中国标准著作权的思考与展望——从多维度下标准的属性出发

蓝 麒，刘 瑾

(1.中国矿业大学(北京)管理学院，北京 100083；2.中国特种设备检测研究院，北京 100029；3.中国物品编码中心，北京 100013)

中国标准著作权的思考与展望
——从多维度下标准的属性出发

蓝 麒1,2，刘 瑾3

(1.中国矿业大学(北京)管理学院，北京 100083；2.中国特种设备检测研究院，北京 100029；3.中国物品编码中心，北京 100013)

长期以来，理论界和实务界对标准著作权问题存在很大争议。本文从历史的维度、国际的维度、著作权的维度对标准属性进行了深入剖析，提出中国的“强制性标准”和“推荐性标准”都属于科技作品，不属于法律法规的范畴，应当受到著作权法的保护。本文从著作权法对作品的分类出发，认为标准应当属于特殊职务作品，著作权应当由政府标准化管理部门所有，标准起草人享有署名权。未来，建议参考国外模式，逐步取消标准起草人署名制度、进一步加大标准免费公开范围。

标准；强制性标准；推荐性标准；著作权；署名权

1 引言

标准著作权问题关系标准的法律地位和发展定位，是标准化工作的基础性问题。随着标准化工作日益受到社会各界的高度关注，标准著作权归属和标准公开等问题也引起了广泛讨论。当前，对标准著作权的认识主要有三种观点。一是认为强制性标准和推荐性标准都没有著作权；二是认为强制性标准没有著作权，推荐性标准有著作权；三是认为强制性标准和推荐性标准都有著作权，且著作权归属于国家。之前学者的研究各有侧重，但没有从中国标准演进历史、国际发展环境以及著作权法的视角，综合考虑中国国情下标准的特殊属性定位。本文将结合国内外文献，从多维度下标准的属性出发，对国内外标准著作权的归属以及标准归属与标准公开等问题进行分析，并对未来中国标准的著作权保护进行讨论和探索。

在展开本文的分析之前，需要说明两个问题。一是本文的研究对象限定在政府制定的强制性标准和推荐性标准。由于国际标准和企业标准的著作权归属比较明确，不存在太多争议，因此本文的研究对象限定在国家、行业和地方制定的强制性标准和推荐性标准。二是本文统称标准著作权而不是标准版权，根据《著作权法》规定，著作权即版权，但理论界对著作权和版权的概念是否等同还存在争议，本文按照立法的官方用语，使用“著作权”的表述。

2 标准的属性

研究标准著作权的前提是研究标准的属性。从之前学者的研究来看，主要有两种逻辑。一是中国的标准属于技术法规或行政性文件，根据《著作权法》第5条的规定，排除在著作权保护之外。二是中国的标准属于科技成果和技术规范，不属于著作权法第5条排除的范围，应当受到著作权的保护。因此，对标准属性的认定直接决定了标准著作权的有无和归属。

2.1 从历史的维度看

中国标准化立法对标准属性的定位有一个演进的过程。1979年颁布的《标准化管理条例》中明确规定“标准一经批准发布，就是技术法规。”当时的条例带有明显的计划经济痕迹，正如条例第一条所描述的，“在社会主义建设中推行标准化，是国家的一项重要技术经济政策”。1979年中国还未颁布《立法法》，法律法规体系尚不健全，条例中所定义的“技术法规”是一种创新，但更多的是对标准属性的描述，而非设定了一个单独的法律层级。可以说那时的标准就是强制执行的技术性规范。

1988年《标准化法》颁布，“本着发展社会主义商品经济和‘搞活企业’的宗旨”[1]，既保留了原来强制性标准，又新增了推荐性标准，没有再强调强制性标准是技术法规，而是规定“强制性标准，必须执行，推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用”。这部法律的出台既是中国经济体制改革大背景下对标准体制的一次重大调整，也是向国际接轨迈出的重要一步。但这部法并未明确标准的法律地位，导致对标准属性的争议一直延续到今天。

