PPP背景下政府采购合同法律属性新解

王超

(安徽大学 法学院，合肥 230601)

政府广泛参与经济生活已成为现代国家治理过程中不可忽视的现象。公权力与公共意志被更普遍地以合同约定的形式加以体现，市场经济运行的基本规律更加凸显。与此同时，以公私合作伙伴关系、利益共享、风险共担为特征，鼓励民营企业等社会资本与政府通力合作的PPP模式(Public-Private Partership)，已成为新时代背景下公共物品供给的重要方式。在PPP模式下，政府采取竞争性方式选择社会资本，双方按照平等协商原则订立履行合同，推进基础设施建设，提升公共服务质量。此前，一直备受争议的政府采购合同，必然重新成为学界讨论的热点。

从整体上说，政府采购的未来发展趋势主要涉及财政资金使用、基本建设和体制改革三个方面。首先，就财政资金使用来说，未来使用在政府采购的资金项目需求会日益扩大，在应对越来越多的采购需求时，合理分配使用资金是完善政府采购相关制度的首要之举和基础支撑。据统计，2015年，我国政府采购规模为21070.5亿元，首次突破2万亿元，比上年增加3765.2亿元，增长21.8%,占全国财政支出和GDP的比重分别达到12%和3.1%。[1]当然，在完善财政资金监管的同时，改进政府采购方式，保证花合适的钱用在合适的地方，是促民生谋民祉的必要举措；其次，包括交通设施、通讯设施等在内的基础设施建设始终是我国经济建设的重点内容。伴随PPP模式的加速推进，未来政府采购的热度只增不减，国家基本建设仍然是未来重点任务。据了解，2017年，我国固定资产投资增速预计保持在8%左右，基建将继续成为稳定投资及稳增长的主要力量，整体规模预计约为16万亿元；[2]再次，我国目前已进入改革的攻坚期和深水区，多项改革同步推进，新问题新矛盾层出不穷。在推进政府职能转变，调结构促发展的新时期，政府采购作为一项日益重要的政府行为，应当更加透明公开。我们应当深化机制改革，进一步提升政府采购的质量和效率。

一、政府采购的新选择：公私合作

政府采购是PPP项目中的重要一环，处于项目识别、准备、采购、执行、移交五个阶段中最核心的阶段。其重要性不言而喻。世界贸易组织《政府采购协定》对政府采购的定义为“为了政府目的以任何合同方式开展的采购活动”。可以说，PPP中的政府采购行为同样符合该种定义。这是在市场经济大环境下衍生出的自身的独特含义。PPP项目中，政府采购是由政府授予企业特许经营权，由特定企业提供公共物品或公共服务，政府和企业在项目中均可获取利益回报，实现项目初始的特定目标。

(一)公私合作伙伴关系透视

伙伴关系是PPP第一大特征，是PPP中最为首要的问题，甚至于在某些时候直接以公私合作伙伴关系代表PPP。[3]从宏观上作解，这种伙伴关系的建立是基于一个整体相同或相似的目标，从私主体角度，以谋求自身合法利益为目标；从政府角度，以实现社会公共利益为追求，二者就此建立以最少的资源利用实现产品、服务的最大化。不可否认的是，单纯以此为基准建立的合作伙伴关系必然是不牢固的。一个长期稳定的公私合作伙伴关系必然需要二者就权利义务彼此信赖，体现为PPP模式所倡导的利益共享与风险共担。笔者认为，这两个特征均与伙伴关系有着天然不可分割的联系，既是它的必然结果，也是它的存在前提。PPP项目一定是公益项目，以公共利益实现为目标。这种利益共享是针对项目所指的公共服务的均享性以及民营企业在履行合同所属义务的同时获取正当报酬。同理，任何一份利益的追求都存在风险值。风险只有或多或少，绝没有零风险，公私合作也不例外。因此，在公私合作伙伴关系中，双方所考虑的是如何把承担的风险降到最低，提高项目合作的成功率。这种风险规避不是某一方的单独义务，表现为一种共担性。

