公司控制权配置的制度考察：异化与匡正

■徐来，李媛媛

公司控制权配置的制度考察：异化与匡正

■徐来，李媛媛

公司控制权是公司治理的核心环节，控制权如何配置对公司的正常运行和发展具有深刻的现实意义。对公司控制权的研究首先在其他学科领域展开并取得了丰富的研究成果，公司法学界也逐渐认识到控制权的重要价值。公司控制权的配置状况在公司制度发展的不同阶段表现出不同的特性，相关的配置模式也随着公司发展的现实状况而日益丰富和灵活。受制于我国公司发展理念的僵化和法律制度的严苛规制，我国实践中的公司控制权配置状况均存在一定问题，影响了公司内外部治理机制的作用效果。由此，通过对公司控制权配置情况的系统梳理和分析，明确公司控制权配置的现实趋势和应当遵循的制度理念，探寻公司控制权合理配置的有效制度路径。

公司控制权；股权结构；表决权；公司自治

徐来（1981-），重庆人，西南政法大学民商法学院副教授，硕士生导师，法学博士；李媛媛（1991-），重庆人，西南政法大学民商法学院硕士研究生。（重庆401120）

公司控制权并非法律规定的一项权利，却因强大的支配权能和丰富的利益内涵而超越了法定的股东权利，而成为公司治理活动中最富有活力的内容。公司控制权的配置状态和行使方式不仅直接影响了公司各类股东和管理层的基本利益，也与公司债权人等利益相关者息息相关，在具有较大影响的公司特别是上市公司中，甚至会影响到某一领域某一地区的经济发展。因此，实现公司控制权的合理配置是十分必要的。现阶段公司控制权配置存在一定程度的异化，造成实践中公司治理活动的紊乱，现有的控制权结构需要加以匡正，这种匡正应当首先从控制权理论逻辑本身探寻控制权配置应当遵循的基本规律，从而在基本规律的指导下不断完善相关制度和协调机制。

一、控制权配置的理论渊源

（一）控制权配置的学理差异

控制权是公司制度诞生伊始即已客观存在的权利形态，但其从理论层面获得学者们的系统认识，却是从其他学科首先开始的。控制权最初作为控制论在电子技术、神经生物学、心理学、医学等自然科学领域出现。直到20世纪30、40年代，科斯的交易成本理论、伯利和米恩斯的两权分离理论，将对控制权的探讨引入到经济学领域，随后通过法律经济学、公司治理理论的发展逐渐得到法学界的关注，控制权在公司制度和公司治理活动中的作用逐渐被认知，并在管理学、金融学、会计学等诸多学科中获得了系统性的分析。控制权理论涵盖了众多学科的基本内容，即使是在同一学科体系之下，对控制权的理解也存在诸多差异。

1.控制权配置的制度经济学视角

20世纪30年代，科斯在对企业存在的原因和企业规模界限的分析中，提出了著名的交易成本理论，公司作为市场价格机制的替代物出现，企业家自身的权威取代了市场价格机制对资源配置的作用，个体之间的交易被纳入到企业这一组织体中，企业家在公司治理决策中的“权威”被认为是企业产生和正常运行的基础，“权威”的概念成为人们对控制权概念认识的最初状态。

20世纪30年代，美国公司中股权高度分散的趋势愈发明显，伯利和米恩斯对这一现象提出了著名的“所有权与控制权相分离”的理论，两权分离使董事会决策能力大幅提升，董事会中心主义成为美国公司治理理念中的主流趋势，控制权的实现很大程度上依赖于对董事选任权利的行使，这一点在伯利和米恩斯对控制权的界定中有鲜明体现。但伯利和米恩斯的分析中仅是对两权分离这一现象和趋势的简单阐述，并未对现象背后的原因和根源进行剖析，使得对控制权的认识仍处于较为感性的层面。直到20世纪70年代，詹森和麦克林在两权分离的理论基础上，结合所有者与经理层之间信息不对称的现实，提出了著名的代理成本理论，此时，针对控制权严格意义上的经济学研究才真正展开。