2000年，为了在不修改现行法律的前提下，满足世界贸易组织(WTO)对标准的定义，中国加入WTO前夕，当时的国家质量技术监督局发布了《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》，并在该规定的编制说明中指出“强制性标准在中国具有强制约束力，相当于技术法规[2]。”由于中国没有技术法规的法律层级，这一文件巧妙的使用了“相当于”的表述。

2002年修订《进出口商品检验法》时也遇到了同样的问题。按照WTO/TBT协定，作为进出口商品检验的依据，“技术规范”是强制性的，“标准”是非强制性的，而中国标准化法将“标准”分为“强制性标准”和“推荐性标准”，这与WTO/TBT协定的表述不同。加入WTO时中国已经承诺，将按照WTO/TBT协定项下的含义使用“技术规范”和“标准”的表述[3]。因此，该法修订时对强制性标准使用了“国家技术规范的强制性要求”的表述方式，但并没有直接使用“技术法规”一词，在一定程度上回避了这一敏感问题。

2.2 从国际的维度看

WTO和ISO/IEC等国际组织对技术法规和标准的定义不尽相同。WTO/TBT协议将“技术法规(Technical Regulation)”定义为“规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法、包括适用的管理规定在内的文件”。事实上，这一定义并未对“技术法规”的文件形式和法律层级进行规定，只是明确了必须是强制性的技术性文件。而ISO/IEC指南2(2004版)《标准化和相关活动的通用词汇》对“技术法规”的定义范围更窄，是指规定技术要求的由权力机构通过的有约束力的法律性文件[4]。

WTO/TBT协议将“标准(Standard)”定义为“经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件”，并解释到，ISO/IEC指南2中定义的标准可以是强制性的，也可以是自愿的。就本协定而言，标准被定义为自愿的，技术法规被定义为强制性文件。在ISO/IEC指南2中，对强制性标准(Mandatory Standard)的定义是“强制性标准是依据一般法规定或被法规排他性引用强制实施的标准”[5]。此外，在ISO/IEC2007年发布的《在技术法规中使用和引用ISO和IEC标准指南》中，认为由于中国《标准化法》的规定，强制性标准本身变为技术法规，是中国技术法规的一个主要形式。

从WTO和ISO/IEC对“技术法规”和“标准”的定义可以看出，WTO明确技术法规是强制性的，标准是非强制性的，ISO/IEC也明确了标准是非强制性的，只是对被法规引用、强制实施的标准称作强制性标准。可以说，是否具有强制性是区分技术法规和标准的根本所在。但需要进一步说明的是，法律法规的强制性来源于国家权力，来源于国家权力机构的授予；而标准本身，包括强制性标准本身是不具有强制性的，只是由于法律法规的引用而必须强制实施。这种引用根据ISO/IEC指南2的定义，既包括了一般引用，例如，中国《标准化法》第14条规定“强制性标准，必须执行”；也包括了具体引用，例如，国家旅游局、环境保护部发布的《国家生态旅游示范区管理规程》第2条规定“本规程所称国家生态旅游示范区，是指符合《国家生态旅游示范区建设与运营规范(GB/T25362—2010)》相关规定、并经一定程序认定的旅游区。”因此，中国的强制性标准和被法律法规引用的推荐性标准都应当视为具有强制性的标准，即ISO/IEC指南2中定义的强制性标准。

