辨析保函转让与款项让渡

文/武春蓉 褚春园 编辑/韩英彤

辨析保函转让与款项让渡

文/武春蓉 褚春园 编辑/韩英彤

保函转让和款项让渡在实现条件和风险因素等方面存在诸多不同。对此，保函各当事方在实务操作中要深入理解两者的区别，以避免发生混淆而产生纠纷和风险。

编者按

保函专题

保函作为一种常见的增信方式，越来越为众多企业所熟知，并运用于日常经贸活动中，从而给银行带来了巨大商机。但由于独立保函具有“先付款、后争议”的风险分配机制，因此如果忽视一些风险因素，银企当事人一旦处理不当，就会产生严重的经济后果。为避免此类风险的发生，本期《中国外汇》约请了几位专家，就混淆保函转让与款项让渡导致的风险、保函止付导致的风险，以及具体到“一带一路”沿线国家工程类保函和巴基斯坦保函可能涉及的风险，进行了深入剖析，以期为同业提供新的避险视角。

保函转让与款项让渡是两种不同的保函行为。在实务中，因两者在发生索赔后担保人都有可能将款项支付给受让人，常有相关保函当事人在提交保函开立申请或发生保函索赔等情况时将二者混淆，并因此埋下风险隐患。本文从不同角度对二者进行了比较分析，并结合相关银行实务中发生的案例进行深入探讨，力求准确把握两者的风险点及相关防范措施，为同业提供借鉴。

保函转让与款项让渡产生的情形

保函的转让与款项让渡多产生于国际工程承包项目或船舶建造等项目中，主要涉及预付款保函、履约保函、融资租赁保函等品种。以船舶预付款保函为例。在船舶建造项目中，船公司在向造船厂支付船舶建造预付款时往往要求对方开立预付款保函，以保证船公司在造船厂违约的情形下可以向担保银行索赔已付款项。船舶预付款保函转让和款项让渡均发生在担保银行开立预付款保函之后，主要区别在于涉及的主体和目的不同。

保函转让。保函转让通常发生在船公司预付款支付后。可能的情形是，船公司由于资金或经营等问题将在建船舶项目转让其他船公司或融资租赁公司，造船厂银行开立的预付款保函也相应随造船项目合同变更而发生保函转让。该种情形基于船舶建造项目转让而发生。

款项让渡。款项让渡则通常基于船公司的预付款融资需求。由于船舶建造项目周期长、金额大且预付款比例高，船公司一般会有预付款的融资需求，而提供预付款融资的银行，除会要求船公司落实相关担保之外，一般还会要求其将预付款保函下索赔款项让渡给自己来提供充分的保障。

保函转让与款项让渡的比较

保函转让与款项让渡的区别可从实现条件、法律关系以及业务风险三个方面进行比较。

一是实现条件比较。从实现条件上看，保函转让比款项让渡要求更为复杂。根据URDG758第33条a、b、d款，实现保函转让须满足四个条件：（1）保函须特别声明“可转让”；（2）转让人须请求将保函项下的权益转让给新受益人；（3）须按担保人明确同意的范围和方式转让；（4） 转让人须提供经签署的声明，表明受让人已经获得转让人在基础关系下的权利和义务。对此，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十条也做出了明确规定。

相比之下，URDG758关于款项让渡实现的条件要稍少一些：一是要求款项让渡要根据可适用法律的规定。二是经担保人同意，被让渡人即可得到付款。一般情况下，款项让渡是让渡人与被让渡人之间的行为，对担保人权利义务并无不利影响。担保人不会影响让渡人将款项让渡第三方的决定，但受让人能否获得权力，则受制于担保人对保函受益人的抗辩权以及适用法律下产生的抵销权。

二是法律关系的比较。从法律关系上看，保函的转让是在担保人和受让人之间建立新的法律关系，而款项让渡并非如此。独立保函本身作为一种合同，其约定的是担保行与受益人之间的债权债务关系，保函转让本质上是一种债权合同的转让。也就是说，受益人转让保函，相当于转让债权，主要是指保函下索赔权的转让；而转让实施的后果意味着独立保函担保关系和基础关系的变更，即保函被转让后，受让人取代转让人成为了新的受益人，受让人作为新受益人根据保函条款有权提出索赔。

