我国有前科劳动者平等就业权的立法保护

石 慧

我国有前科劳动者平等就业权的立法保护

石 慧

有前科劳动者在求职过程中应当享有平等就业权，并需要相关立法为其提供充分保护。有前科劳动者平等就业权的立法保护，应当遵循“平等及不歧视”、“特殊保护”、“合理限制”这三方面要求。但从实践来看，我国有前科劳动者的平等就业状况不容乐观，这折射出我国相关法律在有前科劳动者平等就业权的保护上存在缺陷。因此，应进一步加强我国有前科劳动者平等就业权的立法保护。要增加对反前科就业歧视的规定，将“不因其他身份受到歧视”作为兜底条款；要增加并进一步完善就业安置机制，并明确相关实施单位的责任与义务；要修正对前科就业资格的限制，排除对过失犯的就业资格限制，确保就业资格限制与犯罪行为之间具有关联性，明确就业资格前科限制应具有存续期限；要修正对前科制度的规定，废除前科报告义务，建立前科消灭制度。

平等就业权； 就业歧视； 前科歧视； 就业资格限制； 就业安置机制； 立法完善

在当今劳动分工高度发达的社会中，平等就业权作为适当生活水准以及个人尊严的第一道保障理应受到重视*Gumundur S. Alfresson & Asbjørn Eide, The Universal Declaration of Human Rights: A Common Standards of Achievement, Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1999, p.490.。而立法保护是保障劳动者平等就业权最直接、最有效的方式之一，国家应当建立和完善相关立法，促进平等就业权在国内的实施。有前科劳动者作为劳动者中的一员，在就业过程中应当享受平等就业权的立法保护，以避免遭受就业歧视及不公正就业待遇的侵害。但不可否认的是，基于刑事前科而产生的歧视或不公正待遇依然不同程度存在着，这使得有前科劳动者在劳动力市场中常常处于弱势地位。虽然我国已经通过立法建立起了平等就业权的保护框架，但我国有前科劳动者的平等就业状况仍不容乐观，这反映出相关立法中仍存在着缺陷及不足。

为结合实践来探索我国有前科劳动者平等就业权的实现情况，本文选取了S省Q市某区A街道、B街道的刑释解教人员作为调查对象进行调研，并结合全国的其他有关调研数据，来探讨有前科劳动者平等就业权保护的相关要求在落实中存在的问题，并反思我国有前科劳动者立法保护中存在的缺陷和不足，提出解决问题的思路和建议。

一、我国有前科劳动者平等就业的现状

本次调查的对象是S省Q市某区A街道、B街道的刑释解教人员。主要调查方式是发放调查问卷。问卷主要问题包括调查对象的基本情况、就业状况、就业所遇到的困难、就业途径、就业单位性质以及工作性质等。发放问卷的方式是通过A街道、B街道司法所向所辖刑释解教人员发放。在A街道、B街道司法工作人员的帮助下，两区刑释解教人员对问卷进行了回答。在进行问卷调查的同时，本调查还与A街道、B街道的司法工作人员进行座谈，并与部分调查对象进行了对话访谈。调查对象的基本情况见表1。本文将从“平等及不歧视”状况、“特殊保护”状况以及“合理限制”状况三个方面出发，对调查结果进行具体分析，并讨论相关要求在落实中存在的问题。

表1 S省Q市某区A街道、B街道的刑释解教人员基本情况调查表 单位：人

(一)平等及不歧视求要求的落实现状及问题

平等就业权作为《世界人权宣言》“平等及不歧视原则”在就业权领域的自然延伸,要求国家在对平等就业权进行立法保护时，应当遵循“平等及不歧视”要求，禁止一切形式的就业歧视和不公正待遇，保障权利的行使不得因“种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”*参见《世界人权宣言》第2条第1款：“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”。。而有前科劳动者所背负的刑事前科，应当作为“其他身份”的一种而受到“平等及不歧视”要求的保护。为具体分析平等就业权中的“平等及不歧视”要求在实践中的落实情况，本文对刑释解教人员是否认为遭到就业歧视以及所遇到的就业困难原因进行了调查。

本文调查问卷就有前科劳动者面临就业困难的原因，设计了多个选项供调查对象根据自身情况进行回答。其中，选择因刑事前科歧视造成困难的有54人(37%)，选择因政审问题造成困难的有45人(31%)，选择因学历以及技能造成困难的有28人(19%)，选择因年龄原因造成困难的有19人(13%)。可以看出刑事前科歧视与政审问题是调查对象就业过程中所面临的主要问题，也是造成就业困难的主要因素。由于因学历及技能或年龄而存在的障碍或歧视，并非与有前科劳动者的身份，即其所背负的刑事前科直接相关，因而本文在此不做详述。

