法律经济学视野下的刑罚目的与刑罚配置原则

□ 张学永

（1.中国人民公安大学 警体战训学院，北京 100038；2.首都经济贸易大学，北京 100070）

法律经济学视野下的刑罚目的与刑罚配置原则

□ 张学永1，2

（1.中国人民公安大学 警体战训学院，北京 100038；2.首都经济贸易大学，北京 100070）

刑罚目的属于主观范畴，也是一个有争议的刑罚论问题。刑罚目的应该包括报应和预防。报应和惩罚是刑罚的本质属性，其立足于已有的犯罪行为，是刑罚功能能够充分发挥的基础所在。没有报应的刑罚目的，就难以解释“轻轻重重”的刑罚配置。预防目的则着眼于未然之罪，通过刑罚的配置威慑潜在的犯罪。法律经济学重视刑罚的效果和效益，而刑罚的效果和刑罚配置的科学性、合理性相关，科学合理的刑罚配置应遵循公正性、平等性、效益性和人道性原则，具体而言，刑罚配置应当考虑犯罪行为客观危害、行为人的主观恶性和人身危险性、期待可能性，还要考虑不同犯罪之间刑罚的协调。

法律经济学；刑罚目的；刑罚配置原则；刑罚效果

1 法律经济学视野下之刑罚目的

刑罚的本质、功能和目的是不同层次、不同范畴的概念。刑罚的本质是刑罚的内在属性，具有质的规定性，刑罚的功能是指刑罚所能产生的客观作用和客观效果，刑罚的本质和功能都属于客观范畴，具有不以人的意志为转移的客观性特征。刑罚目的则属于主观范畴，是指国家通过制定、裁量、执行刑罚等一系列过程所欲达到的目标和结果，具有主观性的特征。刑罚目的能否实现以及能够在多大程度上实现，在于刑罚体系是否完备、刑罚机制是否完善、刑罚配置（包括静态和动态的配置，即法定刑的设置、宣告刑的裁量以及刑罚的具体执行）是否合理等一系列问题的解决。

效用是经济学中一个重要的概念，也是法律经济学理论中一个重要的分析工具。简而言之，效用就是客体满足主体某种需求的功用。人是认识世界、改造世界的主体，法律体系是人类社会得以持续稳定存在和发展的重要的制度基础，而刑罚是法律体系的有机组成部分，对于保障公民权利、维护社会秩序具有极为重要的价值和作用。对刑罚目的研究，有助于我们优化刑罚配置体系，更好地发挥刑罚的功能，实现刑罚的目的。

“作为哲学范畴，目的是表示在人的有意识的活动中，按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计，并以观念形式预先存在于人们头脑之中的活动结果，是人对自身需要和客观对象之间的内在联系的主观映像。 ”［1］［2］可见，目的是人们有意识地、积极地追求和实现某种价值或效用的一种主观心理态度。因此，作为刑罚目的的要素必须具备满足人们某种效用的积极价值。如果不具有这样的特征，则就不可能成其为刑罚的目的。因此，笔者认为，刑罚的目的包括报应（惩罚）和预防（既有特殊预防，也有一般预防）。

2 刑罚目的之展开

2.1 报应和惩罚的刑罚目的

有学者认为，将惩罚或报应犯罪作为刑罚的目的是报应刑论的观点，并且将惩罚或报应犯罪作为刑罚的目的有将“刑罚目的”和“刑罚效果”相混淆之嫌［3］。笔者认为，报应主义刑罚目的观论者将报应和惩罚作为刑罚的目的，自是题中应有之义，但并非所有的报应刑论者都将惩罚与报应或仅仅将惩罚与报应作为刑罚的目的，这是其一；其二，也并非仅仅是报应主义的刑罚目的观论者将惩罚或报应犯罪作为刑罚的目的，一体论或综合、折中主义的刑罚目的观论者同样将报应或惩罚作为刑罚的目的之一。

