跨境直投合规而动

文/汪灵罡 编辑/王亚亚

跨境直投合规而动

文/汪灵罡 编辑/王亚亚

中国企业究竟该使用哪一个载体来进行境外直接投资，是选择境内机构还是境外特殊目的公司？两个载体各有利弊，需权衡而后定。

中国企业的国际化已成蔚然大观。越来越多的中国公司从国际化的旁观者“破茧成蝶”为跨国公司一员，有的还成长为各自领域的国际一流企业。站在全球舞台，中资企业要在更广阔的范围内确立公司的投资战略与操作细则，除了要遵守中国和标的所在地国的诸多税务、反垄断、国家安全等法律法规之外，还必须依循我国的外汇管理制度。

跨境直投载体选择

中国企业究竟该使用哪一个载体来进行境外直接投资，是选择境内机构还是境外特殊目的公司？两个载体各有利弊，需权衡而后定。目前，先设立境外SPV再行境外直接投资的间接模式，是国际投融资的主流。

一是设立境外特殊目的公司SPV（Special Purpose Vehicle）。 为数众多的国际化投融资都是通过在境外的离岸中心（如香港、英属维尔京群岛、开曼群岛、百慕大群岛、马恩岛、美国特拉华州等地区）设立特殊目的公司来进行。设立SPV的好处主要有以下几方面：一是这些离岸中心都适用英美法系的普通法，与国际化投融资的准据法原则保持一致。国际化投融资仍然是欧美发达国家主宰的游戏，普通法是普遍适用的法律规则，即使在传统的大陆法国家如德国和意大利进行兼并收购，也一样无例外地选择普通法作为争议解决的准据法。二是SPV是独立的法律实体，可以承担一些契约责任，从而实现与中国境内母公司的法律责任隔离。SPV可以基于境内外第三方的担保直接向境外机构进行债务融资（贷款或发行债券），在境外筹措资金。虽然债权人往往会要求中国境内的母公司提供担保，但境内母公司所承担的担保责任，与其直接承担法律实体的运营责任相比要轻得多。三是SPV享受离岸中心地法律赋予的各种低税率优惠，可优化投资后的税务负担。一些离岸中心的企业所得税甚至是零，比如英属马恩岛、维尔京群岛、开曼群岛等，因而可大大降低企业的成本。此外，根据中国外汇法规的规定，SPV在境外进行再投资，无需向国家外汇管理局备案，避免了复杂的行政报告程序。

根据中国外汇法规的规定，SPV在境外进行再投资，无需向国家外汇管理局备案，避免了复杂的行政报告程序。

2016年10月10日，深圳证券交易所上市公司渤海金控（SZ.000415）发布公告称，其全资美国子公司 Avolon Holding Limited 及其孙公司Park Aerospace Holdings Limited（设立在开曼群岛）以99.95亿美元现金方式收购了美国CIT Leasing公司持有的C2 Aviation Capital Inc.的100%的股权。这成为通过SPV进行境外投资的典型案例。

二是直接利用境内机构进行跨境投资。直接将中国境内设立的机构作为对外直接投资的主体，最大的便利是可以直接以境内资产或权益向银行担保，在中国境内完成融资。近年来，中国政府和监管机构鼓励条件成熟的中国企业“走出去”，各大金融机构也纷纷在贷款和融资信用额度方面给予大力支持，使一部分大中型企业获得了充足的资金用于境外直接投资。在这种情境下，将境内机构作为境外直接投资的主体显然更加合理。如2015年以来,中国农业银行给四川新希望集团在东南亚、中东、中非、澳洲等涉农项目提供了超过100亿元人民币的资金支持，其中仅成都分行总府支行给新希望集团的授信余额就达70亿元。

三是混合使用境外SPV和境内机构。据笔者观察，充分享受境内外不同实体带来的便利，混合使用境内外主体进行境外投资正日益增多。2016年7月28日，A＋H上市的在上海注册的复星医药（SH.600196，HK.02196）和在香港注册的复星国际（HK.00656）联合公告，拟出资不超过12.6亿美元收购印度制药公司Gland Pharma 86.08%的股权。在此次境外投资中，国际并购市场的常客复星，在权衡利弊之后，就使用了境内外联合体。

