软件产权界定的经济学分析

张蓉，张丽丽

（1、安徽工业大学马克思主义学院，2、巢湖学院经济管理与法学学院，安徽马鞍山243032安徽巢湖238000）

软件产权界定的经济学分析

张蓉1，张丽丽2

（1、安徽工业大学马克思主义学院，2、巢湖学院经济管理与法学学院，安徽马鞍山243032安徽巢湖238000）

资源配置就是产权在经济参与者之间的分配。软件是一种资源和产品，需要对其进行有效地配置。软件产权的界定具有复杂性，应当通过知识产权保护制度对软件产权进行保护，以矫正软件公共性，维护软件市场。此外，交易费用对软件知识产权制度安排也会产生重要影响。

计算机软件；产权界定；公共性；知识产权

一、软件的定义

我国《计算机软件保护条例》第二条对软件作了一个完善而严密的定义，并且在随后的第三条作了解释。按照该定义，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令程序，或者可以被自动转换成代码化指令的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

知识经济时代，计算机的重要性不言而喻。“所有的企业都是以大量的信息为基础来从事企业活动，这些信息的处理离不开数据库，而数据库则是由计算机程序来驱动的，驱动数据库运行的计算机程序等是由著作权法进行规制的。”[1]

软件在经济学的意义上是一种资源和产品。作为处理信息的工具，软件是一种极其重要的资源，同时也是一种有交换价值的产品，软件权利人向使用人出售这种产品并获得收入。经济学上研究软件产权界定的意义就是要研究软件作为资源最有效的配置方式。

二、产权界定的意义

从经济学的角度而言，资源配置就是产权在经济参与者之间的分配。按照个人效用最大化的假定，在给定交易费用和信息费用为正的情况下，产权经济学企图揭示经济活动中产权与制度的功能，以及它们对资源配置与经济增长所起的作用。由于研究的出发点修正了传统经济学中一些不现实的假设条件，产权经济学思想可以为我们进行软件的知识产权分析提供更有力的经济解释。

1、三个前提假设

传统经济学的理论分析必须在一些严格的假设前提下进行，目的是简化、抽象问题，但有些不切实际的假设降低了经济学对现实活动的解释分析能力。产权经济学提出了一些更为合理的经济假设。第一，交易费用为正。传统经济学理论假定制度既定，交易费用为零。“事实上任何一项经济交易的达成，都需要进行合约的议定、对合约执行的监督、讨价还价以及要了解有关生产者和消费者的生产与需求的信息等。”[2]正是由于交易费用的存在，才产生了用于降低交易费用的不同制度安排。第二，不完全的私有产权制度。私有产权的完全界定只是一种理论期望，而非现实存在。无论从历史还是现实的角度来考察，一个国家或一个时期的产权结构安排都不是单一的而是多重的，在动态上还会发生权利的重组和产权制度安排的变迁。知识产权具有公共性，其产权的界定存在更多的客观困难。第三，有限的理性人假设。产权经济学认为“完全理性”假定不符合现实，因为不完全竞争的市场、不确定的环境对信息的收集与处理能力的要求大大提高，而人类的理性却总是有限的。

2、产权的定义

阿尔钦认为：“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。”[3]产权不是指一般的物质实体，而是由于人们对物的使用所引起的相互认可的行为关系。产权作为一种社会工具，是用来界定人们在经济活动中如何受益、如何受损，以及如何进行补偿的规则。对于一种产权制度来说，完备的产权总是以复数的形式出现，包含使用权、用益权、决策权和让渡权。[4]物质商品的交易实质上可以看成是所有者权利的一组权利的交换。德姆塞茨认为：“产权是社会的一个工具，它的意义来自于这个事实：它们能够帮助一个人在与他人交易中形成一个可以合理把握的预期……谁拥有产权，他人就会允许以某种方式行事。”[5]因此，任何产权制度都是在安排着资源的权利归属，以便提供人们进行资源交易的基础。法律则只是由一些原则、规则和判例组成的安排，它的明确性和简单化为生产者和交换者提供了权利指南，因为它节约了交易双方的一些信息费用。但更为重要的是，法律的规定界定了产权，提供了交易的规则基础，同时也为人们提供了一种激励。

根据拥有产权的主体不同，产权有不同的形式，最极端的是私有产权和公共产权，也有介于两者之间的一些情况。采取什么样的产权形式，是一项制度形成的过程，最终会决定社会经济的发展方向。