如前所述，预防主义的刑罚目的观都将预防犯罪（不管是特殊预防还是一般预防或者二者兼顾）作为刑罚的目的，而将报应和惩罚排除在刑罚目的之外。该论者皆认为，刑罚立足于惩罚过去的犯罪行为毫无意义，因为犯罪行为业已发生，已经很难将被侵害的法益复原，刑罚的目的应该是放眼未来，预防未来再发生类似侵害法益的悲剧。

那么，报应和惩罚是否可以成为刑罚的目的之一，也就是说，报应和惩罚犯罪是不是应该成为国家积极追求的目标，或者换句话说，报应和惩罚犯罪对于国家和社会来说，是不是具有效用呢？如果对国家和社会来说，惩罚犯罪和报应犯罪是毫无效用的，那么很显然，将报应和惩罚作为刑罚的目的就完全不具有合理性；如果惩罚犯罪和报应犯罪对国家和社会是有效用的，那么将惩罚犯罪和报应犯罪作为刑罚的目的，就是理所当然。

在我国漫长的历史上，统治阶级通过适用残酷刑罚镇压被统治阶级的反抗，以维护自己的统治，刑罚的报应和惩罚的目的性尽显无疑。当然，正是通过这样的报应和惩罚，既达到了统治者惩罚犯罪的心理满足，也具有威吓和预防的功效，一定程度上达到了预防犯罪的目的。但是，落后的残酷的刑罚有违人道主义的理念，和现代文明格格不入，已经成为历史的尘埃。近现代以来，刑罚的文明程度不断提高，其人性化和轻缓化的趋势极为明显。目前，罪刑法定主义、平等原则、责任主义或罪刑相适应原则已经成为我国刑法基本原则。在这几大原则的指导之下，刑罚的创制、适用及执行日趋文明与人性化。

罪刑法定原则已经成为现代刑法的基石，其价值和作用已经毋庸置疑。我国刑法也明确规定了该原则，在法无明文规定的情况下，不得定罪处刑，同时也规定了在法律有规定的情况下要依法定罪量刑。之所以做出这样的规定，可以说和刑罚的报应和惩罚理念是分不开的。轻罪轻罚、重罪重罚，确定犯罪轻重的标准就在于犯罪的客观危害与行为人的主观恶性，如果无法律明文的规定，不得在法定刑幅度之外对犯罪人判处刑罚，这正是因为报应和惩罚也是刑罚的目的之一，它具有保障司法公正和社会公正、制约权力滥用的作用。如果刑罚不具有惩罚和报应的目的，而仅仅是为了预防，则在犯罪人真心悔改的情况下，即使其客观上犯罪行为非常严重，对其适用刑罚也没有意义，此时对犯罪人仍然要判处刑罚，与其说是为了一般预防的需要，毋宁说是为了报应和惩罚犯罪以实现社会公正的目的。因为在我国的文化中，“善有善报、恶有恶报”的观念一直深入人心。

在刑罚创制也就是立法制定刑罚的阶段，刑罚的报应目的体现得更为明显。之所以针对不同的犯罪制定不同的刑罚，正是因为基于报应的目的，“善有善报、恶有恶报”，不同种类的犯罪行为“恶”的程度不同，则对其报应和惩罚的程度也会有不同，适用的刑种就会有不同，即使是同种刑罚，其具体的严厉程度也会有区别，比如有期徒刑的年限。而同种类型的犯罪，根据犯罪情节的不同，在适用刑罚时也会有不同。究其原因，就是因为，报应和惩罚是刑罚的目的之一，不同的犯罪需要报应与惩罚的量和程度也有区别。否则，很难解释为什么不同的犯罪、甚至相同的犯罪，为什么在适用刑罚上会有很大的不同。

责任主义与罪刑相适应原则也是现代刑法的基本原则。责任主义与罪刑相适应原则也是和刑罚的报应和惩罚目的相联系的，是基于报应目的对刑罚权的一种限制。我国有句谚语“冤有头，债有主”，责任主义要求人只对自己的行为负责，而不能实行团体责任和替代责任。罪刑相适应原则要求对犯罪人判处的刑罚要与其犯罪行为的严重程度相适应，不能畸轻畸重，这是公正的要求，也是和刑罚的报应目的相适应的。

