我国私募基金监管问题分析

曾华山

我国私募基金监管问题分析

曾华山

私募基金的有序发展，一方面，能够使民间资本流入市场，增进市场流动性；另一方面，中上层人士的投资需求得到满足。因此，加强和完善私募基金的监管尤为必要。我国的私募基金正呈现出一种井喷之势，加强监管，保证其稳健发展，是当务之急。

私募基金；监管；金融制度

私募基金是一种不能公开宣传，只能由发行方私下与投资者进行商谈的集资行为，但这种行为受到相关法律的监管与保护。其特点是：第一，募集方式特点。资金募集主要是通过一些私下的关系进行的，而对基金的销售和赎回也都是基金的管理人士与投资者在私下进行交易的。投资形式也是私下进行，而募集的资金成本也比较低。第二，投资高风险高收益。私募证券基金往往投资风格比较灵活，较少面对赎回压力。第三，募集对象特点。对于中小散户而言，较难承受私募基金的高风险、高回报的特点。因此，较之于公募基金，私募基金对于投资者有更高要求，既需要具备相关投资知识，同时也需要有一定风险承受能力。第四，运作机制特点。较之于公募基金，私募基金的运行机制更为灵活，如组织形式更为广泛、激励机制上有别于公募基金的方式，除了契约约定的管理费，通常还将业绩与之挂钩。

一、我国私募基金监管存在的问题

（一）基金产品由借通道发行转为备案发行引发挑战

2014年后，其产品可以转为自主发行，基金协会备案登记。虽然基金产品自主发行具有节约成本，减少投资限制，简化发行流程等多方面优势，但自主发行也会面临一些挑战。私募基金管理人采用备案后需要对整个基金运行过程主动管理，自行承担风控、合规等等法律责任。没有了通道的约束，私募基金机构从投资顾问转为基金管理人，需要自己完成对基金产品创设，份额登记，净值分析，业绩统计，法律风险等进行评估。

（二）配套法律法规不完善

从我国既往情况来看，大都是以实践催生立法。现如今，我国投资者虽然对此有较高积极性。然而，立法者以及不少学者对该领域的认识和研究仍大为滞后和欠缺，无法适应私募基金的发展速度。虽然部分法律法规条文的修订，对私募基金的运行监管做出了一定程度的限制，使之具备一定的法律基础和依据。然而，由于并非专业立法，不少条文规定趋于模糊和粗劣，具体实践中往往难以发挥效力。

（三）对基金管理者的监管存在问题

一是存在“非法集资”的风险。鉴于我国法律法规层面的欠缺和不完善，基金募集、销售环节存在非法集资风险。在资金募集过程中，极为容易步入非法区域。尤其是在基金投资失败后面临投资人的追偿，法律规定的欠缺极有可能致使其成为非法集资。二是管理人的道德风险。在我国私募基金领域，管理人员的道德风险已经成为普遍问题，也是防范的薄弱环节。私募基金所涉资金多、领域广，其问题的滋生不仅会对投资者利益造成重大损害，更不利于市场环境，带来较大的社会影响。

（四）行业自律组织的建设仍需深入推进

虽然和保险业、证券业、银行业等一样，我国基金行业已经逐步建立了行业自律组织以规范行业发展，协调行业内部参与企业的利益关系和维护行业公平竞争以及正当利益，促进行业发展。然而，由于成立时间所限，协会影响力及发布的规范性文件执行力仍有待提升。

二、我国私募基金监管的对策和建议

（一）遵循私募基金监管原则

第一，公平与效率相结合原则。无论是私募基金的发起者、管理者、还是基金托管人都必须在整个运作过程中秉持公平原则，要求对所有投资者均做到信息透明，而且在利润分配阶段也应当谨遵公平原则。除此之外，私募基金管理者需要秉承相同的态度来操作自身管理的所有基金，并且不可以使用自己管理的基金来为自己或者帮助他人获取非法以及其他不当得利。此外，当遵循公平原则的同时，也需要关注效率，尽可能做到节省私募基金监管成本，减少多余的支出，提高投资收益。

第二，前瞻性与适度性相结合原则。在立法上做到前瞻远瞩，在吸取发达国家经验和教训的前提下，尽力去预测我们国家金融市场上将会发生的问题，并且尽力做到法律走在问题之前，利用相关法律的完善来促进监管模式的完善。金融市场具有极大的自由性，想要实现这种自由性，国家应当做到“适度干预”。

第三，保护投资者原则。私募基金的主要目的是把特定社会人士手中闲置不用的金钱通过符合法律的方式聚集在一起，投入企业运营过程之中，从而最大限度地获得经济利益。因此具有私募基金的投资者身份的个人，当然期许市场投资环境优良。一般情况下，投资者是不会在出现不正当、不公平交易以及存在投机乱象的市场上做出投资的。所以，要想达到私募基金监管的目的，首要条件就是为投资者构建一个安全有保障的市场环境，确保投资者在私募基金市场上能够占有举足轻重之位。

（二）监管主体方面

第一，确立主要监管机构。我国当前仍执行分业监管体制，各监管部门通过法人主体，而非业务性质进行分类实施监管。银行会和证监会分别监管信托业和证券市场。而私募基金的出现，两者管理权不可避免地出现交叉和真空部分，管理权的紊乱显然无益于私募基金监管。在这种紊乱问题的情势下，规定哪个机构来执行私募基金的监管至关重要，进而避免造成监管混乱、重叠和空白。另外，从投资方向上考虑，私募基金通常围绕证券市场进行投资，以证监会为私募基金监管机构更为适宜。