表2 S省Q市某区A街道、B街道的刑释解教人员就业困难原因调查表 单位：人

通过对调查结果的分析，认为自己在就业过程中遭到或可能遭到前科歧视的调查对象占总调查对象人数的37%，在调查对象提出的就业困难原因中所占比例最高。同时，与A街道、B街道的司法工作人员进行座谈时，也证实了刑事前科歧视确实严重阻碍了刑释解教人员获得平等就业机会和就业待遇的能力，就业中的前科歧视导致用人单位以及社会对有前科劳动者存在严重偏见，认为具有违法犯罪前科的劳动者“品质恶劣”，因此不愿雇佣。而在与调查对象访谈的过程中，部分有前科劳动者甚至认同其所处的就业困境以及所遭受的道德、人品上的非议，是因为其犯罪经历而“罪有应得”。而2008年上海进行的专项调查也显示，调查对象中认为面临因身份问题造成就业困难的占总人数的23%，是造成有前科劳动者无法获得平等就业的主要因素之一*王彬：《刑释解教公民平等就业权保障状况考察——以上海市为例》，《法学》2008年第2期。。这反映出因刑事前科而产生的就业歧视，已经给有前科劳动者贴上了“劣等标签”，严重影响了有前科劳动者正常进入劳动力市场，从而成为有前科劳动者面临的主要就业障碍之一，平等就业权中的“平等及不歧视”要求未获得充分落实。

(二)特殊保护要求的落实现状及问题

“为了适应一些由于性别、年龄、残疾、家庭负担或社会文化地位等原因而需要特殊保护或扶助的人的需要”*参见国际劳工组织《就业和职业歧视公约》第5条。，国家应当赋予弱势群体以特殊保护，来保障其权利的充分行使。有前科劳动者所背负的刑事前科，削弱了他们在劳动力市场中的竞争力，因而应当被判定为劳动力市场中的“弱势群体”并予以特殊保护和扶持。为落实平等就业权中的“特殊保护”要求,我国建立了刑释解教人员就业安置机制，为有前科劳动者提供特殊帮助和扶持，以促进有前科劳动者能够顺利就业。为具体分析“特殊保护”要求在实践中的落实情况，本文对调查对象的就业比例、就业途径和就业满意程度进行了调查。

首先，就调查对象的就业比例来看(表1)，146名刑释解教人员中获得就业的有96人(66%)，未获得就业的有50人(34%)。从就业比例来看，调查对象的总体就业水平并不理想，未获得就业的有前科劳动者占总人数的34%，比例仍然较高。调查对象中除少数调查对象因年龄较大、就业意愿一般、就业需求不迫切以外，其他调查对象普遍反映所面临的生活压力、家庭责任较大，就业意愿都比较强烈，表示需要获得就业安置帮扶。

其次，就调查对象的就业途径来看(表3)，获得就业的调查对象中，返回原单位的有33人(34%)，通过街道帮扶获得就业的有19人(20%)，自行求职的有36人(38%)，自主创业的有8人(8%)。通过就业安置机制获得特殊就业照料，得以返回原单位或通过街道帮扶获得就业的共计52人，占总就业人数的54%。未获得就业安置机制帮助的调查对象，少部分选择了自主创业，但大部分选择自主进入劳动力市场进行求职。在36名自行求职的调查对象中，除具有较高学历或较高技能的之外，普遍反映处于不稳定的工作状态中，亟须获得就业安置帮扶。

最后，就调查对象的就业满意程度来看(表3)，表示满意的有20人(21%)，表示一般满意的有48人(50%)，表示不满意的有28人(29%)。从数据总体上来看，调查对象对于就业的满意程度相对较高。结合与部分调查对象的访谈，这一就业满意程度情况一方面反映了我国就业安置机制在实践中为有前科劳动者提供的特殊帮扶确有成效，有前科劳动者就业意愿强烈，对就业机会相对珍视；但是另一方面也表现出了我国就业安置机制在实践中并未取得有前科劳动者的充分认同和信赖，对就业安置情况表示不满的声音仍然存在且不可忽视。