除了能够为罪刑法定主义提供理论支撑和有效保障责任主义之外，刑罚的报应目的还具有其他的积极功能。在我国的文化中，“以德报德”“以直报怨”的观念深入人心，人们群众对真善美的追求、对假恶丑的痛恨具有悠久的历史传统和深厚的社会现实土壤。“罪有应得”“自作自受”“咎由自取”等成语，经常被人们用来形容因为实施了犯罪行为而受到刑罚处罚的犯罪分子。人们心目中朴素的正义观念根深蒂固，对犯罪分子的惩罚和报应满足了人民的追求正义、实现公正的心理诉求，对被害人及其家属也是极大的心理安慰。媒体上经常出现类似报道，被害人及其家属放弃赔偿而要求严惩犯罪人的案例屡见不鲜，普通公众要求严惩凶手、重罚侵害人的情绪也非常强烈。虽然重刑主义和现代文明及刑罚理念的发展背道而驰，但是合理的报应和惩罚仍是社会公正的要求和体现，也符合我国的社会历史传统和文化发展。

刑罚的目的之一是报应，在我国多部法律中都有体现。我国刑法第一条就明确了制定刑法的目的之一就是惩罚犯罪，而刑法惩罚犯罪的目的正是通过对犯罪分子判处刑罚来实现的，也就是说，刑罚的目的之一就是惩罚和报应犯罪。我国刑事诉讼法的第一条也规定了刑事诉讼法的目的之一就是正确实施刑法以惩罚犯罪；而我国的监狱法也在第一条就明确了本法的目的之一包括正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯。通过上述法律规定，我们可以明显看出，在我国，刑罚的目的不可能不包括报应和惩罚犯罪，没有这个目的，刑罚的价值和意义就无从发挥，其预防犯罪的功能也失去了存在的基础。因为无论从任何的角度思考，刑罚都不是一种奖励而只能是惩罚，这也是由刑罚的严厉性和痛苦性所决定的，使得刑罚的预防目的能够有所实现的前提。

另外，我国也有学者认为，“惩罚”和“报复”具有不同的含义，“报复”具有私人复仇的性质，因此不宜用刑罚具有“报复”目的这样的词汇表述我国刑罚的目的。并认为“报应”一词虽然是国际刑法学界通用的语词，但是和我国的司法语境不相符合，难以适应我国的情况准确表述我国刑罚的目的。应将“公正惩罚犯罪”作为我国刑罚的目的之一［4］。笔者认为，如果说因为“报复”一词具有私人性并略显贬义而不适宜作为刑罚目的的观点还具有一定合理性的话，纠结于“报应”还是“惩罚”则完全没有必要。无论是报应还是惩罚，都是基于犯罪人实施了犯罪行为而产生的由其承担的不利后果，体现了对于犯罪人的否定评价和制裁，其本质上并无不同，只是表述的用词差异而已。

因此，总体来说，报应和惩罚对于犯罪人来说可以算是消极的因素，但是对于国家、社会和普通公众来说，其不仅仅是消极的，而是具有积极的价值和效用，这也是刑罚得以存在的根本原因。因此，报应和惩罚作为刑罚目的之一，具有其不可替代的效用价值。

2.2 预防犯罪的刑罚目的

从法律经济学的角度来看，如果说刑罚的目的仅仅是惩罚和报应，则显得不具有说服力。功利主义哲学正是经济学的哲学基础之一，法律经济学作为法律和经济学的交叉学科，其视角除了关注正义和公平的价值之外，当然不能脱离了功利主义的思考。除了满足报应和惩罚的正义诉求之外，刑罚还具有其他功利性的目的，这是任何一个国家和社会都难以否认的。