20世纪70年代，阿尔钦和威廉姆森在科斯的理论基础上进一步提出了企业产权理论的基本内容，明确了企业产权理论下公司治理结构的核心在于如何配置和行使控制权。同时，麦克林和詹森的企业契约理论也为控制权的合理配置提供了新的思路，企业的存在事实上是一系列契约的联合，企业成为劳动者、物质和资本的投入者以及产品消费者等各方契约关系的连接点。格罗斯曼、哈特和莫尔进一步提出了不完全契约理论，市场参与主体的有限理性、信息不对称以及交易事项的不确定使得不完备契约是必然和经常存在的，对于未在契约中预先加以明确的控制权内容即剩余控制权的价值被发现，资产所有者所有权内容的关键即在于对资产剩余权力的拥有，剩余控制权来源于所有权，因此将这项权利配置给物质资产所有者被认为是对投资决策最有效率的方式。

20世纪80年代，法玛和詹森进一步对公司决策权进行分析，公司决策权被划分为“决策管理”和“决策控制”两项权利内容，前者负责公司决策的制定和执行，后者有权对公司决策作出批准和监督。由此，公司的控制权在公司内部各个机构之间进行分配，股东作为公司所有人获得对公司重大事项的最终控制权，公司董事会获得公司重大事务的部分决策权和管理权，并将决策管理权部分授予经理层行使。法玛和詹森的控制权组织结构为现代公司权利结构提供了基本框架。

经济学意义上的控制权分析以企业的成本与收益的关系作为切入点，通过对公司治理结构中的代理成本、企业设立的契约成本等内容进行分析明确控制权的现实意义，其分析的最终目的是通过对控制权的合理配置实现企业发展的效率性目标和满足经济人的利益追求。

2.控制权配置的公司法视角

法学领域对控制权的探讨很大程度上是依赖于经济学领域的研究成果而展开的。随着公司治理、企业契约等理论的发展，公司控制权也成为公司法学关注的重点。公司法学界对控制权的认定主要从以下两方面展开：一种观点基于新制度经济学中对企业契约理论和契约不完整性的分析，在公司契约理论的基础上，将未在公司契约中进行分配的控制权内容即“剩余控制权”认定为公司控制权，在控制权认定中主要阐述控制权宏观意义上的作用力和抽象层面的影响力。另一种观点则更深入到公司活动的具体层面，通过控制权在公司经营决策中的具体作用认定控制权的基本概念。

实践中，控制权的具体运作主要通过公司治理结构的搭建而实现，在股东至上主义的理念下，公司的最终控制权由股东持有，董事会和经理层通过制度设计和契约授权的方式获得一定限度内的控制权，控制权行使的具体内容一般包括两个层面，即对公司重大事项直接进行决策的权利和对董事等管理层选任从而间接实现对公司事务进行干预的能力。目前，在控制权的具体配置模式上发展出了多种形态，既包括依赖于持股比例的股权控制，也包括通过契约方式达成的控制权协议，同时还存在金字塔结构、VIE架构等诸多变体。但在我国法律较为严格的管制氛围下，我国公司实务中股权控制依然是控制权配置的主流形态，受制于一股一权的基本原则和资本多数决策标准，股权控制的实现事实上依赖于股东的持股比例特别是表决权的比例。

公司法中对控制权的分析立足于公司的法人属性，在分析的关注点上更多侧重于公司内部权利义务体系的构建，控制权合理配置的目标主要是为了实现公司内部的利益均衡。

（二）控制权配置的历史嬗变

控制权在公司制度中的配置状态随着公司制度的变迁存在一定差异，公司制度的不断发展使得公司内部的融资结构和权利义务体系随之改变，控制权作为影响公司经营管理的关键性权利，其配置模式也相应作出调整。

1.企业发展历程中的控制权配置

在早期手工式作坊的生产模式下，业主以个人财产作为生产资料参与市场交易活动，对企业的控制权实质上就是对个人财产的控制，所有权和控制权没有实质意义上的差别，均由业主一人直接掌控。随着生产力的发展，单一的劳动形式无法适应社会经济发展的需要，具有共同利益目标的个体基于彼此的信任逐渐联合起来，合伙形式开始出现，各方通过内部契约的方式明确在合伙组织中的地位，以各自对企业风险承担责任的能力获得对企业不同程度的参与资格。工业革命的兴起进一步改变了财产的原有属性，社会分工和生产专业化程度提高，市场中相互独立相互竞争的私人企业逐渐被大型的财产集合体所整合替代，现代准公共公司开始出现，投资者基于共同的利益追求参与到公司活动中，依赖于参与各方风险承担能力和公司参与水平的差异，以及实现公司效率化和生产专业化的现实要求，在公司内部出现了所有权与控制权的分离，控制权逐渐被具有专业管理才能的职业经理层掌控。公司规模的日益扩张造就了公司帝国的时代，公司参与者的多元化程度随之提高，各方对公司治理活动参与热情的客观差异造就了更加多样和复杂的控制权配置模式，除了传统的所有决定控制模式这一主流形态之外，也出现了通过投票权信托、代理权征集、金字塔型股权结构、交叉持股以及签订控制权协议等更富有针对性和效率性的控制权配置模式。