表3 S省Q市某区A街道、B街道的刑释解教人员就业情况调查表(1) 单位：人

根据调查结果以及与调查对象的座谈结果来看，绝大多数调查对象表示就业意愿比较强烈，并需要获得就业安置机制帮扶，但实际获得就业安置机制帮扶的调查对象占已就业调查对象的54%，仅占总调查对象(146人)的35.6%。另外，根据《中国法律年鉴》的统计数据，2013年共刑释解教87.3万余人，各级安置帮教机构共安置刑释解教人员57.5万余人，安置率仅为65.8%*中国法律年鉴编辑部主编：《中国法律年鉴(2014年)》，北京：中国法律年鉴社，2014年，第231页。；2014年，全年共刑满释放125.8万余人，各级安置帮教机构共安置刑满释放人员69.7万余人，安置率为仅为55.4%*中国法律年鉴编辑部主编：《中国法律年鉴(2015年)》，北京：中国法律年鉴社，2015年，第228页。。通过对调查数据的分析，我国有前科劳动者的安置比例较低，有近一半的刑释解教人员并未获得就业安置机制的帮扶。这反映出我国就业安置机制虽然取得了一定成效，但仍存在缺陷，安置范围和安置深度并不理想，无法为有前科劳动者提供充分的特殊帮助和扶持，平等就业权中的“特殊保护”要求在落实中仍存在问题。

(三)合理限制要求的落实现状及问题

由于有前科劳动者所背负的刑事前科对公共安全以及公共利益具有特殊意义，国家可以对其就业资格施加一定合理限制，以维护公共秩序、保障公共利益，这并不构成对其平等就业权的侵害或歧视*国际劳工组织《就业和职业歧视公约》第4条：“针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，都不应视为歧视”。。为对平等就业权中的合理限制要求在我国的落实情况进行分析，本文对刑释解教人员的就业单位性质以及工作性质进行了调查。

就调查对象的就业单位性质而言(表4)，私有企业或个体户的有73人(76%)，政府福利岗位的有19人(20%)，外资企业的有4人(4%)，公务员或行政事业单位的有0人(0%)。从调查结果来看，公务员、行政事业单位中的就业人数为0人。另外，在福利待遇普遍较好的外资企业中，调查对象的就业比例也极少，仅为4%。原因是我国法律不仅严格禁止具有刑事前科劳动者进入公务员以及部分行政管理和公共利益相关职业，例如公务员、法官、检察官、人民警察、执业医师、教师、军人等，还限制有前科劳动者进入部分社会、经济相关职业，例如注册会计师、会计、拍卖师、公证员以及公司和商业银行高层等。

就调查对象的工作性质而言，从事保洁、保安、建筑等体力工作的有64人(67%)，从事维修、驾驶、运输等技术性工作的有24人(25%)，从事行政性工作或担任单位主管的有8人(8%)。造成调查对象多从事体力性工作的原因，除却劳动者自身文化程度、劳动技能的欠缺，另一主要原因就是就业资格限制，这使得有前科劳动者不得不从事不存在资格限制的职业，而这些不存在就业资格限制的工作，大多数是体力工作。同时，我国就业资格限制规定，部分经济犯罪的有前科劳动者，在一定期间内不得从事公司董事、监事、经理等管理工作，这在一定程度上将有前科劳动者排除在管理岗位之外，迫使我国有前科劳动者从事重复性的体力劳动。

表4 S省Q市某区A街道、B街道的刑释解教人员就业情况调查表(2) 单位：人

在本文的调查中(表2)，调查对象中反映在政审环节遇到困难的占31%，就业资格前科限制成为造成有前科劳动者在就业过程中面临的仅次于就业前科歧视的第二大困难。就业资格限制所造成的就业困难，迫使调查对象在私有企业和个体户中寻求就业，并多从事体力性劳动。另外，2008年上海进行的专项调查也显示，调查对象中认为面临因政审问题造成就业困难的占总人数的30%，是造成有前科劳动者就业困难的主要因素之一，而调查对象在私有企业和个体户中就业的占71%，从事体力性劳动的占41%，调查对象中从事行政技术工作或单位主管和高层的比例也非常低*王彬：《刑释解教公民平等就业权保障状况考察——以上海市为例》，《法学》2008年第2期。。这也反映了我国有前科劳动者面临的就业限制范围过于广泛，限制过于严格，不仅将有前科劳动者排除在特定职业范围之外，还造成有前科劳动者就业层次普遍较低，这在一定程度上阻碍了有前科劳动者获得平等就业机会和就业待遇，并不完全符合平等就业权中的“合理限制”的要求。