1.外在词源

从词源上来说，“伙伴”一词以元魏时军人以十人为火，共灶炊食，故称同火时为火伴，后引申为同伴，译为伙伴，用以指同在一起合作互助的人，由此相互之间形成伙伴关系，英文译之为partner或companion，表现为平等主体之间的友好协作关系。PPP模式之所以与一般伙伴关系不同，在于此种伙伴关系为公私伙伴关系，顾名思义，由享有国家公权力的公权力主体与私权利主体之间建立的伙伴关系。虽主体与一般伙伴关系存有差异，但从本质上说，公私伙伴关系衍生于伙伴关系，以平等为先。近十年以来，PPP的表述方式才逐渐被接受，此前以Concession、BOT、PFI等为代表的术语同样具有公私合作伙伴的性质。作为一个意义宽泛的概念，PPP本身也没有特别清晰的词源释义。从某种角度上来说，PPP就像是一个新生事物，各国对这种伙伴关系都有基于自身特殊性的不同理解，这样也导致了PPP概念的宽泛性。如何理解PPP的内涵，在世界范围内还未达成共识。因此，没有确切定义的公私合作伙伴关系需要在实际具体案例中才能得到更为充分地理解。

2.内在逻辑

公私合作伙伴关系作为一种新型融资模式，其运作过程具有内在逻辑，主要体现在理论基础、制度目标与公共服务三个方面。这种伙伴关系之所以与一般伙伴关系不同，在于主体的特殊性。PPP的制度目标是保障政府有效地提供公共物品，以满足公共需求。[4]虽然一方主体是政府，另一方是社会资本，但二者的利益追求符合PPP的制度目标，符合公共物品理论基础的内在要求。于是，政府职能就具有了二重性：一方面，政府具有规制市场和宏观调控的职能，另一方面，政府参与社会管理，通过参与市场行为，扩大社会治理，为完善公共服务助力。正由于PPP的对象是基础设施和公共服务，才使得政府与社会资本的合作成为可能。在此种模式下，政府与社会资本各取所需，在利益最大化的基础上实现共赢。从一定意义上说，建立在公共物品理论基础上，以实现公共服务为目标的公私合作之所以能够在世界范围内迅速扩大，在很大程度上也源自于其内在逻辑的科学性和严谨性。

(二)公私合作相较于传统政府采购行为的优势

与传统政府采购行为相比较，PPP项目中的政府采购行为，既包含传统政府采购的共性，又具有其本身的特性。概括来说，以以下几个方面为要：

1.公私合作更符合经济原则。在传统政府采购模式下，经济原则要求国家应对预算作最有效的运用，也即应以最少的财政支持，获得最大的对价。在此，经济原则与节约原则同义。而公私合作制度的起源即旨在藉由民间资本的投入或预注，使国家在公共建设领域的财政负担得以减轻。[5]21-23在公私合作模式下，经济原则主要是指相较于国家自己进行有关公共工程的建设与经营，国家财政负担在取得相同社会效用的情形下因民间资本参与公共建设而得以减轻。可见，与传统政府采购行为相比，公私合作更符合经济原则。

2.公私合作采购项目的公共服务性与公益原则。PPP项目主要针对社会公共服务，由政府与社会资本合作，为社会提供更好的公共物品与公共服务。有学者指出，公私合作将公共建设的兴建与营运从国家自己的公益实现行为转化为经济主体所从事的营利活动。为避免公众的正当权益因民间机构追求利润而受到损害，国家仍应当负担起公益维持义务，透过相应的管制与监督措施，保障人民的社会需要得到符合最大限度的满足。PPP项目中，政府与采购当事人分别作为公与私的当事人，虽然从合同本身来说二者之间具有平等契约关系，但是“公”来源于公众的受托，借助于公共资金，为公众谋取公共利益，决定了其对“私”的指导与约束作用，体现为公益与私益的平衡。正由于采购对象的特殊性，决定了这种采购行为必须要考虑社会服务对象的社会评价，在社会整体物质文化水平发展进步的过程中，充分发挥政府职能，在政府与市场之间寻求支撑点，完善公共服务。在维护公共利益方面，政府可以采取诸如课以民间机构提供咨询的义务、强制缔约义务、普及服务义务、确保给付品质的义务、给付不中断义务、资费审核义务等措施。相应地，政府主管部门还将被赋予检查与监督的介入权限，以便能够主动、及时地发现违反公益的情形。