而保函款项让渡并没有使被让渡人取代受益人的法律地位。被让渡人和担保人之间没有合同关系，担保人只与让渡人存在约定，款项让渡仅仅涉及保函下索赔款收款人的变更，保函索赔权仍归受益人所有。如果受益人没有按照保函约定行使索赔权，保函款项让渡的被让渡人则无索赔权，即无权主动进行索赔。

三是业务风险的比较。从业务风险看，保函转让涉及保函开立方所不了解的新的受益人，增加了更多的不确定性，担保人可能会面对更多欺诈索赔的风险，因此应较款项让渡给予更大关注。比较而言，款项让渡仅涉及索赔款项收款人的变更，业务关系简单，对担保人来说风险相对较低；而保函转让涉及担保关系变更、基础关系变更及索赔权转移，业务关系复杂、不确定因素增多，法律和欺诈风险增大。保函转让后，原受益人和受让人都可能出于获取经济利益的目的提出非法索赔，甚至伪造单据达到索赔目的，从而使担保人可能面临的欺诈索赔风险增加。另外，实务中，保函转让可能涉及第三国受让人，而其所在国相关法律对保函效期、诉讼时效等问题可能有特殊规定，虽然保函文本中规定了失效日，但并不能在失效日解除保函担保人的担保责任，从而增加了担保人的责任和风险。

从保函转让与款项让渡的银行实践看，国内银行作为保函开立行对于保函转让的态度一向是比较谨慎的，对保函转让范围和方式有较URDG758更为严格的限制。在保函开立时，有的银行在转让保函中要求注明“不可自由转让”，只允许办理背景清晰合理情况下的保函指名转让；有些银行在涉外保函操作规程中还明确提出，“保函转让必须在告知我行受让人信息的前提下经过我行同意，原则上我行涉外保函只可全额转让一次”，以及“如原受益人转让基础合同项下权益，经我行同意原受益人可将保函一并转让给基础合同受让人”等相关规定。

对于保函下的款项让渡，由于其通常并不影响担保行和申请人的权利和义务，保函开立行只是完成索赔付款环节下的指示性付款，因此国内银行在保函实务操作中对此很少有相关规定。

实务案例分析

案例简介

2012年5月，国内M公司与印度N公司签订关于销售一台机器设备的合同。2012年12月3日，国内A银行应M公司申请开出以N公司为受益人的预付款保函，保函载明可转让（TRANSFERABLE），适用URDG758，有效期至2014年5月7日。2013年1月10日，印度B银行与保函受益人N公司订立《转让协议》，将保函项下的一切权益“转让”给B银行。2013年1月11日，B银行将保函“转让”事宜通知A银行。2013年1月16日，A银行向B银行发电文确认收到保函“转让”通知。2014年5月5日，B银行以自己作为新受益人的名义出具索赔书向A银行提出保函下索赔。A银行认为该保函“转让”仅涉及保函项下索赔款项转移，属于款项让渡而非保函转让，受益人N公司应出具索赔书，2014年5月9日，A银行向B银行发电文以“在保函有效期内未收到由受益人N公司出具的索赔书”为由，拒绝该索赔。

案例分析

本案例焦点在于A银行与B银行之间的保函行为应当认定为保函转让还是款项让渡。保函转让实现的一个必要条件就是“转让人须向担保人提供经签署的声明，表明受让人已经获得转让人在基础关系下权利和义务”。本案例中B银行在向A银行通知保函“转让”事宜时并未提供转让人关于基础关系变更的声明，因而不满足URDG758规定的保函转让实现条件。

