性质，法律并未给出明确的规定，学界对此也存在争议。一种观点认为，在劳务派遣中，劳务派遣公司与被派遣劳动者之间，以及用工单位与被派遣劳动者之间形成的都是劳动关系[10]。另一种观点认为，在劳务派遣中，只有劳动者与生产资料的一重结合，用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关系[11]。笔者认为，用工单位与被派遣劳动者之间的关系应当参照传统劳动关系来判断，因用工单位在整个劳动过程中对被派遣劳动者施加了实质性的指挥和控制，宜将双方关系认定为劳动关系。

三、滴滴专车司机身份之考量因素

滴滴专车司机可以在一定限度内自主决定接单时间、接单地点，与传统劳动者相比，这个特殊群体在劳动过程中拥有更大的自主决定权，与用人单位的人身依附性较为松散。对专车司机身份的定位，既要考虑就业方式的变化，也要进行价值衡量。

1.劳动者就业方式的变化

中国是一个历史悠久的文明古国，不同历史时期的人的就业方式各有不同。在封建社会，农业占据极其重要的地位，农民与自己的土地紧紧束缚在一起。务农是社会最主要的就业方式，只有极小部分的商人从事商业活动，商业发展缓慢。自封建社会末期开始，社会资本流动变得频繁，就业方式有了拓展。新中国成立后，尤其是改革开放以来，社会经济蓬勃发展，就业方式呈现多样化发展趋势。在劳动法律制度的规制下，劳动者与用人单位必须签订劳动合同，劳动者必须按照合同约定的时间、地点向用人单位提供从属性劳动，而用人单位必须履行向劳动者支付工资、缴纳社会保险费用等义务。

然而，随着近年来科技革新以及国家宏观政策的鼓励支持，劳动者的就业方式也在悄然发生变化。自十二届全国人大三次会议上李克强总理提出“制定‘互联网+’行动计划”*参见《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》(国发〔2015〕40号)。以来，“互联网+”随即成为社会各界关注和讨论的热点。“互联网+”使传统领域的就业机会相对减少，通过新技术的渗透使新的就业机会不断产生，从而对就业方式产生一定的变革。人们趋向于选择更加灵活、便利的就业方式，不再接受用人单位严格的束缚。一些企业在管理体制上也在发生变化，对员工的人身限制更加松散。滴滴专车是“互联网+”技术在交通领域的产物。滴滴专车司机与传统劳动者相比，没有用人单位对工作时间以及工作地点的强制性约束，他们可以利用闲暇时间进行客运活动，还可以兼顾自己的本职工作。即使以滴滴专车司机为业，也可通过卸载滴滴专车软件的方式来终止此种就业方式。因此，从总体上看，滴滴专车司机是“互联网+”导致的就业方式灵活、便利的必然产物。

2.滴滴专车司机身份中的价值衡量

滴滴专车司机是否是被派遣劳动者？滴滴司机身份如何定位本身就是一个难题。滴滴专车司机是一个庞大的就业群体，对其身份定位关乎整个专车司机群体的利益。

笔者认为，对滴滴专车司机的身份定位，应考虑到几个方面的问题。首先，有很多专车司机是利用自己业余的时间从事专车运营，然而从现行立法角度看，我国对建立双重劳动关系是不提倡的，因此对专车司机身份的定位涉及我国劳动关系制度的基本定位问题。一旦承认滴滴专车司机的被派遣劳动者身份，那么势必会导致大量有本职工作的专车司机与两个用人单位存在劳动关系。其次，在对专车司机进行身份定位时也不能忽视这个群体自身的意愿，即专车司机是否愿意接受这种被派遣劳动者的身份，抑或其根本不愿意受劳动关系的束缚，而愿意成为一个承揽商。*在美国加州优步司机的集体诉讼中，优步司机与优步公司达成和解，优步司机身份仍为独立承包商。实践中，很多专车司机是不愿意改变现有的身份，而成为滴滴专车平台和劳务派遣公司的员工。最后，如何在现行法下保障滴滴专车司机这一庞大的就业群体的利益？对于滴滴专车司机这一职业群体，现有表征的劳务派遣关系并未解决其社会保险等相关方面的问题，因而需要寻求其他方面的路径来保障这一群体的利益。