3.公私合作项目实施的复杂性与合作原则。传统的政府采购是政府与多个企业签订合同，各个企业分别负责不同的项目需求，建设与运营分别由不同主体承担，政府对项目的运行承担监督职责；而PPP项目中政府采购的对象包括基础设施建设与运营，政府合作的主体是经过特定选取方式确定的，建设与运营均由同一主体负责。由于PPP项目本身的多样性，其中的政府采购行为在很多方面都不是通过简单的约定就能够解决的。民间合作伙伴对于政府预设的目标负有达成义务，至于达成的方式与细节内容，则可由公、私部门进一步通过协商来实现。可见，合作原则是公私合作项目能否取得成功的关键因素。该原则要求公、私部门应当尽可能处于对等地位，自愿地共同针对公共建设项目交换意见，并以双方意思合意方式共同决定合作的内容。就采购需求而言，PPP项目中的采购需求不是单一的，需要合作双方通过多次的谈判修正，单纯的一锤子买卖远远不能满足多元的采购需求；就采购金额而言，PPP项目的政府采购涉及的项目资金远高于传统政府采购，与之相对的风险成本也高的多，对应的合作态度也更加严谨；就采购合同而言，PPP项目的采购合同非单一合同文本，很多情况下会伴随着一揽子合同，对合同双方主体的权利义务要求也相对较高，合同内容也较为复杂。

二、争鸣：政府采购合同属性传统观点及评析

有关政府采购合同的法律属性，学界一直备有争议。总体来看，以民事合同、行政合同以及混合契约为主要观点。《政府采购法》以立法的形式确定政府采购合同适用合同法，似乎是将政府采购合同纳入到民事合同范畴。然而，政府采购合同，与政府参与一般的民事合同显然不同，PPP项目中的政府采购合同亦是如此。在国外，由于各国法治建设水平与法律制度设计的不同，对政府采购合同的公私划分也有所不同。在明确公法与私法的国家，如在法国，明确行政机关可以签订民事合同和行政合同。但在德国法上，习惯上将政府行为分为公权利行政与私经济行政。[6]8政府采购合同的意思自治与民法意义上的意思自治不同，政府采购合同既不同于民事合同，也不同于行政合同，而是以一种特殊的合同形式存在。以下拟在中国法的背景下，在广泛适用于PPP项目的政府采购合同中讨论其主要属性，即在PPP背景下分析政府采购合同的法律属性。

(一)民事合同论

主张政府采购合同是民事合同的观点主要建立在立法论的基础之上。《政府采购法》第 3 条规定“政府采购适用公开透明原则，公平竞争原则，公正原则与诚实信用原则”。此条也即说明政府采购是私法契约，以民法基本原则为基础，政府采购合同纵然有其特殊性，也在民法的框架下运行。既为合同，就应符合民事合同的约束范围，采购人作为公共利益的代表，与供应商处于平等的法律地位。*《中华人民共和国政府采购法》第43条：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”支持民事合同的学者以梁慧星为代表，认为在政府采购的过程中政府作为当事人，以民事主体身份出现，政府采购行为理应为民事行为，虽有政府采购法等特别法的规制，但也必须受到合同法的调整。政府虽是特殊当事人，其权利义务实现和履行仍旧适用合同一般当事人的规定。[7]1-31也有以杨汉平为代表的学者从解释论的角度出发，认同政府采购合同的民事合同性质。[8]153同时，有学者从否认行政合同制度在我国的存在性，侧面支持政府采购合同的民事合同理论，以崔建远等为代表。[9]190-191[10]有学者指出，就民法的适用而言，由于多数政府采购行为所缔结的合同可以归为司法行为的性质，故就这部分而言，适用民法应无争议。即便是公法性质的合同，由于公法的合同关系如何成立，以及其相关的履约等问题，并无如民法的明确规定。故在无法律特别明文规定的情形下，民法所揭示的有关缔约及损害赔偿等原则，应可以被准用到公法合同之中。笔者认为，不论是哪一种观点支持，政府采购合同，从立法论上确实较符合民事合同的基本要素，从形式上看具有民事合同的基本特征，与合同本身的行政性相比，意思自治更为优先。但争议之所以存在，就是因为简单的民事合同不能完全概括政府采购的特殊性，尤其是在公私合作伙伴关系下，涉及基础设施建设与运营的特殊领域。

