“退休”时常见的几种法律争议

“退休”时常见的几种法律争议

文 律商联讯特约撰稿 苏文蔚

本文作者以自己的亲身经历以及业务经验为基础，阐述了关于“退休”的一些典型问题，如退休手续、退休年龄、档案、社保、视同缴费年限等，法律政策规定、时代背景和普通人的退休烦恼和喜乐

想必这两天大家的微信朋友圈都被一条与养老有关的新闻刷屏了——国务院11月18日发布了《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》（以下简称《方案》），明确将以中央和地方国有企业为对象，划转企业国有股权的10%用于弥补因实施视同缴费年限政策形成的企业职工基本养老保险基金缺口，使全体人民共享国有企业发展成果，增进民生福祉，旨在建立更加公平、更可持续的养老保险制度。

近年来关于机关事业单位养老保养改革、关于延迟退休、关于养老保险基金缺口严重的话题一直霸占各种新闻媒体的版面，吸引着大众（尤其是年过40岁者）的持续关注。生老病死，与每个人休戚相关，你我都必须面对。因为自己做劳动法业务，又加上年近退休，所以笔者对这方面的信息自然是分外留意。

根据统计，截至2016年底，我国65岁以上的老年人口占总人口比重已经达到10.8%，突破1.5亿。人口老龄化加剧，基本养老保险基金支付压力不断加大。曾经有人预言，到2025年养老保险基金将无法支付退休人员的养老金。随着《方案》出台、试点和进一步在全国范围内的实施，我想我们不必再为无钱养老困扰了，这是好事。可是想拿到退休金，绝不仅仅是养老保险基金有钱这么简单。笔者去年有幸亲自经历了一次办理退休的曲折，格外多了一份切身体会。

去年11月，有一天，秘书拿着几张表格来找我：“所里接到社保的通知，您可以办理退休了！”懵懂中感觉是喜从天降啊，我真的可以按50岁退休吗？幸福来得有点突然。尽管一直期待着退休，可是这一天就这么不经意间来到眼前，真不知道是该感叹时光飞逝人老去，还是该庆幸岁月静好终得闲？

于是忍不住地开始规划退休后读书、追剧、满世界游走的生活，满心欢喜地开始按照要求准备各种文件资料。

我是1987年大学毕业后进入一个中央事业单位工作，五年后辞职做律师，档案转出进入人才中心，中间调动过几个律师事务所，档案在哪里，自己已经完全忘记，当初的存档三方协议也杳无踪迹了。在各人才中心几经周转，终于寻得并借出。然后开始填写各种表格、资料并拷贝U盘。待所有资料准备齐全，递交到社保部门，却无情被拒。原因很简单，虽然社保系统中我的身份是“工人”，但鉴于我执业律师的身份，必须执行干部55岁退休的政策。无奈只能接受这个现实，可此时我的社保账户已经被关闭——因为社保系统认为我是工人。经过与社保部门多次沟通，总算搞清楚如何恢复社保账户继续缴费。而好不容易找到的人事档案又存回人才中心。有关诸事，笔者虽未亲力亲为，却颇有力竭之感。

作为一个执业多年的劳动法律师，这些年我虽然办理过很多与退休有关的案子，但是，说实话，也没能真正完全掌握退休的法律政策，特别是实操层面的各种弯弯绕绕。我们国家的退休制度非常复杂，从计划经济时代的国家福利养老到现在的基本养老保险，其间历经了几次重大的政策调整，可以毫不夸张地说，我国的养老保险政策规定浩如烟海。而时间、地区、身份、性别、健康状况、工作岗位、缴费年限、人事档案、户籍变化、调动原因等各种因素，对于劳动者何时退休、能否退休、在哪里退休、如何办理退休手续、退休待遇核定等都有着举足轻重的影响。尤其是有关政策过渡期内的问题，很多时候无解，也由此催生出很多纠缠不休的诉讼纠纷。

这里就说几类比较有代表性的情况吧。

第一类：档案问题引起的退休争议

要办理退休，有一个必须要满足的最基本的条件，就是人事档案。没有人事档案是无法办理退休的。在大量的退休争议案件中，档案都成为卡在劳动者“退休”路上的无法逾越的一道坎。其中最常见的有两种情况：

一是在改革开放初期，很多人辞去公职跳进商海，人事档案存于原单位，到退休年龄了，办理退休时去找原单位，但一般情况下原单位都以没有劳动关系为由拒绝为劳动者办理退休手续。此时，劳动者可以把档案转到街道按失业人员办理退休，但如果已经超过年龄了，或者档案内容不完整又无法补足的，职介中心将拒绝接收档案，直接造成无法办理退休。这类案件目前发生得非常多。

二是在人事档案因保管不当丢失，或者在转递过程中丢失。对于这类因档案丢失导致无法办理退休手续、享受退休待遇的案件，劳动者只能诉求人事档案保管单位赔偿养老待遇损失，包括养老金损失和基本医疗损失。对于损失赔偿的范围和额度，国家法律并未具体规定，各地在司法审判中存在不同的认定标准，以北京为例，通常的赔偿标准是不超过6万元，显然与劳动者无法享受退休养老和医疗待遇损失相比，这个数额的赔偿是无法实现救济目的的。