3、产权界定的意义

不同的产权界定就是不同的资源配置方式，对同一事物的产权的不同界定会提供不同的激励，从而影响人们的行为。从经济学意义上讲，一种产权结构是否有效率，要看它能否为受它支配的人们提供将外部性较大地内在化的激励。外部性是个人行为对旁观者利益的影响，由于社会是相互依赖的，由个人行为引发的潜在的受益效应或受损效广泛存在，人们常常会遭受或享有这些外部效应。产权就要清楚的界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以修正人们的行动，其结果是使每一项经济行为形成的收益和损失能够合理的被特定主体所承担。

私有产权的意义在于：只有在私有产权下人们才用市场价值分配资源。任何东西在市场上交易，它必然是私有的。想要建立市场机制而不想有私有产权是矛盾的。公共产权的物品无法定价，因为任何人都可以免费获得，自然也不存在市场。在公共产权物品的边际效用没降到零以前，人们对它的需求一直存在。因而公共产权的重要特征就是会导致资源稀缺。私有产权是多数经济学的前提假设，因为私有产权能够通过市场来配置稀缺的资源，这正是大多数经济学上研究的问题。与公共产权相比，私有产权有一项重要的约束——交易成本，这是产权经济学上的重要概念。张五常在《新帕尔格雷夫经济学大辞典》“经济组织与交易成本”条目中为交易成本作了最广泛意义的定义：交易成本包括所有那些不可能存在于没有产权、没有交易、没有任何一种经济组织的鲁宾逊·克鲁索经济中的成本。可以包括信息成本、谈判成本、起草和实施合约的成本、界定和实施产权的成本、监督管理的成本和改变制度安排的成本等。在私有产权制度下这些交易成本是不可避免的，但是在一个完全的公共产权下，交易成本应该是不存在的，简单来说我们呼吸空气并不发生任何交易费用。交易成本的存在是私有产权制度的重要约束。

三、作为知识资产的软件产权的界定

1、知识资产的特性

知识资产是人们通常所说的知识或信息的一部分，是具有创造性的新知识或信息，经济学上称为“智力成果”。知识资产是新思想、发明、创造性表达方式和一些识别性标记，是生产要素之一，具有如下特性：

第一，知识资产的公共性。公共物品的属性在于其消费上不具有排他性，对于知识产品来说就是这样。无数个人可以共享某个已经公开的思想，而现代国家的法律也规定，如果想得到法律对其知识的保护，必须将其思想或知识公开，比如专利在申请评审时的公开，版权法保护的作品会以有形的方式公开等。只要知识资产已经公开，就会被众多的人在同一时刻共享，这正是经济学上的公共性。正像人们可以共享路灯的灯光一样，某种独特的思想或创新原理可以被使用在不同的生产领域，知识资产的公共性创造了很大的外部经济效应，可谓一人创造，众人受益。在软件的生产上，我们无疑可以看见知识资产的公共性。

第二，知识资产的排他性。知识资产具有一定的公共性，但同时也具有另一个属性——排他性。要控制知识资产的公共性不是不可能，最极端的情况是将知识资产绝对保密，仅供生产者自己使用，绝对不向外界公布，这样就形成了知识资产的私有状态。知识资产的生产者完全有能力控制该资源具有的潜在外在性。[6]从而法律或者政府可以有效的为这些资产的生产者提供激励，保障其生产的效率。无形资产的可保密性是实现排它性和私有的途径，知识资产的保密是可以做到的，许多人的新发明不申请专利保护，不将其发明公开，使其处于外人不知的状态，这样就形成了技术秘密，如美国的可口可乐配方。但是，知识资产一旦处于保密状态，它们的商业价值也就不被认识，比如软件产品如果没有发表就不可能有商业价值。

第三，知识资产的易逝性。知识资产虽然可以私有，但是生产者对它们的控制是容易消失的。在商业运作中，人们往往把无形的知识资产有形化，比如把发明制造成产品，或把计算机软件变为一项企业运作方案。但是，一旦这些知识资产被公布，产品在市场上还是很容易被内行通过还原工程或者其它方法进行仿制或者复制的。

2、软件产权界定的复杂性

知识资产的性质同实物产权有着很大差异，这极大的增加了软件产权界定的复杂性。产权经济学理论指出，产权代表的不是一个单一的指标，而是围绕某物产生的一系列权利、义务及个人行为关系。产权界定需要明确人们在经济活动中如何受益，如何受损，以及他们之间如何进行补偿的规则。