民事合同论之所以未能得到广泛认同，主要原因在于其未能准确反映政府采购合同的实质内容，理论支撑过于浮于表面。随着社会的不断发展，政府采购对象在逐渐扩大，PPP项目中的政府采购更是如此。政府采购不再是单纯的民商事活动，政府采购法律关系逐渐复杂，由此对法律调整也提出了更高要求。虽然《政府采购发》规定政府采购合同适用《合同法》的相关规定，但政府采购本身兼具公共性，采购资金由财政拨款，采购目的是为了社会公共利益。可以说，政府采购是国家实现宏观调控的重要方式之一，由此形成的采购合同具有公共性与行政性。简单的民事合同理论不能剖析其内在实质，更不能解释政府采购的独特含义。

(二)行政合同论

随着计划经济向市场经济的转变，政府在经济社会生活中的职能也由指令计划向调控指导转变，行政机关为达到行为目的实施的行为手段也有所变化。政府采购合同就是在这一发展进程中形成的一项新型行政手段，属于行政合同类别。行政合同区别于普通的合同，其订立往往伴随着特定的行政目的，虽符合合同意思自治这一要件，但因主体的特殊性，故称之为行政合同。政府采购合同符合其形式要件，因而属于行政合同类别。在传统的政府采购中，政府与当事人的定位并不完全平等，基于公共利益的需要，供应商的意思表示也在很大程度上受到限制，采购方即政府往往享有一定的优益权，因其行为本身的行政性与公共性，符合行政合同理论内容，即使在没有明确的行政合同概念的国家，这种合同也普遍被认为区别于一般民商事合同，谓之公法合同。[11-12]

在这种理论基础上，政府采购合同借以从实质上剖析，似乎更应称之为公法上的合同。然而不可忽视的是，以行政优益权、行为主体、行为目的等来划分一般民商事合同与行政合同已不能适应瞬息万变的社会现实。在PPP项目中，政府采购双方处于平等法律地位，政府不再与多个主体签订协议，而由同一主体承担基础设施的建设运营全过程，民商事合同的法律属性不能解释政府采购的目的性与公共性，行政合同的法律属性也不能说明协议双方的利益共享与风险共担的权利义务平等性，行政契约与民事契约的交叉使得二者无一能够准确界定政府采购行为的法律属性。[13]

(三)混合契约说

就政府采购行为的法律属性争议来说，除占主流的民事合同论和行政合同论以外，还有以余凌云为代表的混合契约说。他们认为，采购行为乍一看好像是一般的商业行为，采购契约也就是一般民事行为。然而这种分析虽然总体上不错，却往往盖之于笼统。采购契约在特定情况下与一般的商业契约有本质区别。这种区别根源于政府采购行为除了具有经济性外还具有一定的公益性。[14]150在法国，公共工程、公共劳务和公共供应契约统称为“公共采购契约”。[15]185-186笔者认为，以混合契约说为依托衍生的对政府采购合同法律属性的分析是较科学的，也符合当前公私合作的发展新趋势。政府采购之所以与其他政府行为不同，在于其行为本身所涉及的经济内容。这种混合性是介于民事合同与行政合同之间的双重性，主张民事或行政合同都不能完全涵盖政府采购合同的全部特征。笔者下文将以混合契约说为起点，分析作为民法与行政法交叉学科的经济法领域，政府采购合同的经济法固有属性，论证在PPP项目背景下，政府采购合同应归属于经济法领域。

三、定位：政府采购合同法律具有经济法的固有属性

经济法是法律体系中的一个特殊学科，在学科内容上，与民法、行政法均有很大程度的交叉，在德国甚至于直接称其为经济行政法。在我国，经济法被认同是一门独立的学科。政府采购合同，尤其是PPP中的政府采购，在很多方面是存有交叉和争议的。正是由于这种交叉性，政府采购合同的很多理论实践在经济法领域，不论是应然性还是实然性都可以得到恰如其分的解释，具有经济法的固有属性。