二、我国对有前科劳动者平等就业权立法保护的不足

上述调查所体现出的有前科劳动者平等就业权保护的相关要求在落实中存在的问题，折射出我国相关立法中存在着缺陷和不足。这影响了立法在保护有前科劳动者平等就业权过程中作用，并造成了消极影响。

1．缺失对反前科就业歧视的规定。《世界人权宣言》第2条规定：任何基于“种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等的区别对待”都构成歧视。除明确禁止的歧视类别外，“其他身份”作为兜底条款，其意义在于灵活应对劳动力市场中可能出现的歧视类型。有前科劳动者在劳动力市场中处于严重的弱势地位，因而“刑事前科”应当作为上述公约所规定的“其他身份”而得到法律的确认，以确保有前科劳动者在劳动力市场中免受基于刑事前科的就业歧视及不公正待遇*王彬：《限制有前科公民就业资格的刑理分析》，《学术探索》2009年第6期。。

但对比我国立法可以发现，我国相关立法禁止的就业歧视类别相当狭窄。我国《劳动法》第12条仅规定禁止基于“民族、种族、性别、宗教信仰”的歧视；《就业促进法》第3条做出了相同的规定，并在第27条至31条具体提出禁止针对妇女、少数民族、残疾人、传染病人及农村劳动者的就业歧视。可见，我国并不承认基于其他原因的不公正就业对待构成就业歧视。而且，我国就业歧视有关条款也不存在兜底条款来对可能出现的其他类型的就业歧视进行规制。

由于我国相关立法对就业歧视的禁止范围过于狭窄，因此无法为包括有前科劳动者在内的其他具有弱势身份的劳动者提供充分保护。这使得有前科劳动者在就业过程中面临前科歧视及不公正待遇时，难以获得法律上的充分保护。在本文所进行的调查中(表2)，认为自己在就业过程中遭到或可能遭到前科歧视的调查对象占37%，在调查对象提出的就业困难原因中所占比例最高。这一立法上的缺漏使得我国相关立法忽视甚至违背了“平等及不歧视”的要求，这在一定程度上加剧了劳动力市场中的就业前科歧视，难以充分发挥立法对有前科劳动者平等就业权的保护作用。

2.缺失对就业安置机制的规定。“若不给予弱势群体以特殊保护，其人权将失去真实性”*徐显明主编：《人权法原理》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第128页。。为对劳动力市场中的弱势群体提供适当保护，平等就业权在“平等及不歧视”要求的基础上进一步提出了“特殊保护”的要求，以求在实质层面上保障劳动者平等就业权的实现。我国已经承认了有前科劳动者在劳动力市场中的弱势地位，并建立了“刑释解教人员就业安置机制”来促进有前科劳动者能够顺利就业。但是通过分析“刑释解教人员就业安置机制”及其提供的特殊帮扶措施的立法依据发现，我国“刑释解教人员就业安置机制”并不存在法律层面上的依据，而是主要依靠国家行政机关所发布的政策性文件为有前科劳动者提供特殊扶持。例如，原国家劳动总局《关于刑满释放人员就业安置问题的复函》；而我国立法中唯一对有前科劳动者的就业问题做出回应的法律是《监狱法》。《监狱法》第38条规定：“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”。但该规定过于笼统和模糊，并未涉及应当对有前科劳动者进行就业安置和扶持问题。

我国在落实平等就业权中的“特殊保护”要求时，缺失法律层面上对就业安置机制的规定，这在很大程度上影响了相关立法在实践中对有前科劳动者平等就业权提供特殊保护和扶持的作用。而相关政策性文件法律位阶较低，而且在内容上缺乏统一性，效力上缺乏权威性，在实践中对有前科劳动者平等就业权提供特殊保护和扶持的作用相当有限。在本文进行的调查中(表3)，获得就业安置帮扶的有前科劳动者占已就业调查对象的54%，仅占总调查对象的35.6%。因此，我国所建立的“刑释解教人员就业安置机制”无法为有前科劳动者提供充分的特殊帮扶，并不完全符合平等就业权中“特殊保护”的要求。

3.对就业资格的不合理限制。由于有前科劳动者所背负的刑事前科的特殊性，为维护公共利益及公共秩序，各国多通过立法对其就业资格进行相应限制，该种做法在合理范围内不构成歧视*国际劳工组织《就业和职业歧视公约》第4条。。但应当明确的是，有前科劳动者的罪行已经在服刑期间得以清偿，而相关立法再次依据其犯罪行为对其施加就业资格限制，等同于追加惩罚。因而应当慎重对待就业资格前科限制，以避免造成对有前科者基本权利与自由的肆意侵害。