WTO把中国强制性标准视为技术法规的原因是，希望中国尽可能地向成员国通报强制性的技术要求，让成员国完整、详细的了解中国的技术性贸易壁垒。从WTO/TBT通报的实践看，各成员国对技术法规的内涵和外延的理解并不相同。各成员国法律中均没有技术法规的概念，各国法律体系中也都没有独立的技术法规层次。近年来各国通报的技术法规名称五花八门，有法、规范、决议、命令、技术规范、技术标准、强制标准、标准、指令、指南、规划、通报、通知、公告、安全政策、计划等[6]。由此可见WTO关心的并不是中国强制性标准的文件形式，而是强调必须通报。随着国际合作的不断深入，中国强制性标准作为技术法规的重要表现形式已得到国际社会的普遍认可，但中国强制性标准相当于技术法规，并不代表等于技术法规，这不能改变强制性标准的属性。很多学者对强制性标准与技术法规在性质、制定主体、制定程序、具体内容、构成要素以及效力作用等方面的区别进行过详细的论述。

产生概念混乱的根本原因是，由于政治经济管理体制的差异，国外的法律标准体系和中国的法律标准体系并不在同一个话语体系内。法规一词在中国有着特定含义，而且中国法律体系中没有技术法规这一法律层级。我们没有必要强行改造中国的法律标准体系来适应国际规则，只需要相互认可各自的模式即可，这一点我们已经做到了。但有必要进一步厘清相关概念的属性和关系，还事实以本来面目。正确的表述应当是中国的“强制性标准”和“推荐性标准”都不属于法律法规的范畴，其中强制性标准相当于“国外的技术法规”。

2.3 从著作权法的维度看

著作权法保护的对象是作品，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品是否具有独创性，是获得著作权法保护的核心要件。作品的独创性要求与专利制度中发明的新颖性要求不同。中国专利法中规定发明的新颖性是指，在申请日以前没有同样的发明或者新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。新颖性要求意味着发明必须是首创的，前所未有的。作品的独创性要求仅意味着作品是非抄袭的和有差异的即可，所谓“最低限度的创造性”[7]。标准是经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。中国政府制定的标准，是政府组织专家共同形成的智力成果，由标准化主管部门统一立项，不存在重复制定、抄袭制定的问题，且以正式出版物的形式体现，符合著作权法关于作品的要求。

《标准化法》规定“对需要统一的技术要求，应当制定标准”，标准承载的主要是技术内容，属于科技成果和科技作品。根据《国家标准管理办法》第三十条规定：“国家标准属科技成果，对技术水平高，取得显著效益的国家标准，应当纳入国家或部门科技进步奖励范围，予以奖励。”标准化工作一直都是科技工作的重要组成部分，《国家中长期科技发展规划纲要(2006—2020)》《国家“十二五”科学和技术发展规划》等科技工作纲领性文件均提出了深入实施技术标准战略的部署。

理论界和实务界一些观点认为，根据著作权法第5条 “本法不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件”的规定，标准属于具有行政性质的文件，不属于著作权法保护的范畴。基于上述历史维度的纵向分析，中国相关立法中未明确标准的基本属性，基于上述国际维度的横向比对，应当恢复强制性标准和推荐性标准的本来面目，统一纳入著作权法保护的范围。不能因为标准的制定主体是行政机关，就一刀切的把行政机关颁布的所有文件都划入法律法规的范畴，行政机关与社会组织、企业、公民一样，同样可以组织创作科技作品。

3 标准著作权的归属

明确了标准属于《著作权法》的保护范围之后，应当进一步明确标准著作权到底归谁所有，特别是著作权属于集合权利，既包括人身权也包括财产权，《著作权法》又将其细分为17项子权利，归属问题应当准确的予以界定。

3.1 国外标准著作权的归属

ISO、IEC等国际组织对国际标准著作权保护工作高度重视，版税收入也是其赖以生存和发展的基础。例如，根据ISO2015年年报[8]显示，标准销售收入占ISO总收入的40.7%。ISO先后发布了《ISO/IEC共同版权、文本使用权和销售政策》《ISO知识产权保护指南和政策》《关于通过Internet和其他计算机网络分发ISO文件的建议》《对内部使用ISO电子版标准授予版权使用权的规则》《第三方使用书本式ISO标准的版权使用权授权指南》等十余个文件[9]。这些文件都强调了一个核心问题，标准著作权完全属于ISO所有，即使成员国采用了ISO标准，著作权仍然归ISO所有，且参与ISO标准起草的专家没有署名权及其他相关权利。