实物产权的界定主要包括对资源的使用权、转让权，以及收入的享用权的规定。从内容上看软件知识产权就比实物的产权复杂许多。软件研发成果中的文档、程序或其它媒质视为作品，有著作权；应用端的工程技术、技巧性设计方案，可以申请专利权；产品名称、软件界面等形式表现的智力成果，属于商标权。其中主要的是软件的著作权，又包括著作人身权和作品财产权。著作人身权有发表权、署名权，作品财产权包括作品使用权、使用许可权、作品转让权等。软件知识产权不但内容很多，而且还在快速变化，其中主要原因是软件的技术变化迅速带来新的产权问题。最明显的例子是网络发展带来的软件产权问题。

从产权的不同，软件也分作好几种类型，要界定它们的知识产权也各有不同：第一，原版软件，指软件厂商开发用于营利的商品软件；第二，共享软件，指一种免费分发的定期限试用软件；第三，免费软件，指一种免费分发、免费使用的弱保护软件；第四，公有领域软件（自由软件），指一种被版权所有者明确放弃作品财产权的，可以被任何人自由使用的软件。原版软件是软件的主要形式，也是我们产权研究的主要方向，但同时也要注意到其他形式软件存在的影响。例如自由软件Linux，现在就有较快的发展，今后可能会对软件的产权意识产生冲击。

前文介绍了软件是具有公共性的，要让公共性的物品形成私有产权，产生市场进行交易，这本身是困难的，是一种扭曲，软件市场难以杜绝的侵权现象可以说是这一矛盾的表现。从经济学上来说要维持这种私有产权的交易成本很大，之所以在一定条件下选择这样别扭的产权制度是因为它的收益，即这种产权制度所形成的激励。

再看软件交易的情况，一般消费者购买软件，实际上交易的是软件的使用权，当你购买软件时，你仅仅获得了使用这个软件的许可。与此同时软件使用权的交易一般还有法律或协议上的一些约束，比如：未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供使用软件。可见这个使用权也是一定范围下的使用，就是说软件的交易形成了产权的分离。每售出一份软件，软件厂商就有一部份产权被分离到购买者手中，软件厂商还必须在软件销售之后，去限制购买者的行为，一旦这些限制不足，软件无形中会变成公共产品。

另外，即使在法律范围保护之内，软件知识产权也并非完全私有，而是受到限制的。从使用范围上看，《软件保护条例》规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”这种软件的合理使用是为了排除权利人的绝对垄断，促进技术进步。从时间限制上，软件著作权的保护期限为50年。可见软件的知识产权无论从范围上还是从时间上都必然是介于公有和私有产权制度之间的，其中法律如何界定是个重要问题。

我们知道了软件的知识产权具有公共性和外部经济效应，在这种情况下只能通过知识产权保护制度来加强其排它性，即赋予创造者一定程度的私有产权。但是，这种制度也带来它的问题——知识资产不能尽可能的被广泛使用。按照经济学原理，软件的价格等于边际成本应接近于零，而在私有产权制度保护下的软件价格往往很高，这个高价格是为了软件厂商收回成本，形成激励，当这一目的达到后，高价格造成的就是社会的损失。因而，对软件保护的私有产权制度必须有时间的限制，长期来说软件的知识产权最终是公有的形式。

3、软件的私有产权制度

软件产品是具有公共物品的自然属性的，但是只有私有产权才用市场价值分配资源，即只有知识产权可以被合理的私有化界定，软件才能形成商品，发展成为产业。

一些经济学家反对把知识资产界定为私人产权，如陶西格和庇古认为创造是自发行为，保护对于知识创新的增长没有作用。巴塞尔认为，知识产权保护造成很多人竞争而进行重复研究，将引起社会资源的浪费。阿罗认为，知识是公共物品，边际成本为零，如果将知识资产私有化会在边际上增加成本，而减少使用和推广则对社会有害。

反对者的意见有一定的道理，但是从事实可以看到，知识产权制度的建立，对鼓励知识创新，发展高科技产业起到了重要作用。从软件产业来说，知识产权制度是其发展的保证。历史上没有知识产权制度时，也出现了不少发明创造、知识产品，但是我们不能忽略这些现象出现的时代背景是在商品经济社会以前。而软件作为一种知识产品，无疑是市场经济下商品化的产物，商业利益是软件开发的主要驱动力。尤其现代的软件开发工作，已不再是个人能力能够完成的，往往需要成百上千的软件人员的共同智慧，同时还要大量的资金投入，因此知识资产的生产者和投入者投入的成本应当得到完全的回收，才能激励其进行新一轮的开发。软件产业在今天的国民经济中所起的作用越来越大，对于国家地区的经济发展作用非常巨大。在市场经济环境下，承认知识产权的私有是保护知识资产收益的前提。我国的立法已经将软件作为一种资源界定为私产，这符合知识资产产权界定的一般方式，从经济学和法律的角度为软件的生产者提供了激励机制。