境外直投的批准与登记

根据《国家发改委境外投资项目核准和备案管理办法》和《商务部境外投资管理办法》的规定，中国企业无论是直接以境内实体还是设立境外特殊目的公司进行境外直接投资（ODI, Overseas Direct Investment），都归属于资本项目。境外直接投资的前置条件是，依具体投资项目的不同，需要获得国家发改委和／或商务部（地方商务部门）的批准或备案。在获得前置批准或备案之后，企业通过所在地外汇指定银行完成ASONE系统登记、账户开立和资金汇出。

需要注意的是，前述国家发改委和商务部法规中规定的“企业”仅指一般的工商企业，而并不包括一行三会监管的金融机构。而在金融机构对外投资应遵循何种程序、审核哪些文件的问题上，不同部委相关的行政规章却不尽相同：根据《国家发改委境外投资项目核准和备案管理办法》和《商务部境外投资管理办法》的规定，相关的审批或备案程序均不适用于金融机构；而按照《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号）的要求，“金融类境外投资根据行业主管部门的批复或无异议函等”审核后进行外汇登记。目前，各金融行业主管部门对辖下金融机构境外投资申请核准实际上是一事一议、个案审批，并没有可普遍适用的法规。

中资金融机构“走出去”设立境外子公司或并购境外公司已遍地开花。各大银行纷纷在美国、欧洲和亚洲等地的主要金融中心设立营业机构。可以预见，未来会有更多的中国金融机构进行更大规模的跨境投资。根据这一发展趋势，市场普遍期望一行三会能够统一中资金融机构境外投资的审批标准，做好多头监管的衔接。

跨境股权互换

跨境股权互换是不发生实际资金跨境支付，仅通过跨境企业股东之间同时以各自持有的企业股权交换对方企业股权的行为。跨境股权互换可以实现两个目的：境内外主体之间交叉持股和无实际资金跨境流动。由于跨境股权互换同时涉及到FDI和ODI两个领域，在具体操作上必须同时进行，以最大限度地避免交割中的意外风险。

根据商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外国投资者在获得商务部批准的前提下，允许其以持有的境外公司股权或向境内公司增发股份的形式作为支付手段，购买境内公司的股权。如果境内公司是A股上市公司，则过程会更加复杂：境外公司必须满足《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第二条和第五条的要求，即境外公司需是“战略机构投资者”。

在外汇管理上，外汇局《直接投资外汇业务操作指引》给跨境无资金流动换股结构保留了一定程度的灵活性：一是外国投资者以境外股权并购境内公司的,应在外汇局资本项目信息系统中加注“自颁发之日起8个月内有效”字样。待该企业领取了无加注的批准证书和营业执照后,再将加注的字样去除。加注字样去除之前,该企业不得向股东分配利润或为有关联关系的公司提供担保,不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。二是境内机构以境外资金或其他境外资产或权益出资的境外直接投资,应向注册地银行申请办理境外直接投资外汇登记。

跨境股权交换由于既能够实现境内外主体之间交叉持股，又可以实现无实际资金跨境流动，所以成为近来颇受关注的交易结构。2016年10月，首旅酒店（SH.600258）跨境收购如家酒店（NASDAQ.HMIN）就创造性地适用了这一结构。跨境换股的技术性难度并不高，但由于境外企业是否能够获得商务部的批准存在很大的不确定性，所以这一结构的操作难度较大。如果境内企业是A股上市公司，则进一步受制于中国证监会基于《上市公司并购重组行政许可并联审批工作方案》的行政审核，所以能否获得监管部门审批是交易的最大不确定性。

当前，越来越多的中国企业在激烈的国际竞争中脱颖而出。2009年以来，各大监管机构与时俱进地进行了许多卓有成效的探索，并且大刀阔斧地进行了减政放权的改革，受到了市场的普遍欢迎。实际上，企业、金融机构和监管部门的终极目标是一致的——控制风险、促进交易，促进中国实体企业向更高水平发展。

作者系上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员