(一)政府采购合同本质上为经济建设合同

德国学者认为，公法合同是指标的为公法事务的合同。公法合同的具体适法性及其界限须由行政程序法予以规定。从这个意义上来说，政府采购合同在本质上是一种经济合同。就PPP项目而言，通过政府采购的方式可以无需政府投入或者只需较少的政府投入即可实施大型公共建设项目。从这个意义上说，政府采购合同是一种经济建设合同。政府采购合同具有的这一属性，对于缓解政府财政压力，促进基础设施建设具有重要意义。

(二)政府采购合同是实行公益优先原则的经济合同

一方面，公私合作伙伴关系下，政府采购合同在主体上是公私双方。二者在这种采购合同模式下以建设公共设施获取公共服务为目的，采购当事人以获得相应的利益回报为目的的平等交易。但另一方面，在客体上，PPP项目中政府采购的主要对象是工程、货物、服务，主要集中于工程，在法律适用上适用于政府采购法而非招投标法。同时，由于PPP项目是以推进公共基础设施建设、改善基础设施环境，增进社会福利、满足公共利益需求为目的，其项目资金来自财政资金。正是这种经济有偿性决定了政府采购合同在实质上具有经济性质，即经济法律关系的基本属性，可被划入经济法的规范范畴中。但与一般的经济合同不同的是，政府采购合同在很多方面渗透着强烈的公益色彩。

(三)政府采购合同是实现宏观调控目标的经济合同

从价值取向来看，PPP项目下的政府采购制度的发展与经济法的价值取向相契合。所谓政府采购，是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，购买货物、工程和服务的行为。[16]政府采购是政府为了弥补市场本身调节作用的不足，利用国家公权调控经济，维护市场正常发展秩序，有效发挥政府调控职能的有力措施，这与经济法本身以增进社会公益，维护经济发展过程的公平正义相一致。这种价值取向，不是简单的民法所调整的民事主体之间所倡导的诚实信用，平等公正，也非行政法所主张的公共行政，是一种兼具公共利益与私人利益的经济正义。

从具体法律关系来看，经济法要求政府实现社会管理职能，在维护市场自由竞争机制自由的同时提供指导。而对于公私合作伙伴关系下的政府采购合同而言，政府所要寻找的是其就某一公共设施或服务而言的合作伙伴，合同中渗透了对政府的职能要求，是一种异化的合同。在政府采购合同的具体条款设计中，对于投资额、项目要求、投资收益回报、违约责任分配都有明显的政府印记。就政府与采购当事人形成的此种法律关系而言，不是简单的民事法律关系或者行政法律关系，而是与两者均存有交叉的涉及社会公益性的法律关系。这种法律关系属于经济运行过程中，国家干预和调节所产生的经济法律关系，体现了市场调节与国家干预的辩证统一。就目前我国在PPP项目推进过程中的政府采购行为来看，其明显体现出国家干预的特征，是国家意志在经济生活中的表现。在政府采购合同履行的过程中，政府也必须承担起指导监督的职能。采购合同在某种程度上仍然受到国家意志的牵绊，这一点与民商事合同与行政合同的履行过程存有差异。另外，从法律责任的角度来看，政府采购主体所承担的法律责任类型既包括行政责任，也包括民事责任，甚至于刑事责任，而经济法责任是一个综合性范畴，它是由不同性质的多种责任形式构成的统一体。[17]118从这个角度来看，政府采购在实践过程中又契合了经济法的具体要求，与经济法要求的固有经济属性保持了高度一致。

传统政府采购合同的法律属性问题，民事合同论与行政合同论的争论不绝于耳，尚未形成学界通识。伴随PPP项目在市场经济中的逐渐推进，公私合作伙伴关系下的政府采购合同法律属性反而日趋明朗，公与私之间的平等关系、指导关系、监督关系，更加彰显了政府采购合同既符合经济法的价值理念，也契合经济法律关系的具体要求，具有经济法的固有属性。

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