2.我国企业发展历程中的控制权配置

我国企业制度诞生于特殊的历史环境下，使得控制权配置的发展历程也具有鲜明特色。我国公司制度的诞生和发展是为了配合国有企业改革的需要而不断推进的。在早期计划经济时代下，企业的供需结构和生产经营内容由国家决定，企业的管理层实际上仅是国家命令的执行人，企业的控制权完全由国家掌控。随着市场经济改革的推进，企业原有的生产经营方式随之发生变革，国家掌控控制权的现实弊病凸显，对国有企业进行改革的呼声日益高涨。国有企业在不同时期的改革侧重点存在差异，但改革的现实目的和最终结果均是为了实现控制权的合理配置，从而提高国有企业的经济效益。国企改革最初以实现企业经营自主权为目标，改革的核心是要打破国家对企业的完全控制，通过构建起国有资产三级管理体系，明确国企出资人制度，控制权获得一定程度的下放。之后，承包经营制的推行进一步改变了原有的控制权配置方式，承包人通过与国家订立承包合同获得一定限度内的经营决策权限，控制权从原有的所有权中剥离，但也同时造成了国有企业中内部人控制问题的出现。1993年之后，国企改革开始以现代企业管理制度构建和股份制改革为核心展开，国有企业的公司治理结构日趋完善，控制权在公司股东三会和管理层中进行配置。2005年资本市场股份分置改革后，原有的高度集中的控制权配置形态进一步被破除，国有企业中的股东类型日益多元，但国家对国有企业的控制权偏好依然存在，国有股“一股独大”和股权制衡度低的问题日益凸显，让国有企业有效参与市场竞争回归营利属性的观念逐渐获得共识，针对国有股减持的各项措施也随之逐步推进。国有企业改革的进程仍在继续，公司治理中的相关弊病也有待进一步解决，但可以明确的是，国有企业改革的趋势将是国家不断放松管制，企业日益获得控制权并不断完善控制权配置结构的过程。

国际上的公司控制权配置有两种主流形态，即日德关系型控制权模式和英美市场型控制模式，我国民营公司是在国有企业的强势地位和国家的严格管控中艰难成长起来的，受制于特殊的经济体制和发展历程，我国民营上市公司的控制权配置模式与国际上的主流形态均存在一定差异。我国民营公司的发展往往以家族或创始人团队为纽带，通过单独或联合持股的方式牢牢把控公司控制权，创始人的个人能力和发展理念内化为公司的治理文化和运作模式，公司的发展实际上仍是依赖创始人团体的“权威”。资本市场发展的日趋成熟，使得实践中上市公司的股权结构日益分散，单纯依靠持股比例获得控制权变得愈发困难，实践中金字塔型股权结构、控制权协议的出现，均是为了解决公司股权高度分散与维持控制权的现实矛盾的结果，但相关模式的出现同样带来了公司治理中的一些问题。同时，还有一些有能力的大型公司寻求海外宽松的法律政策和市场环境，通过有选择性的海外上市实现对公司的有效控制。

二、控制权的常态配置

（一）一般状态下的控制权配置

公司制度的日益发展丰富了控制权配置的模式，通过委托投票权、发行无表决权股、签订控制权协议等诸多方式均成为实现控制权配置的有效手段，但事实上诸如金字塔结构、交叉持股以及针对表决权或投票权作出的各类设计，实质上都是以影响股权结构的现实意义为目的而展开的，以股权决定控制权的方式仍是控制权配置的主流形态。

1.股权结构的根本决定作用

在股东主权主义的基本逻辑下，股东通过提供出资或者以其他合法方式获取公司所有权人身份，从而获得了对公司进行治理的权力和能力，这些权力和能力在法律上即被认可为包括表决权、利润分配请求权、股权优先受让权等在内的一系列股东权利。结合前文对控制权概念的分析，控制权作用机制的发挥实际上依赖于股东权利的具体行使效果，特别是表决权的具体行使效果。我国《上市公司收购管理办法》中对股东是否获得控制权设定了一定标准，即判断股东是否掌控公司控制权主要依赖于其持股比例、享有的表决权比例和董事选任权①《上市公司收购管理办法》第八十四条：“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”，其中董事选任权的现实体现即通过表决方式决定董事人选，其权利作用的根源在于股东表决权，而表决权是公司股东权利中的核心内容，在我国一股一权基本原则的严格限制下，股东表决权的比例实际上就是股东的持股比例，因此，法律的相关规定中虽然对控制权的认定设定了三项标准，但其实质上都最终归结于公司股权结构。