我国对有前科劳动者的就业资格进行限制的法律，主要包括《法官法》第10条、《检察官法》第11条、《公务员法》第24条、《人民警察法》第26条、《兵役法》第3条、《执业医师法》第15条、《教师法》第14条、《律师法》第7条、《注册会计师法》第10条、《会计法》第40条、《拍卖法》第15条、《公证法》第20条、《公司法》第146条、《商业银行法》第27条。其中，针对故意犯罪的包括《律师法》第7条、《拍卖法》第15条以及《公证法》第20条；针对特定职业犯罪的包括《公司法》第146条、《会计法》第40条以及《商业银行法》第27条；相关就业资格限制多为无期限就业资格限制，有期限的仅包括《注册会计师法》第10条、《执业医师法》第15条以及《公司法》第146条。对上述这些我国法律中就业资格前科限制进行分析可以发现，我国立法中的部分就业资格限制条款存在一定缺陷和不足。首先，我国大部分就业资格限制条款未考虑到有前科劳动者主观恶性问题，对故意犯罪和过失犯罪予以同样的就业资格限制，这不仅违反了刑事司法“宽严相济”的基本原则，而且使得因过失犯罪而背负刑事前科的劳动者丧失了正常进入某一职业的资格。其次，我国大部分就业资格限制未考虑到有前科劳动者所犯罪行与相关职业之间的关系，无论有前科劳动者所犯罪行是否与相关职业有关，都予以同样的就业资格限制，这忽视了刑事罪行与就业之间的关系，严重限制了有前科劳动者的就业范围。最后，在我国缺少前科消灭制度的前提下，相关立法未合理考虑就业资格限制的存续期间问题，大部分就业资格限制为无期限就业资格限制，这使得有前科劳动者被终身剥夺了从事如法官、医生或企业高管等“精英”职业的机会。在本文所进行的调查中(表2)，认为在就业过程中因政审原因遭到就业困难的调查对象占31%，成为造成调查对象就业困难的第二大原因。我国对有前科劳动者的就业资格限制并不完全具有合理性，在一定程度上损害了有前科劳动者获得平等就业机会和平等就业待遇的权利，并不符合平等就业权中“合理限制”的要求。

4.对前科制度的不合理规定。考虑到有前科劳动者所背负的刑事前科对公共安全以及公共利益的特殊意义，以及我国司法体系内信息共享及查询系统的不完善而带来的一系列社会治安方面的困难，我国《刑法》确立了刑事前科报告义务*熊建明：《〈刑法〉第100条适用空间、功能及性质解读——兼论对受过刑事处罚人的规范性和非规范性评价》，《东方法学》2011年第5期。。《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。必须指出的是，刑事前科报告义务强制有前科劳动者自行证明其犯罪事实，这对有前科劳动者平等就业权的实施造成了相当程度上的消极影响。实践中，刑事前科报告义务将就业过程中用人单位的谨慎义务以及公安部门的治安义务，以刑事前科报告义务的方式转移至了有前科劳动者身上，而上述义务的转移极有可能使得有前科劳动者在求职过程中面临潜在的就业歧视及不公正待遇的威胁。另外，该义务迫使有前科劳动者自行剖露其刑事犯罪历史，为自己贴上了“犯罪者标签”，使得有前科劳动者在劳动力市场中暴露在前科就业歧视的威胁之下，阻碍了有前科劳动者的社会复归进程。

另外，值得注意的是，我国至今为止仍未建立前科消灭制度，“保留前科必然导致曾经犯罪者某些权益丧失、资格限制和名誉损害，从而给刑满释放者的就业、就学、生活带来诸多困难，并影响他们回归社会的信心”*于志刚：《刑罚消灭制度研究》，北京：法律出版社，2002年，第693-694页。。前科消灭制度在我国的缺失，迫使有前科劳动者无期限的背负“犯罪者标签”，并长期遭受刑事前科所带来的痛苦。结合上文所分析的我国相关立法中存在的缺陷不足，我国刑事前科制度实质上将有前科劳动者无期限地置于就业前科歧视以及就业资格限制的威胁之下，并最终导致有前科劳动者的平等就业机会及就业待遇遭到损害。因而，有必要对我国刑事前科制度进行完善。