笔者曾经处理过这样一个案子：劳动者在从A单位向B单位调动过程中，A单位将档案转递给B单位。劳动者在B单位短暂工作一段时间后离职，多年后达到退休年龄时，以档案在B单位为由，要求B单位为其办理退休手续。但是B单位不仅拒绝承认收到过劳动者档案，连劳动者曾经在B单位工作过的事实都予以否认。由于时间久远，A单位已经找不到B单位接收档案的凭据，劳动者也无法提供任何证据证明在B单位工作的事实，因此劳动者要求认定与B单位存在劳动关系的案件以败诉告终。不得已，劳动者将A单位诉至法院，要求A单位就丢失档案造成其无法退休也无法享受居民医保待遇（劳动者患有癌症）的损失。此案历经四次诉讼，最终双方协商A单位给予其一次性4万元补偿。

第二类：未依法缴费社保争议

要在社保部门办理退休，除了档案之外，还必须有社保缴费账户和缴费记录。办理退休过程中涉及社保缴费的争议，常见的也是两种：

一是用人单位没有为劳动者缴纳社保，包括根本没有开设账户即从来没有缴纳过社保，也包括工作期间的部分时间段没有缴纳社保。劳动者实际缴费年限减少，不仅会影响劳动者的养老金水平，可能还会直接导致劳动者不满足享受基本养老金的最低缴费年限要求（视同缴费和实际缴费合计满15年），还可能会影响劳动者办理退休手续的地区并进而影响劳动者享受的养老和医疗待遇（劳动者不同时间段在多地缴纳养老保险的，在一个统筹区域缴费满10年的可在当地办理退休，不同省份的养老及医疗待遇往往存在很大的差异）。对于这类案件，劳动者可以在退休前要求用人单位补缴，无法补缴的劳动者可追索退休待遇损失。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》规定，它是应当纳入人民法院审理范围的，但实践中各地裁审尺度也存在不同。

二是用人单位未足额缴纳社保，也就是我们常说的缴费不足，用人单位缴费基数低于劳动者的实际工资收入（工资收入高于社平工资三倍的除外）。劳动者的养老金核定是与缴费年限、缴费基数有直接关系的，缴费不足将影响劳动者养老金数额。对于这类案件，劳动者可以在退休前主张用人单位补足差额；如果无法补缴，劳动者提出养老金差额赔偿的，则不属于人民法院受理范围。

第三类：退休年龄认定争议

这类案件主要发生于两部分人群：

一是女性劳动者。根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号），女干部退休年龄是55岁，女工人退休年龄50岁。虽然国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部发布了《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改［2001］230号），要求打破“干部”和“工人”的界限，变身份管理为岗位管理。但实际上在退休年龄认定问题上，这么多年来主要还是执行104号文的规定。这就导致有些用人单位按工人身份为女员工办理了50岁退休手续，员工不接受，进而引发对社保部门的行政诉讼和对用人单位的索赔。

二是有毒有害岗位。根据104号文的规定，在有毒有害岗位累计工作满一定年限的劳动者可以提前退休。这里就涉及有毒有害岗位认定、累计工作年限认定等问题，容易发生争议。

第四类：视同缴费年限认定争议

根据国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》及相关政策规定，实行个人缴费制度前，固定职工按国家规定计算的连续工龄可视同缴费年限；机关事业单位正式职工调入企业后，其原有的工作年限视同缴费年限；复员退伍军人、城镇下乡知青被招为合同制工人且参加了基本养老保险的，其军龄及下乡期间按国家规定计算为连续工龄的年限，可视同缴费年限。视同缴费年限可以与实际缴费年限合并计算发放基本养老保险金，由社保部门进行认定。

由于我国1992年10月才开始个人实际缴费，而目前达到退休年龄的劳动者，都是在1992年之前都已经参加工作的，都存在一个视同缴费年限的认定问题。在视同缴费年限的认定上，必须注意的是“连续工龄”。如果出现工龄中断的情况，则会直接影响到视同缴费年限的认定。比如，为解决夫妻两地分居办理进京户口，从手续简便的角度出发，一方以无业身份投靠在京配偶，结果导致工龄中断，在办理退休手续核定视同缴费年限时就会遭遇无法认定的局面。

与退休有关的争议很多，上面谈到的几类情况是比较常见的。每每办理这些案件时，总是忍不住在心里暗暗地琢磨自己退休时会怎样，这次我是亲自体验了一回办理退休手续的曲折不易，前后折腾了几个月，最终灰头土脸以失败告终，只能五年以后再说了——暂且不考虑国家延迟退休制度实施的问题。据说我的档案从1993年进入律师事务所之后基本就是空白了，资料缺失严重。当初离开任职的事业单位是辞职，视同缴费年限能否认定还是疑问。我的社保是从2003年在律师协会强制要求之后才开始缴纳的。等我达到国家法定退休年龄了，这个退休手续还要折腾多长时间？到底能不能顺利退休？一切还都是未知数，悬而未决，心中难免有些忐忑。

但有一点是可以肯定的，随着《方案》的全面推进，养老保险基金会越来越充实，退休金是有资金保障的。

（作者系LexisNexis律商网《“蔚”风细语》专栏作者、德恒律师事务所合伙人、律师）