四、滴滴涉诉侵权案件之裁判要点回应

劳务派遣是现代企业管理中进行用工成本控制的一种典型手段。在劳务派遣关系中存在着用人单位与用工单位的“民事或商业合同”关系，这是派遣公司作为用人单位承担雇主义务的基础。当用人单位不具备用工主体资格或者用人单位与用工单位并没有真正的用工合意时，就可能出现形式上是劳务派遣关系而实质上是中介关系的隐蔽雇佣[12]。上文已分析劳务派遣的相关理论以及在对专车司机进行身份定位时的考量因素，结合司法裁判结果，对于滴滴专车司机与劳务派遣机构、北京小桔科技有限公司的关系，可以作以下解析。

1.滴滴平台的指示不构成对专车司机的指挥和控制

在劳务派遣关系中，用人单位与用工单位之间签订劳务派遣协议，劳动者与用人单位签订劳动合同，但由用工单位对劳动者进行指挥和控制，劳动者向用工单位提供从属性劳动。然而，在滴滴专车运营中滴滴平台对专车司机的指挥和控制却不明显。

首先，在乘客发出用车订单之后，滴滴专车运营平台通过软件以广播的形式向司机发送乘客用车信息，专车司机对客户有一定的选择权，可以自主决定是否接单。其次，专车司机可以决定自己接单的时间、地点，滴滴运营平台无法强制专车司机在特定时间、特定地点为特定对象提供劳动服务。最后，滴滴专车司机可以自行通过卸载滴滴司机客户端软件的方式来终止与滴滴运营平台之间的关系。综上，虽然滴滴平台可以向专车司机发送乘客订单信息，可以通过一定程度上的纪律惩戒对专车司机进行约束，但其在总体上对专车司机不构成指挥和控制。

2.滴滴专车司机与劳务派遣公司之间不存在劳动关系

私家车主根据滴滴平台发布的司机招聘信息进行滴滴专车司机注册时，需要提交自己的身份信息与车辆信息，在最终成为专车司机之前，还需要在平台指定的时间，到指定的地点办理手续。此时，劳务派遣公司才加入到整个法律关系中来。

然而，劳务派遣公司并未与滴滴专车司机之间形成劳动关系。用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，为劳动者缴纳社会保险，承担工伤损害赔偿责任。在劳务派遣关系中，用人单位的上述法定义务也不能免除。但是在实践中，与神州专车和首汽约车相比，滴滴专车司机没有与北京小桔科技有限公司或者其他的劳务派遣公司订立劳动合同，也并未有任何机构为滴滴专车司机缴纳社会保险费用，滴滴专车司机处于相对独立的位置。

3.三方现有平衡是利益互惠的结果

总体来看，劳务派遣公司只是形式上的专车司机用人单位，不用承担风险却可以在整个专车营运过程中营利，其选择是追逐利益的合理行为；滴滴专车司机只是借助了滴滴软件运营平台，通过线上注册成为专车司机，利用自己闲暇的时间和闲置的车辆进行获利；滴滴司机依据指示到汽车租赁公司办理手续的过程是囿于现有法律政策不允许私家车从事客运业务的必然选择；滴滴运营平台要求司机到劳务派遣公司完善资料也是用工风险防范的稳妥之计。在整个滴滴专车运营的过程中，滴滴专车司机、滴滴运营平台、劳务派遣公司以及汽车租赁公司之间形成了一个默契的良性构架。

五、结论

“互联网+”在改变经济发展方式的同时也使传统就业方式朝着更加灵活、便捷的方向发展。较之标准劳动关系，滴滴专车就是一种更加灵活、简便的就业方式。就滴滴专车司机与运营平台的关系而言，不能轻易从形式上判定北京小桔科技有限公司、滴滴专车司机与劳务派遣公司是劳务派遣关系中的三方主体。就目前来看，三方之间形成了良性的业务循环，在专车运营过程中各取所需。法律不应该去改变生活，在各方主体均未主张其自己享有的权利之前，不应当对各方现有的平衡关系横加干涉。

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10.3969/j.issn.1008-6382.2017.05.005

2017-09-14

杨玲娟(1993—)，女，四川巴中人，中央财经大学法律硕士研究生，主要从事民商法学研究。

D922.5

A

1008-6382(2017)05-0035-06

(责任编辑余筱瑶)