三、我国有前科劳动者平等就业权的立法保护完善路径

立法保护作为保障劳动者平等就业权最直接、最有效的方式之一，国家应当建立和完善相关立法，保护并促进平等就业权的实施。针对上文分析的我国相关立法中存在的缺陷，应当在“平等及不歧视”、“特殊保护”以及“合理限制”这三方面予以完善，以求为有前科劳动者平等就业权的促进和保护提供立法上的支持。

(一)增加对反前科就业歧视的规定

有前科劳动者由于其所背负的刑事前科而在劳动力市场中处于弱势地位，有必要通过立法的方式对就业前科歧视进行规制。换言之，“刑事前科”作为基于“其他身份”而产生的歧视一种，应当获得立法的重视，以确保有前科劳动者在劳动力市场中免受基于刑事前科的就业歧视及不公正待遇的损害*王彬：《限制有前科公民就业资格的刑理分析》，《学术探索》2009年第6期。。为保证有前科劳动者在就业过程中能够充分享有平等就业权，不受就业歧视及不公正就业待遇的侵害，我国相关立法中应当增加对反前科就业歧视的相关规定，为有前科劳动者提供充分的立法保护。

综合各国对就业歧视问题的立法实践来看，有关就业歧视的立法方式分为“概括式”、“列举式”、“混合式”三种。“概括式”是指通过对就业歧视的整体定义来明确禁止就业歧视的范围及标准，由于该种立法方式存在模糊性，不利于法律在实践中的行使，因此采用“概括式”立法的国家较少。“列举式”是指仅列举具体就业歧视类别以调控劳动力市场中的就业歧视现象，例如，1985年《加拿大人权法令》第一部分第3条规定；“依据本法令目的，所禁止的歧视理由包括……以及因犯罪行为被定罪”，该条款采用了“列举式”，直接列明禁止“因犯罪行为被定罪”而产生的歧视。“混合式”是指将“概括式”及“列举式”相结合，既对就业歧视内涵及判定标准进行整体界定，同时亦列举相关具体就业歧视表现形式，例如1814年《荷兰王国宪法》第1条规定：“荷兰公民在同等条件下，应当享有同等待遇。禁止基于宗教、信仰、政治观点、种族、性别或其他任何理由的歧视”。该条款采用了“混合式”，并以“其他任何理由”作为兜底条款进行规制。

我国立法对就业歧视的规定主要采取了“混合式”的立法方式。例如《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”《劳动法》第12条也做出了相似规定。本文建议，对我国《就业促进法》第3条以及《劳动法》第12条进行补充，扩大反歧视范围，将“前科歧视”纳入该条款的列举范围之内，以便为有前科劳动者的平等就业权提供更加充分的立法保护，落实平等就业权中的“平等及不歧视”要求。另外，考虑到我国社会及经济的迅猛发展以及法律的滞后性特点，也可将“不因其他身份受到歧视”作为兜底性条款列入相关法律规定中，来应对劳动力市场的新发展*朱懂理：《促进就业与反歧视研究综述》，《中国劳动》2004年第2期。。

(二)增加对就业安置机制的规定

有前科劳动者平等就业权中的“特殊保护”要求在我国体现为刑释解教人员就业安置机制。我国刑释解教人员就业安置机制主要依据的是行政机关或部门发布的政策性文件，而缺乏法律上的依据和支持。这在一定程度上造成我国刑释解教人员就业安置工作缺乏统一性，并影响了对有前科劳动者提供特殊保护。因此，应当将就业安置机制的建立和运行依据上升到法律层面，为我国刑释解教人员就业安置工作提供立法上的保障。

综合各国对刑释解教人员就业安置机制的规定来看，以法律的形式进行规定已经成为成熟的做法。例如，《俄罗斯联邦刑事执行法典》第六编第二十二章“对服刑后获释的被判刑人的帮助和监督”，用专章来对刑释解教人员的安置工作进行了规定。其中，第181条第1款明确了刑罚执行机构对刑满释放人员进行劳动安置的职责；第182条具体规定了刑满释放人员“有权依照俄罗斯联邦立法和规范性法律文件的规定获得劳动安置、生活安置和其他各种社会帮助”。这一规定明确了有前科劳动者就业安置的责任主体，并为有前科劳动者的就业帮扶和安置的具体措施及实践提供了法律上的依据。