公司控制权并非总是处于稳定状态下，资本市场的高流通性确保了公司股权结构和股东构成的灵活多元，而股权结构的变动将从根本意义上影响公司控制权的结构。实践中，以获得目标公司的控制权为目的的恶意收购活动，就是通过购买股票影响公司股权结构的方式进行的，公司原有管理层为维持自身的控制权不得不采取种种措施，这些措施实质上也均是以股权结构为核心设计的。例如通过设置员工持股计划、搭建交叉持股结构或进行管理层收购，实质上都是将股权交给与公司形成一定默契的员工、友好公司和公司管理层的方式，以确保自身可控制或可实际影响的股权比例占公司比例的绝大多数，由此实现对公司事务的最终决策权。再比如，一些公司在公司章程中预先设置如公平价格条款、毒丸计划等内容，在公司发生恶意收购时通过对股票收购价格的直接影响，增加收购方的收购成本，遏制股权收购行为，以此达到降低收购方持股比例的目的，其作用的最终结果依然是对公司股权结构产生影响。

股权结构不仅是控制权权利架构的核心点，也是控制权变更中的关键，对股权结构的现实操作将直接影响控制权在公司中的配置形态。

2.表决权机制的现实影响

股东是公司权利义务的集合体，是在向公司提供出资或通过其他合法方式获得持有公司资本的资格，并享有股东权利承担相应义务的人。股权就是股东以出资或其他方式为对价换取参与公司事务的能力的现实体现，是包括表决权、利润分配请求权等一系列股东权利组合而成的权利束，表决权是其中最富有作用力和执行力的一项权利内容。

在股东同质理论的假设下，股份平等原则成为公司制度的一项基本原则，并在公司治理结构的构建和公司运行中得到充分贯彻，在股东权利的配置方面即表现为同股同权的分配标准和一股一表决权的结构模式。控制权的作用机理在于实现对公司事务直接或间接的影响，在实务操作中即体现为表决权在公司决策中的作用。受制于一股一权的基本原则，表决权的作用程度由持股比例的多少直接决定，而表决权的分配情况也反过来决定了股权结构的现实意义，因此，控制权的配置状况由股权结构所决定，并最终受制于表决权配置形态。

在公司治理实践中，表决权的行使方式和作用机制都直接影响了公司决策的最终形成，并由此决定了公司控制权行使的现实效果。目前，制度层面发展出了丰富的表决权作用模式，如表决权代理、表决权征集、表决权信托和表决权拘束协议等诸多方式，这些措施一定程度上突破了传统的“一股一权”原则，扩大了表决权的权利内涵和固有属性，成为公司控制权配置特别是控制权争夺的有力工具。目前实践中针对表决权的设计均是以少量持股比例获得高比例控制权为目的展开的，但相关设计均因制度局限和法律约束而无法充分实现这一目的，由此，需要更富有针对性和执行力的制度设计对公司发展的现实需求做出回应。

（二）特殊状态下的公司控制权配置

传统意义上公司控制权的配置主要针对公司股东和管理层进行，公司的利益相关者特别是公司债权人不需要也不能获得类似股东的保护机制实现自我保护，因此，一般意义上债权人并不是公司控制权的行使主体。债权人与公司之间利益关系的形成很大程度上是基于契约，契约约定的内容在后续履行中出现偏差导致不足以保障债权人的预期利益时，此时他们才有正当的理由要求分享公司控制权。在现代公司制度中主要体现为出现公司破产或严重资不抵债等影响债权人利益的情形时，债权人才可在法律认可的范围内获得公司控制权。