欧美等发达国家也都十分重视标准著作权保护工作。以德国为例，德国《著作权法》并未规定法人作品，因此每个参与德国标准化协会(DIN)标准起草的专家都要与DIN签署一份著作权让与合同。该合同详细规定了双方的权利义务，准确地说是专家将自己对标准的著作权毫无保留地赋予DIN，获得的是参与标准起草的权利。DIN820标准中有专门关于标准著作权的规定，DIN820-1第9章中规定，“作为德国国家标准的发布主体，DIN拥有这些标准的著作权。作为合作作者，所有DIN技术委员会的外部专家或被这些技术委员会授权代表DIN参与欧洲和国际标准化工作的专家必须无偿地、永久地、排他地、无限制地将著作权和利用权让与DIN。DIN利用标准著作权时不会引用作者身份，DIN有权对标准进行无限制的复审和修改。参与DIN的标准工作意味着放弃了对第三方的许可。在特殊情况下，DIN允许复制标准的全文或部分内容。在DIN同意的情况下，标准也可以翻译为其他语言。”此外，在所有DIN标准的封面上都有这样一句话，“DIN对国家标准拥有排他性的销售权”，强调自己复制、出版、发行的权利[10]。此外，德国《著作权法》第5条第3款对标准的著作权作了特殊规定，“私人标准如果被法律、条例、命令或官方声明未作修改的进行引用，其著作权不受前款的影响”，即标准被法律法规引用后依然享有著作权。美国也有类似的规定，根据美国国家标准学会(ANSI)撰写的《在美国联邦法规中引用的自愿性标准的版权保护》，ANSI强调当自愿性标准被美国法律所引用时，标准的著作权所有人的权利并没有被剥夺，公众虽然可以免费获得法律文本，但不能免费获得法律所引用的标准[11]。

3.2 中国标准著作权的归属

关于中国标准著作权的归属，主要有两种观点，一是认为应当由标准起草人所有，理由是起草人是标准的作者，是起草人创作了标准。二是认为应当由政府标准化管理部门所有，理由是按照《标准化法》规定，标准由政府标准化管理部门组织制定，属于法人作品。笔者对此有不同认识。

中国著作权法既包含了自然人作品，也包括了法人作品和职务作品，对这些概念和它们相互之间的关系理论界还有一定的争议。《著作权法》第十六条规定，“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；②法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”职务作品相关概念的关系如图1所示。实践中，职务作品与法人作品容易发生混淆。两者的相同之处在于，都一定程度上利用了单位的物质技术条件，都是为完成单位工作任务，都体现了作者和单位的共同利益；不同之处在，作品的创意来源不同，单位在创作过程中发挥的作用不同，对作品享有权利的程度不同，作品责任的承担主体不同[12]。两者的核心区别在于，职务作品的作者是自然人，法人作品的作者是法人或其他组织，在特殊情况下，职务作品的著作权由法人或其他组织享有，作者享有署名权。

图1 职务作品相关概念关系图

按照《标准化法》的有关规定，标准由政府标准化管理部门组织制定，包括了标准的立项、协调、审批、编号、发布等职责，但不能据此就推断标准代表了政府标准化管理部门的意志，是政府标准化管理部门的法人作品。标准项目实际上是由专家组成的标准化技术委员会提出的，标准也是由技术委员会的专家为主起草的，政府标准化管理部门只是负责审核，标准的起草人才是标准的作者。标准化技术委员会是由政府标准化管理部门领导和管理的机构，提出的标准项目也必须符合政府标准化管理部门的标准计划，可以说标准化技术委员会的专家是“完成工作任务所创作的作品”，符合《著作权法》第十六条关于职务作品的规定。同时，在标准制定过程中，国家财政设立了用于补助国家标准制修订工作的专项经费，标准发布后的责任也是由政府标准化管理部门承担的，符合《著作权法》第十六条第二款的规定，可以说，标准主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的“特殊职务作品”。因此，标准的著作权应当由政府标准化管理部门所有，标准起草人享有署名权，这符合中国现行的做法，标准主要起草人在每个标准的前言部分进行了署名。这种做法虽然与国际通行做法不一致，但符合中国的国情，肯定了作者的贡献。