根据上文对我国现行法律的分析，我国并不存在单独的立法对有前科劳动者就业安置进行规制，而是仅在《监狱法》第三章第五节“释放和安置”第38条中规定了“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”。本文建议，借鉴《俄罗斯联邦刑事执行法典》的立法例，对我国《监狱法》该条款进行补充和完善。具体而言，可以考虑在该条款后单列一条，借此明确“有前科劳动者有权利获得适当的就业安置”，从而为有前科劳动者就业安置机制的建立提供法律依据。之后，可以根据我国立法规律和立法进程，进一步制定相关条款，来明确有前科劳动者就业安置机制中具体的责任机关和责任内容，划定有前科劳动者就业安置机制的核心内容和标准。借此综合协调各部门和社会力量在刑释解教人员就业安置机制中的作用和影响，为刑释解教人员就业安置工作提供统一的标准，从法律层级上为有前科劳动者平等就业权的实现提供符合“特殊保护”要求的帮助和扶持。

(三)修正对就业资格的前科限制

根据平等就业权中“合理限制”的要求，对有前科劳动者就业资格的限制应当具有合理性。而我国对有前科劳动者的就业资格限制并不完全符合“合理限制”的要求，从而对有前科劳动者正常进入劳动力市场，平等获得就业机会和就业待遇的资格和能力造成了消极影响。因此，需要从以下方面予以完善：

首先，应当排除对过失犯的就业资格限制。过失犯罪具有“没有犯罪故意”且“未保持必要的小心谨慎态度”两个特征，与故意犯罪相比在主观恶性程度上有显著区别。过失犯在服刑之后，较易回归社会，且后续行为多对社会公共利益影响较小。立法应该考虑排除对过失犯的就业资格限制，而将就业资格前科限制限定于故意犯有刑事罪行的劳动者，以确保不会对因过失犯罪而负有前科的劳动者的平等就业权造成不合理限制，避免劳动者因一时疏忽大意或过于自信所犯下的罪行，而丧失回归正常社会的机会并造成终生痛苦。因此，相关立法在确立就业资格前科限制时，应当综合考虑有前科者的主观恶性以及改造程度，排除对过失犯的就业资格限制。

其次，应当确保就业资格限制与所犯罪行之间具有关联性。在就业资格限制与罪行之间建立关联，不仅有利于维护社会公益，还可以避免对有前科劳动者平等就业权造成不合理的无差别限制。根据其他国家的立法实践来看，已有部分国家开始重视就业资格限制与刑事罪行之间的关联性问题，例如2012年澳大利亚《儿童相关工作(前科审查)法令》第15条规定，应当全面审查有前科劳动者的刑事前科是否与儿童犯罪有关以及其影响*参见澳大利亚2012年《儿童相关工作(前科审查)法令》,2017年8月25日修订，其第15条第1款规定：“儿童监护人必须对申请进行儿童工作资格审查的申请人进行风险评估，来决定该申请人是否会对儿童的安全产生威胁”。第3款规定：“在进行分析时，儿童监护人应当对下列问题进行考察：……(d)犯罪或行为发生时受害者的年龄以及与受害者弱势地位相关的任何事项；……(f)该人是否知道或确切地知道受害人是一个儿童”；……(h)该人总体犯罪记录的严重性以及之后的行为；……该人再次犯有罪行或行为的可能性，以及再次犯罪对儿童的影响……”。。因此，相关立法在确立就业资格限制时，应当确保就业资格限制与罪行之间具有关联性，在保障社会公共利益的同时，避免对有前科劳动者平等就业权造成侵害，确保有前科劳动者能够进入非罪行相关职业，避免劳动力市场中的“就业隔离”现象。

再次，应当确保就业资格前科限制具有存续期限。立法对就业资格前科限制设置存续期间，期间终止之后视为不存在资格限制，有利于鼓励有前科劳动者在相应期间内约束自身行为，积极完成社会复归进程，并在公共利益以及特定职业纯洁性要求与有前科劳动者平等就业权保护之间取得平衡。另外，由于我国尚未建立前科消灭制度，有期限的就业资格限制对于保障有前科劳动者平等就业权的实施、落实平等就业权“合理限制”要求更加具有意义。因此，相关立法在确立就业资格前科限制时，应当将限制的存续期限纳入考虑范围之内，逐步完善我国相关立法中就业资格前科限制条款，在一定程度上弥补前科消灭制度缺失所造成的不便*王彬：《前科制度与就业歧视——对我国〈公务员法〉第24条第1项的学理反思》，《政治与法律》2009年第8期。。

(四)修正对前科制度的规定

根据上文对我国前科制度中存在的不足及缺陷的分析，我国前科制度在很大程度上加剧了有前科劳动者在劳动力市场中的平等就业困境。因此需要从废除前科报告义务以及建立前科消灭制度两方面进行完善。