公司正常的经营状态下，公司控制权的配置以公司产权为基础，股东、债权人、其他利益相关者在公司中的地位和权利内容是明晰的，但在公司濒临破产的状态下，公司财产作为共同财产被各方主张，原有的权利平衡被打破，各方之间明显的利益冲突使得以契约方式对重整控制权进行配置是缺乏效率的，由此，法律根据各方自我保护的能力以及市场风险负担的基本规律，将重整阶段的控制权交给债权人。在公司重整程序中，公司获得了重生的可能，原本停滞的公司经营活动得以重新展开，但鉴于其所处的特殊阶段，控制权的行使相比于公司正常状态下要承担更多职能，即在有效阻止公司资产丧失和外部不当干扰的同时，还需要实现公司的再生。因此，公司重整状态下的控制权虽然在质上仍是对公司经营管理的决定性权力，但在权利内容的具体指向上表现出一定程度的扩张性，体现在具体的权利行使上，重整期间股东的重大事务决策权、董事选任权仍然存在，但在股东行使上受到一定限制，相关权利的行使需要通过债权人和法院的认可才能得以有效实现。

在重整阶段，公司面临更加复杂和尖锐的利益冲突，如何实现控制权的合理分配是公司重整能否真正实现的重要基础。公司的重整控制权同样包括最终控制权和经营控制权两层内涵，不同层次的权利配置为实现公司重生的目的而应遵循不同的价值取向，在最终控制权层面，控制权配置的目的在于确定由哪些利益相关主体获得何种程度的控制权可以更好地实现重整，而在经营控制权层面，控制权配置的核心则在于如何能够提高重整效率，降低重整成本。根据此种价值取向，我国立法中在公司破产重整阶段对控制权配置作出如下安排，即公司最终控制权由债权人会议和债权人委员会获得，经营控制权由债务人获得，但债务人对经营控制权的行使需要按照法定管理人中心主义的要求，在法院许可并由管理人进行监督的情况下才进行①《中华人民共和国破产法》第23条、第25条、第59条、第61条、第67条、第68条、第69条、第73条、第74条。。

三、控制权配置的异化——上市公司控制权配置困局

（一）公司通常状态下的控制权配置异化

1.国有上市公司的控制权配置困局

受制于公司制度和资本市场的特殊发展历程，国有上市公司中国有股对控制权怀有强烈的偏好，这种偏好既体现在国有股的高比例持股份额上，也反过来因“一股独大”的股权结构而加剧，由此造成了国有上市公司治理机制的失衡。国有股的强势地位和行政干预的惯性思维加剧了双重委托代理问题的复杂性，相比于一般意义上股东与经营者、大股东与中小股东之间的代理成本，国有上市公司还需要承担国家与实际履行出资义务的部门以及部门内部具体参与公司管理的人员之间的代理成本。同时因国有上市公司自身浓厚的行政管理色彩，管理层的激烈机制不健全，再加上国有上市公司的公益属性和承担的经济职责，使得公司决策时对公司利益和中小股东利益的考虑往往劣后于国家的公益目标，公司的内部治理机制失效。

股权分置改革和国有股减持改革策略的逐步推进，使得实践中国有上市公司的股东构成日益多元化。一般意义上，持股比例的减少将不可避免的动摇固有的控制权结构，但国有上市公司特别是地方国有上市公司对地区经济和行业发展的重要性，使得通过控制权转移带来的外部激励失效，国家力量的干预破坏了公司外部治理机制的作用，即使在一些公司中出现了国有股与法人股的某种制衡，对公司决策的话语权能否真正按照公司制度的安排正当行使仍有待观察，行政力量的干预是可能存在并强有力的。

针对国有上市公司治理结构出现的各种弊病，国有股逐步退出、国有上市公司回归公司属性在某种意义上成为各方共识，但国有上市公司作为国有企业中的一种重要形态，其企业性质中同样具有公益属性，即为“公”其需要实现国家宏观政策目标，为“益”需要与全社会共享企业发展收益。鉴于国有企业在弥补市场失灵方面的作用，以及国企改革中已经出现的国有资产流失等诸多问题，国有股适度保持对国有上市公司的控制权是有必要的。因此，在国有上市公司中，有效解决国有股减持与国有股保留必要控制的矛盾是实现国有上市公司控制权合理配置的关键。

2.民营上市公司控制权配置困局

（1）大股东、实际控制人滥用控制权情形

目前，国内民营上市公司大多以创始人股东或其团体作为公司控股股东或实际控制人，通过绝对持股比例或搭建金字塔股权结构实现对公司的控制。使得实践中控股股东虚假出资、操纵股票发行价格、压榨小股东、通过关联交易转移利益、内幕交易等滥用控制权的情形大量出现，公司内部中小股东参与公司治理的积极性不足，董事会和监事会作用的被架空，经理层的激励机制也失去实际意义，公司内部治理结构严重失衡。同时，大股东和实际控制人滥用控制权，在二级市场上掠夺中小股东利益，恶意转让控制权等行为，也使得公司外部治理机制的作用丧失，甚至威胁到债权人等其他利益相关者的合法权益。