除了上述提及的声明，本案例中B银行与A银行就保函“转让”通知和确认事宜的往来电文也是认定保函转让或款项让渡的关键。2013年1月11日，B银行发给A银行的保函“转让”通知内容如下：“我行请求贵行登记并确认我行与受益人N公司之间保函‘转让’（电文用词“ASSIGNMENT”）事宜，在受益人N公司直接提出和/或通过我行（原文用词“THROUGH US”）提出保函索赔时将索赔款项支付给我行”。2013年1月16日，A银行的确认电文内容如下：“我行确认已经对贵行与受益人N公司之间保函‘转让’（原文用词“ASSIGNMENT”）事宜进行登记，我行将会在受益人N公司直接提出和/或通过贵行（原文用词“THROUGH YOUR BANK”）提出保函索赔时将索赔款项支付给贵行”。

印度B银行与担保行A银行保函“转让”通知和确认电文中均提到“将保函受益人N公司直接提出和/或通过印度B银行提出的保函索赔款项支付给B银行”。仅从往来报文内容看，无论是N公司直接或通过B银行间接提出的索赔，保函索赔权或付款请求权仍归N公司所有，索赔书应由N公司出具而非B银行。即双方确认的保函“转让”仅涉及保函项下索赔款项转移，双方确认的保函行为属于款项让渡而非保函转让。此外，在URDG758中，用“TRANSFER”表述保函转让，“ASSIGNMENT”则指保函款项让渡（“ASSIGNMENT OF PROCEEDS”)。本案例中，B银行用“ASSIGNMENT”表达保函转让容易引发歧义。由于受益人未向担保行提供由其签署的关于基础关系变更的转让声明，且B银行的转让通知也表明保函索赔权或付款请求权仍归N公司所有，因此本案应由受益人N公司提出保函索赔。A银行拒绝索赔合理。

案例思考

从以上分析可以看出，实务中的保函转让和款项让渡在实现条件、业务风险等方面存在诸多不同，在实务操作中混淆二者的区别极易引发业务纠纷。就此，对如何避免案例所涉的相关风险，笔者提出以下几点建议：

一是要加强对基础交易背景的审核。担保行在开立可转让保函或款项让渡保函之前要提高警惕，对申请人进行充分的尽职调查，全面了解客户的基础交易背景；同时，还要对客户和交易呈现的风险进行分析和评估，并深入了解交易对手所在国家和地区的风险及当地的政治经济、法律法规及外汇管制等情况。只有基础交易规范，才能在源头上防范风险、避免纠纷。

二是准确把握保函转让与款项让渡的条款要点。保函转让存在较大的风险，在保函开立时一定要确保相关条款表述清晰严谨。在保函文本中务必明确“可转让”(“TRANSFERABLE”)，载明“保函转让必须在告知我行受让人信息的前提下经过我行同意”等类似条款；在出现转让时，应在深入了解受让人和基础交易变更的情况，以及担保人责任变化等业务背景的前提下审慎办理，必要时可要求保函申请方增加风险防范担保。款项让渡则应用“ASSIGNMENT”表述，且保函文本无论是否声明“可转让”(“TRANSFERABLE”)，只要担保人同意，都可以实现款项让渡，但要注意所适用法律的相关规定。

三是确保往来业务报文及单据表述的法律效力。后续业务的报文往来，包括保函款项让渡报文、关于基础关系变化的转让声明、索赔报文等的相关内容表述是否准确有效，也很重要。在后续保函转让/款项让渡确认环节，对于模糊不清的确认请求应谨慎行事，特别要明确提出保函索赔权或付款请求权的主体。如对交易对手方的金融及法律不了解或对相关内容的法律效力不确定，可聘请了解当地金融及法律环境的专业律师事务所来加强对保函业务的审核，以规避相关法律风险。

四是要注意防范洗钱风险。要加强合规审核，加大对洗钱风险的甄别。既要了解保函申请人的合规经营情况，关注保函受让人或被让渡人的合规情况，也要选择信用良好、反洗钱管理规范的银行作为交易对手银行；对于涉及敏感国家、敏感实体的高风险交易，要进行深入的反洗钱核查，确保规范操作，防控洗钱风险。

作者武春蓉系农业银行总行国际结算单证中心处长

作者褚春园系农业银行总行国际结算单证中心专员