一方面，应当废除前科报告义务。我国《刑法》第100条规定的刑事前科报告义务给相关人员贴上了“犯罪者”的标签，这使得有前科劳动者在求职过程中极易遭受来自社会的歧视以及不公正待遇，影响了其平等就业权的实施。随着我国司法制度的进一步完善，应当取消施加于有前科劳动者身上的刑事前科报告义务，同时建立完善的刑事前科查询制度，以期在保障有前科劳动者平等就业权的同时，更好地发挥我国刑事前科制度在维持社会秩序以及公共利益中的作用*于志刚:《犯罪记录报告制度的批判性解读及完善——以有利于犯罪人回归社会为视角》，《南都学坛(人文社会科学学报)》2009年第5期。。而我国2011年通过并生效的《刑法修正案(八)》免除了犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人的报告义务*参见我国《刑法修正案(八)》第19条规定：“在刑法第一百条中增加一款作为第二款：‘犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务’”。。该修正案的有关规定体现了我国对待刑事前科报告义务的立法态度上的转化，其作为我国在废止刑事前科报告义务上迈出的第一步，对于之后进一步修正刑事前科报告义务，直至将其完全废除具有积极意义。

另一方面，应当建立前科消灭制度。前科消灭制度是指经过法定程序注销有前科劳动者的犯罪记录，使其回复正常法律地位的一种制度*于志刚：《刑罚消灭制度研究》，北京：法律出版社，2002年，第694页。，其存在的意义在于“保证犯有轻微刑事罪行且不可能再次犯罪的个人所享有的公平正义”，其赋予相关人员摆脱“生活中因揭露过去罪行的威胁所带来的持久性歧视的机会”*See Philippa Wells & Jacquelin MacKinnon, Criminal Records And Employment: A Case for Legislative Change The Acceptable Face of The Employer’s Freedom of Choice, Or Society on The Horns of a Dilemma?, New Zealand Universities Law Review, vol. 19, p.289 (2001).。为合理规制刑事前科对犯罪者所造成的不利影响，许多国家已通过立法建立了刑事前科消灭制度，例如《俄罗斯联邦刑法典》(2004年12月24日修订)第86条、《日本刑法典》(2007年第54号法令修正)第34条第2款、《瑞士刑法典》(2014年1月1日修正)第99条。通过上文的分析，有前科劳动者所背负的刑事前科很大程度上限制了其获得平等就业机会及平等就业待遇的能力，而我国刑事前科消灭制度的缺失，使得相关公民无期限地面对刑事前科所带来的就业困境，这显然不利于其平等就业权的充分实施。为消除就业歧视及不公正就业待遇,保障有前科劳动者平等就业权的实现,限制刑事前科所带来的消极影响，我国有必要通过立法建立完善的前科消灭制度，平衡公共秩序、公共利益维护的需要和有前科劳动者平等就业权保护的要求。

TheLegalProtectionofWorkerswithCriminalRecordsinChina

Shi Hui

(Institute for Human Rights, China University of Political Science and Law, Beijing 100088， P.R.China)

The individuals with criminal records fall within the protective scope of equal employment right, which requires an adequate protection offered by legislations. Concerning the legislative protection of the equal employment right of individuals with criminal records, the requirement of equal protection and non-discrimination, the requirement of special protection, and the requirement of reasonable restriction should be expected to obey. However, the equal employment situation of the individuals with criminal records in the field is far from satisfactory in China. It reflects the deficiency and defects of the employment-related legislations, which fail to meet the requirement above properly. As a result, the legislative protection of the equal employment right to the individuals with criminal records in China should be improved. Firstly, the provision of anti-employment discrimination on criminal records should be added, or at least a statement of “anti-discrimination on other status” as the miscellaneous?provision. Secondly, the employment settlement mechanism should be improved and the responsibility of related exploiting entities needs to be clarified. Thirdly, the legal restrictions on employment qualification based on criminal records should be amended, which requires exclude the negligent offenders from employment restrictions, ensure the relationship between the criminal offense and employment restrictions, and take the expiration period of employment restrictions into full consideration. Lastly, the criminal records institution should be completed with the abolishment of the duty to report criminal records and the establishment of prior conviction elimination institution.

Equal Employment Right; Employment Discrimination; Criminal Records Discrimination; Restrictions on Employment Qualification; Employment Settlement Mechanism; Legislative Improvement

李春明]

2017-07-20

石慧，中国政法大学人权研究院博士研究生(北京100088； woshishihui@163.com)。