4、交易费用对私有的影响

以上讨论了对软件知识产权应该私有，但这只是单一理论意义上讨论的结果。产权经济学的交易成本理论认为：私有的产权制度必然会导致交易成本的产生，而公有制的产权则不存在交易成本；如果私有的交易成本过高，超过收益，会导致私有的无法实现。交易成本是产权形式的重要约束，交易成本理论是解释现实中产权是否会私有的有力工具。前文分析过软件商品的特点，软件商品具有明显的公共性，因而维护软件私有的交易成本是非常高的，这有时使得法律制度上的界定变得非常低效。如果通过硬性法律规定说：“一套软件在同一时间只能在一台计算机上使用”，对照烟花燃放的例子，这项规定就很难完全被遵守。在数字技术如此发达的今天，软件的复制、盗用很难去彻底追查。在各个国家对软件知识产权的侵权行为都在经常发生，有的甚至非常严重。

交易费用是可以解释软件知识产权侵权现象较多的重要经济理论。矫正软件商品的外部性是造成交易费用高的主要原因。用法律手段矫正软件商品外部性存在发现难、认定难、处罚难的问题。软件纠纷有它独特的风格和特点，每个软件纠纷间又不会遵循同一规律，因此，对一个软件知识产权案件的审理，通常就像研究一个课题，要将法律问题和技术问题都搞清楚，具有很大的复杂性。

技术的变化也可能影响交易费用并使得有关产权制度安排受到影响。前面说到私有产权的确立特别需要的条件是：产权所有者得自产权的收益要大于他排除其他人使用这一产权的费用。当费用过高时，财产将成为共同所有。在软件知识产权保护上，网络技术的发展是一个很值得研究的问题：随着网络的发展，越来越多的软件被放在网站上，任人免费下载，监控软件侵权行为越来越困难，事实上不少软件已经在网上成为了公共物品。在另一方面，许多软件厂商正在通过研究加密、升级等技术手段来防止软件的侵权行为。对于软件产业来说，影响它的技术的变化是非常迅速的，正是如此，技术方面的因素是我们考虑软件知识产权不可忽略的。

《建立世界知识产权公约》规定法律可以保护一切人类智力创造的成果。但是从经济学上看这确实是不现实的。从一般道理上讲，只要客体的商业价值大于零，按照法律精神就有可能在法律上加以保护，但从经济学上看却不一定具有保护的可能性。我们可以假定：受知识产权法保护的知识产权的商业价值为V，保护花费的社会成本（交易费用）为C，矫正外部经济性导致的社会收益的损失为D。因此，一项客体是否能够得到保护就取决于函数K＝f（V-C-D），而且应该有（V-C-D）＞0。在这中间还要看到V、C、D的数值往往还在变动。从软件知识产权保护来看，保护成本的问题很大，而且将来可能会更严重。所以说，观察交易费用的变动是研究知识产权保护问题的重要线索。

通过运用产权经济学理论对软件市场所作的经济学分析，可以得到三个重要论点：第一，软件的公共性是其重要的内在经济学属性，它不因政策和制度而改变；第二，通过知识产权保护制度对软件产业进行保护，是矫正软件公共性，维持软件市场的必须手段；第三，交易费用是通过法制保护软件知识产权的重要约束，交易费用决定了软件知识产权保护的有效性。因而，必须通过建立起有效的知识产权制度，保证软件产业的发展。

[1]中山信弘：数字时代著作权法的变化[J].外国法译评，1995（2）.

[2]黄少安：产权经济学导论[M].济南：山东人民出版社，2004：52.

[3]R·科斯，等：财产权利与制度变迁[M].上海：三联书店上海分店，1991：166.

[4]张军：现代产权经济学[M].上海：三联书店上海分店、上海人民出版社，1994：26.

[5]刘茂林：软件产权和软件侵权的经济分析[A].梁慧星.民商法论丛（第4卷）[C].北京：法律出版社，1996：103.

[6]J·D·贝尔纳.科学的社会功能[M].北京：商务印书馆，1982：170.

（责任编辑：林志红）