（2）民营上市公司控制权争夺乱象丛生

我国民营上市公司经历的特殊发展历程使得公司的创始人股东对公司控制权保有天然偏好，创始人股东的心理所有权在很大程度上消解了其代理风险和滥权行为，形成对公司发展的天然激励作用，但这种心理所有权的强大支配力也会成为公司控制权转移中最主要的阻碍力量。目前，资本市场的全流通确保了资本市场参与主体的多元性，但在我国资本市场投资理念尚不成熟的情况下，中小投资者“炒新、炒小、炒差、炒短”的投资行为加剧了资本市场的投机倾向，即使在机构投资者和法人投资实体力量崛起后，受制于投资目标和业绩要求的限制，投资行为也同样表现出明显的价值投机特性，反倒更加带动了资本市场的投资跟风倾向，外部投资者与公司管理层之间不同的治理观念和价值追求导致公司控制权争夺事件频发。

目前，国内控制权市场尚未发展成熟，相关法律规定也过于原则，国家对反收购立法的态度始终暧昧不明，法律手段的缺位导致实践中控制权争夺乱象丛生，增持股份时的不当定价、引入新收购者的内部交易、公司核心资产被不当出售等行为时有发生，争夺双方互爆丑闻、恶意举报甚至以暴力手段抢夺公章的情形也大量出现，不仅对公司的正常经营活动造成恶劣影响，也同时加剧了资本市场的不稳定性，直接损害了中小股东的利益。实践中还出现了一些公司遭到反复恶意收购的情形，不利于控制权市场的有效形成，也使得公司和中小股东受到的损害相应叠加。

法律制度的有限性无法满足公司各方对控制权配置的要求，实践中自主创造的各类手段也存在或多或少的现实弊病，公司内外部治理机制的作用无法充分发挥作用。因此，如何解决民营上市公司融资需求与控制权偏好的矛盾，如何协调公司制度的能动性发展与法律管制的理念差异，是实现民营上市公司控制权合理配置的关键。

（二）公司特殊状态下的控制权配置异化

在公司出现资不抵债或出现资不抵债的可能性时，出于对债权人等利益相关主体的特殊保护，法律强制将公司控制权交付给债权人或赋予其干预控制权行使的能力。公司参与主体的日益多元使得控制权配置中需要考虑的权利主体也日趋丰富。在公司破产和重整程序中，债权人成为公司控制权的实际掌控者，对公司的重整运营或财产分配作出决策和监督，但引起控制权滥用的利益冲突不仅在公司正常运行状态下存在，并且在公司破产重整阶段以一种更为复杂的方式体现出来，法律虽将公司控制权授予债权人，但基于“搭便车”的心理和对公司事务的生疏，以及公司可供支配财产的现实局限性，债权人不仅与公司股东、公共利益存在利益冲突，债权人内部不同类型的债权人之间也存在严重的利益冲突，大债权人对公司继续发展或公司事务的处理热情有限，关注的重点在于尽可能多的获得财产偿付，而小债权人没有足够的能力对公司事务产生实质影响，由此，债权人采取机会主义行为的可能性依然存在，滥用控制权的风险仍是无法避免的。

因此，在公司特殊发展状况下的控制权配置，应当关注的核心点在于如何协调债权人对公司破产或重整所承担责任与债权人获得财产清偿的现实需求之间的矛盾。

四、控制权配置异化的匡正思路

（一）基本理念的重构

1.公司自治与国家强制的理念协调

公司制度的产生在于私人对共同利益的追求，公司内部的分工和利益分配取决于参与各方博弈的结果，公司自治是公司制度诞生的一个重要基础，尽管在公司制度的漫长发展中公司资质的作用能力存在反复，但始终是公司制度构建和公司正常运转的一项核心原则。公司法律制度的出现晚于公司制度的产生，法律的作用在于通过范本化的制度形态将公司实践中获得普遍认可的模式加以固定，由此减少公司运行中的各种交易成本，并通过对公司自治的范围加以限制，防止一方依靠强势地位而过分损害他方利益，保障公司内部权利结构的相对均衡。