3.3 著作权的归属与标准的公开

很多学者质疑标准是否有著作权、著作权是否能归政府所有，出发点在于标准特别是强制性标准制定的目的是让更多的人知道、了解、使用和遵守标准，因此不能给标准的传播设置门槛，应当尽可能的方便公众获取。实际上这是两个问题，第一个问题是确定权利的归属，明确标准著作权归标准制定部门所有，理顺了标准的法律地位，有利于与国际接轨，符合ISO、IEC等国际标准化组织对各成员国的要求，符合对采用国际、国外标准进行保护的原则，特别是在现阶段体现了对标准起草者利益的保护，充分调动了专家参与标准化活动的积极性。第二个问题是权利如何行使，标准受到著作权保护与标准免费公开并不矛盾，在中国，标准的制定主体是政府，决定了标准的公共产品属性，政府应当推动标准的免费公开。事实上，政府标准化管理部门已经在逐步推动标准的免费公开工作，2005年开通了强制性国家标准网上全文免费阅读系统，2014年起强制性国家标准可以免费下载。2016年3月，国务院法制办公布的《标准化法(修订草案征求意见稿)》第9条中提出，“强制性国家标准免费向社会公开。”很多专家在参与修法时建议，国家要进一步推动公益类推荐性标准免费向社会公开。可见，中国的标准免费公开将在法中予以明确，范围也将进一步扩大。

4 标准著作权保护的展望

在国外，对标准著作权的保护是标准化工作存在和发展的基础；在国内，由于中国标准是政府主导制定，长期以来忽视了对标准著作权的深入研究和立法保护。但是标准起草人署名制度，对于推动中国标准化工作的开展起到了重要作用，极大地调动了标准化工作者的积极性，起草人通过署名在职称评定、奖励申报等方面得到了应有的社会认可。在当前政府标准制修订补助经费支持不足的情况下，可以说署名权是起草人最大驱动力之一。但在实际工作中，署名权也带来了诸多问题。中国著名标准化学者李春田就曾经指出，“私权利借助公权力谋取私利的事也并不少见。从20世纪80年代后期开始，中国在出版的国家标准中列出参与制定的单位和个人的名字。当时是作为一种激励措施，长期以来没有什么不良反应。随着市场经济的发展、市场竞争的日益激烈，尤其是标准的地位和作用日益提高的情况下，标准起草者的价值也水涨船高，甚至产生了名牌效应。于是，有的企业便在广告上堂而皇之地宣称：‘本企业为国家标准起草单位’。近年来，国家标准第一起草单位和第一起草人之争，有越演越烈之势[13]”。为职称评定而起草标准带有很强的个人功利性，争夺署名权没有真实地反映标准起草人在标准起草中的贡献，企业采用资金赞助的形式谋求标准起草单位、起草人的署名地位等，势必影响标准的公正性。