第二，促进行业自律组织的参与。（1）加强对参与主体的引导和培育。实现基金运作利益最大化是基金行业相关人员的追求目标，要想实现这个目标必须从制度现状的角度予以转变和改善，还应当注重对参与主体的引导和培育。需要关注的是，监管当局应该注重优良社会信用状况的培养和维护，只有优良的社会信用才可以促进优良投资环境的创建。一方面，国民素质亟待提升；另一方面，政府也应当对此保持长久的关注和努力，构建个人信用档案；做好诚信宣传活动；加大对不诚信行为的惩罚力度等等方式，均有利于良好社会信用环境的培育。（2）从业人员准入和行为规范。在相关从业人员的准入方面，应当对其实行严格的资格考试，并定期实施考察和注册制；依据从业人员的行为规范来制定私募基金业内的举报机制。在对从业人员进行培训的过程中，要着重注意行业自律组织作为中间桥梁与其他机制的协调配合能力，定期邀请金融方面的专家学者为行业内的从业人员做出指导以及培训，同时鼓励优秀学员相互之间在有关行业规范方面多交流。（3）制定有效的市场规则。市场规则的制定应当充分考虑各主体以及市场情况，结合业务发展的最新动态和产品推出，有针对性地制定市场业务规则，让业务有规范依循。

（三）确立私募基金的法律地位

第一，规范私募基金的资金来源和引导私募基金的投资方向。对于什么资金能够和不能够投资应当做出确切规定，对于违背相关投资规定的行为则应及时进行法律处罚。此外，并可依照《刑法》的具体规定进行相关人员的责任追究，通过法律的强制手段遏制这种情况发生。就目前我们国家的现状来看，私募基金行业可以进行投资的领域依旧存在单一的缺点。所以，有必要在有关私募基金的投资方向上制定一些适宜的规章，进而对其投资方向做出引导，进而促使资源的合理分配。

第二，对私募基金投资者、管理者、托管人的资格做出明确的界定。因为私募基金投资存在一定的风险以及时间限制，投资人应当具备一定的风险承担能力，且客观上要求投资资金的稳定性。所以，私募基金发起、投资环节尤为重要，唯有同时具备了一定的风险承受能力以及稳定的资金实力的投资者方能够视为具备投资资格。在这方面，我国可以借鉴美、日等其他私募基金发展成熟国家和地区的经验，并结合我国实际情况进行设置。此外，为了满足投资门槛的规定，少数投资者通过联合的方式聚集，并以某个人的名义进行基金份额的购买，这样显然是和投资下限的设置初衷相违背。再者，设立私募基金管理人资格管理制度，报中国证券监管部门进行备案。美国对私募基金管理人监管规定，管理人需要依照《投资顾问法》中的的相关条规到美国证监会进行投资管理人登记。为了保障基金投资人的权益、保证基金行业迅猛发展的势头和满足我们国家证券市场稳步发展的诉求，私募基金的管理人一定要满足市场准入资格。例如拥有充足的储备资金、良好的管理绩效以及可供办公的场地设施等，并且在设立私募基金必须到本地区证券监管部门进行备案。最后，引进信托机制，完善托管人职能。现如今，我们国家不少私募投资基金公司有信托机构缺失的情况，而把基金的管理职位和托管职位让同一个人担任。相关规定表明，基金托管者应作为名义上的持有者来监管管理者，以避免其做出不符合法律或者法规的行为。

第三，规范私募基金的组织形式。在确立私募基金创建模式相关规章制度的时候，应该让证券监管机构与工商登记管理机构这两个部门一并协调工作，相互配合来制定适合私募基金组织模式的审批监管法律法规。同时提议可依据我们国家的特别状况采用有限合伙制，相比较已经存在的公募基金和非有限合伙制的私募基金制度，其可以更好地处理基金委托人和代理人两者中间存在的一些利益矛盾，切实保障投资人的利益。

第四，建立完善基金评级体系。从其他国家和地区的情况来看，尤其是从一些私募基金发展和监管状况已达到趋于完善的国家的相关经验上来看：在推进私募基金发展一系列配套措施中，基金评级体系的构建对私募基金发展有重要意义。私募基金存在时，应由一个完全独立、公平公正的评级机构对基金经理人做出精确、客观评估，由此来帮助投资人做出更加客观的抉择。为了做好与外部监管部门之间协调配合工作，需要建立本行业内部自律体制系统，在行业内自我约束管理并且做出适当的自我调整。

[1]尹荫.阳光私募基金投资行为与监管实证研究[D].首都经济贸易大学，2012.

[2]于海超.中国私募股权基金监管研究[D].辽宁大学，2012.

[3]曹元.国际金融监管视野下的私募股权基金监管研究[D].西南财经大学，2012.

[4]方倩.私募基金监管法律制度之研究[D].南京财经大学，2011.

[5]李雪燕.我国私募股权投资基金监管的法律问题研究[D].山东大学，2015.

F832.5

A

1008-4428（2017）11-125-02

曾华山，男上海人，南京大学商学院金融专业在职研究生，研究方向：私募基金。