控制权是公司治理活动中的一项基本权能，其作为一种新型的利益存在方式，因包含的丰富利益内涵和强大权力属性而受到各方追捧，公司参与各方作为理性经济人对控制权怀有本能追求，与其通过法律设计强制扭转大股东和控制权人的控制权偏好、强制要求外部投资人转变投资理念，反倒不如顺应各方对控制权的天然追求，平衡公司自治基本理念与国家强制之间的基本矛盾。一方面，在控制权配置中充分尊重公司自治的基本理念，在具体制度设计中以任意性条款为主，为公司治理活动留存一定制度空间，由公司参与各方根据公司发展的现实需要选择最适合的发展模式和各方认可的利益分配方式。另一方面，法律也应当为公司自治设定边界，避免简单贯彻公司自治造成股东之间或股东与其他公司参与者之间利益的严重失衡，在明确各方参与主体基本法律地位的基础上，保障其在公司活动中的基本权利不会被任意剥夺和限制。

2.中小股东特别保护与股东利益最大化的观念平衡

在股东主权主义的观念下，公司治理结构的价值目标在于通过构建一定的制度形态监督和制约经营者，以确保经营者的管理和决策行为以实现股东利益最大化为导向。为此，法律一方面构建起了股东会、董事会和监事会相互制衡的权力架构，另一方面也不断发展和完善管理层信托责任、信义义务等内容，同时还发展出资本市场、控制权市场、职业经理人市场等外部监督机制，由此实现公司内外部治理结构的优化。在我国公司实务中，鉴于一股一权的严苛限制以及公司法律制度的僵化设计，上市公司中“一股独大”的股权结构或事实上的实际控制造成了大股东滥权现象普遍存在，中小股东易受侵害，由此法律制度对中小股东表现出明显的保护倾向，既赋予其知情权、质询权和股东诉权等各项权利，也同时从信息披露制度、公司决策机制等方面对大股东权利进行限制和约束。但事实上，对中小股东特别保护的各项措施因高额的运行成本以及对投资目的的背离而被束之高阁，大股东也采取各种措施通过转嫁制度成本或创造法律灰色空间规避法律的约束。

股东的异质属性造就了其对公司治理活动不同的参与热情，对“股东利益最大化”的理解也应当结合股东不同的投资目的加以理解，中小股东追求的利益最大化就是尽可能多的获得投资回报，而大股东除了单纯的资本回报追求，还可能对实现职业理想、赢得社会声誉等各种控制权衍生利益产生期待，这一点在创始人股东中尤为明显。因此，要实现控制权的合理配置，在制度构建时不能仅关注各方是否有健全的自我保护机制，更要关注各方参与公司活动的利益需求。例如，可以设计出多套不同层次不同程度的权利义务体系，一方在权利层面的强势地位配套相应严苛程度的义务责任，由公司参与各方根据公司发展需要进行选择，并以公司章程范本的形式将最终确定的配置模式对外公示，投资者可预先知晓投资风险和公司治理风险，并根据自身的投资需求和风险承受能力做出投资决策。

（二）制度设计的完善

1.公司控制权配置的制度突破——表决权类别股制度

表决权作为股东权利内容和公司治理活动中最富有影响力的权利，既可以直接对公司决议施加影响，也可以通过选任公司管理层实现对公司事务的间接干预，其作用机理与控制权的权利内涵相一致，由此使得表决权在控制权配置方面具有重要意义。但鉴于我国法律对一股一权原则的严格要求，以及实践中表决权行使机制的有限性，表决权在控制权配置中的作用仅可依靠持股比例实现，由此引发了实践中的各种问题，也未能充分实现表决权的制度价值。由此，针对表决权直接作出类别化设计，不仅解决了公司融资需求与控制权维持的现实矛盾，也通过类别化的方式将中小股东进行标签化处理，更有利于中小股东行使股东权利和实现自我保护。

随着实务中表决权行使机制和设计模式的日趋丰富，表决权作为人身权和固有权的权利观念逐渐被摒弃，表决权的独立属性和工具属性日趋明显。对赌协议等多元利益配置方案的合法化、国企“黄金股”改革的设计、海外表决权类别股制度的丰富经验以及我国优先股制度构建的有益尝试，都从现实层面破除了构建表决权类别股制度的制度桎梏。在表决权类别股制度的构建中，一方面应当充分尊重公司自治的基本理念，赋予公司参与各方对是否设置表决权类别股，以及设置何种表决权类别股的选择权；另一方面法律也应当为表决权类别股的设计搭建基本的制度框架，明确各方的法律地位和表决权类别股基本的权利内容，通过制度化的设计为公司发展提供一定的选择空间。同时，对于经过长期发展实践而得到市场认可的自主设计模式，法律也可结合其设计意图和现实效果确认其法律效力，并适当发展成为一项基本的制度形态，由此保证公司自治的实现和公司制度的能动发展。