随着中国市场经济的不断发展，标准制定正在由政府主导向市场主导转变，企业以及科研院所、高等院校等自觉参与标准化工作的意识不断提高，即便不署名，企业也愿意参与标准的制修订工作，从而获得行业的话语权和影响力。因此，在未来的标准化改革工作中，应当逐步取消标准起草人署名制度。参考德国模式，让标准起草人在参与起草时签订著作权让与合同，明确著作权由政府标准化管理部门享有，以保证标准的公正性和独立性。甘愿隐姓埋名的标准起草人才是真正对标准有需求的人，这样可以减少为名而生的垃圾标准，制定出更多的优质标准，维护标准的权威性和严肃性。同时，在明确标准著作权的基础上，逐步将标准的免费公开扩展到所有强制性标准和推荐性标准。免费公开中涉及的与国际标准著作权保护政策相协调的问题，可与相关国际组织进行协商甚至补偿。标准的正式文本仍然以官方出版物为准，允许设置合理的销售价格，国家给予适当补贴。一方面，不断扩大标准的传播范围，进一步释放标准价值，另一方面，保证标准出版物的权威有效，让标准更好地服务经济社会发展。

[1]李春田.时代呼唤新的标准化法[J].中国标准化，2014(12)：50-53.

[2]邓红梅，黄静.关于强制性标准法律问题的思考[J].齐齐哈尔师范高等专科学校学报，2011(3)：83-85.

[3]李长江.关于《中华人民共和国进出口商品检验法修正案(草案)》的说明[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2002-05/24/content_5295139.htm.

[4]《ISO/IEC GUIDE 2:2004》[EB/OL].3.6 regulation：document providing binding legislative rules,that is adopted by an authority.3.6.1 technical regulation：regulation that provides technical requirements,either directly or by referring to or incorporating the content of a standard,technical specification or code of practice.http://www.iso.org/iso/catalogue_detail?csnumber=39976.

[5]刘三江.强制性标准的性质：文献与展望[J].学术界，2016，213(2)：79-89.

[6]郭济环.我国技术法规概念刍议[J].科技与法律，2010，84(2)：10-13.

[7]贺兰.作品独创性的认定方法[N].法治日报，2013-12-18.

[8]《ISO annual report 2015》[EB/OL].http://www.iso.org/iso/home/about/annual_reports.htm.

[9]刘春青.关注ISO/IEC标准版权保护政策，提高我国标准版权保护意识[J].世界标准化与质量管理，2006(3):25-28.

[10]中国标准化研究院.国际标准化发展研究报告[M].北京:中国质检出版社，2015:170.

[11]戴宇欣，李佳蔚.美国标准版权保护体系及对我国的启示[J].标准科学，2014(11)：76-80.

[12]丛立先.职务作品与法人作品辨析——以蒋少武诉沈阳机电装备集团公司案为切入点[J].中国版权，2009(1):61-63.

[13]李春田.标准分类理论研究新进展及其意义[J].中国标准导报，2012(1)：6-10.

(责任编辑 沈蓉)

ReflectionandProspectofChineseStandardCopyright:FromthePerspectiveofMulti-DimensionalStandardProperty

Lan Qi1,2,Liu Jin3

(1.School of Management,China University of Mining and Technology(Beijing),Beijing 100083,China;2.China Special Equipment Inspection and Research Institute,Beijing 100029,China;3.China Commodity Coding Center,Beijing 100013,China)

For a long time,there has been a lot of controversy on the issue of standard copyrights between the theoretical and practical circles.This paper analyzes the standard property from the dimensions of history,international and copyright,and points out that China’s“mandatory standards”and“recommended standards”belong to scientific and technological works and are not classified as laws and regulations.They should be protected by copyright law.This paper from the copyright law of the classification of works,considers that the standard should belong to the special work created in the course of employment.Then the copyright should be owned by the government standardization management department,while standard drafters have the right of authorship.In the future,drawing on the experiences of foreign models,government should gradually abolish the standard drafters signature system,and further expand the scope of free open standards.

Standards；Mandatory standard；Recommended standard；Copyright；The right of authorship

2016-12-15

蓝麒(1981-)，男，北京人，中国矿业大学(北京)管理学院博士研究生，中国特种设备检测研究院政策与法律事务办公室副主任；研究方向：标准化、特种设备安全和事业单位改革等。

D923.41

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