2.公司控制权配置的制度配合

（1）控制权人信义义务的内在约束

控制权滥用风险的存在是完善信义义务规则的正当性基础，公司活动中控制权人和控制权相对方之间的“委托—代理关系”是控制权人信义义务产生的前提，尽管实践中公司的最终控制权人存在国家、大股东、实际控制人等的主体差异，但控制权的实现都需要通过董事会、经理层等决策执行机构的具体运作，因此，控制权人的信义义务不应当仅仅局限于公司的最终控制权人，也同样应当附加给享有经营控制权的管理层。但现有法律制度中，对信义义务的设计主要在于对公司董事和管理层机会主义行为的防范，缺乏对大股东和实际控制人明确的义务要求。公司股权结构的日益复杂使得实际控制人群体的存在逐渐被认知，法律对实际控制人规制的不足加剧了实践中控制权滥用现象的出现，迫切需要将实际控制人等控制权主体纳入信义义务规制的框架。

一般而言，信义义务的基本内涵包括忠实义务、勤勉义务等核心内容，信息披露义务、诚信义务等内容也逐渐成为信义义务中具有独立意义的义务形态。现有法律对信义义务的规制过于笼统和原则，也未考虑公司不同发展阶段和经营状况的具体需求而同一规制，使得信义义务的作用更多成为一种观念意义上的制约。公司发展活动的日益复杂以及公司不同发展阶段的特殊要求，需要信义义务作出更为具体化的指导，在原有信义义务规制内容的基础上，应当针对公司正常经营阶段、公司收购阶段、公司破产清算阶段等不同阶段，结合公司发展特性和现实需求，对各类控制权主体的具体信义义务内容加以明确。

（2）信息披露制度的外在监督

信息披露制度是政府对资本市场进行监管的重要工具，鉴于资本市场上存在的信息不对称和中小投资者的弱势地位，信息披露作为保护投资者利益、提供投资决策依据的重要手段，由法律加以强制设立。我国公司法律制度中针对上市公司的信息披露制度建立起一套较为完整的制度体系，但制度运行中也出现了如公司披露信息的积极性不高、披露信息的质量有限，投资者对披露信息的理解能力有限等诸多问题，使得信息披露制度的作用并未充分发挥。

公司控制权的强大作用力，使得控制权人在公司中处于明显的强势地位，滥用控制权的风险客观存在，信息披露制度作为一项有力的监管措施，应当在公司控制权配置中发挥积极作用。首先，信息披露义务人的主体应当从公司控制股东、董事、管理层等扩展到以各种方式对公司实现控制的实际控制人群体。其次，在信息披露内容上，不仅要披露信息披露义务主体的基本信息，也应当进一步披露实际控制人掌控公司控制权的具体方式，同时，还应当根据控制人与公司开展业务活动的具体内容确定应当披露信息的程度，如涉及内部交易或关联交易时，应当对包括项目的各种信息进行全面披露。第三，应当提高披露信息的可阅读性和可识别性，对可能影响投资人或其他中小股东重大利益的信息，可以通过添加标记等方式适当提醒信息披露的相对方，同时，还可以灵活运用数据、图片、影像等各种方式丰富和完善信息披露的具体形式，提高投资人对披露信息的接受程度。

五、结论

公司控制权的配置既与公司内部融资结构、控制权人公司治理理念等内容直接相关，也同时会受到资本市场投资理念、控制权市场成熟程度以及信息披露制度等外部配套机制发展情况的影响，但不论是从控制权配置模式的发展历程还是各个国家控制权配置的现实差异进行分析，可以明确控制权合理配置的目的是为了适应公司发展的现实需要，这样的需要既包括制度经济学语境下对公司盈利本性的回归，也包括公司法学视野下通过权利制衡实现公司内部结构的稳定性。因此，对于公司控制权的配置应当结合公司不同的发展阶段、不同的现实需求由公司自主在法律预先留足的制度空间范围内进行创造或选择，这一方面需要进一步强化对公司自治观念的正确理解，也同时需要法律提供更为宽松的制度环境和更加完善的外部配套机制。

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F276.6

A

1006-169X（2017）07-0049-09

2012年度国家社会科学基金项目“上市公司实际控制人的信用义务体系构建研究”（项目批准号：12XFX026）。