法治是一种社会生活治理的方式，法律是和一个社会的经济基础和文明发展程度相适应的一种社会控制手段。刑法与社会政治经济文化等的联系也非常紧密，众所周知，刑法具有谦抑性和最后手段性的特征，刑罚也如一把双刃剑，用之不当则社会反受其害。因此，刑罚的设立、适用以及执行，都应该有除了报应和惩罚之外更为积极的目标和目的。用刑的最终目的是为了“无刑”，即通过刑罚的制定、适用和执行，最终达到消灭犯罪、从而不再需要用刑的目的。因此，刑罚的犯罪预防目的对国家、社会和全体公民来说，其效用价值是不言而喻的。也正是因为这样的原因，晚近以来，单纯主张刑罚目的仅在于报应和惩罚的学者已经非常少见，而刑罚预防犯罪的目的，则为越来越多的刑法学者所认可。刑罚预防犯罪的目的包括了特殊预防和一般预防，也为大多数刑法学者所接受，主张刑罚预防犯罪的目的仅为单一的特殊预防或单一的一般预防的学者，也已经非常少见。

2.2.1 特殊预防的刑罚目的。特殊预防作为刑罚的目的和根据，具有相当久远的历史，并曾经在刑法史上产生过重要影响，一定时期内在某些国家还对刑法实践产生过极为重要的指导作用，可以说曾经有过短暂的辉煌［5］。但是，单一的特殊预防的刑罚目的观的影响还是非常有限，难以抵挡一般预防论者的批评以及一体论的兴起。不过，特殊预防作为刑罚的目的之一，还是具有其难以替代的地位和价值。

刑罚的特殊预防目的是通过两个途径来实现的：其一，剥夺犯罪人的再犯能力；其二，矫正犯罪人。第一个途径是通过剥夺或限制犯罪人的再犯能力来达到特殊预防的目的。因为刑罚是剥夺犯罪人相关权利的惩罚手段，因此，通过刑罚的适用，可以剥夺和限制犯罪人的财产、自由（包括狭义的人身自由以及一些相关资格等广义的自由）乃至生命等权益。对上述权益的剥夺或限制，无疑在很大程度上降低了犯罪人再次犯罪的可能性。被适用死刑的犯罪人在此方面体现得最为明显。对犯罪人执行死刑以后，则其再也没有能力和机会危害社会、侵害国家、集体或他人的法益。其他刑罚种类也会大大降低犯罪人再犯的可能性。当然，刑罚的特殊预防目的的实现，具有很高的价值和社会效用，但是这一目的的实现仍需受刑罚报应目的的制约，不能为了实现特殊预防的目的而对犯罪人判处远超其罪责的刑罚。

实现特殊预防的第二个途径是矫正罪犯，即通过教育改造犯罪人，消除其人身危险性和反规范性，从而在之后的日子里做遵纪守法的公民。相比剥夺或限制犯罪人的再犯能力，刑罚的矫正或教育改造作用更为积极和重要。因为前者是消极的防范，而后者则是积极的进攻，并且后者的成本要比前者的成本小得多。当然，二者并非截然分开的，而是相辅相成，综合发挥作用，矫正或教育改造的过程，要依托于剥夺或限制其再犯能力的过程。可以说，通过矫正、教育改造犯罪人，能够达到更为长远的、一劳永逸的效果。这样的收益，显然是国家、社会和个体公民都乐于见到和追求的目标。

从上述两个实现刑罚特殊预防目的的途径就可以看出，特殊预防作为刑罚目的之一，其价值和效用是积极的和难以否认的。无论是从功利主义的视角，还是从传统刑法中保护法益的视角出发，都不能否认特殊预防是刑罚的目的之一。当然，应该警惕的是，刑罚特殊预防的目的不能陷入功利主义的泥潭，而忽略了公平正义及刑罚报应目的的制约。

2．2.2 一般预防的刑罚目的。相较于特殊预防，一般预防的刑罚目的具有更为重要的作用。因为从受众上来说，特殊预防针对的是已经实施了犯罪的犯罪人，而一般预防针对的是尚未实施犯罪行为的潜在犯罪人或一般公民，后者的数量显然远远超出了前者的数量，因此一般预防的重要性就显得更为突出。

在整个刑法学说史上，刑罚的一般预防目的都得到了比特殊预防目的更多的重视。虽然有少数学者否定刑罚的一般预防功能，比如巴里斯与迪托斯、凯姆普、库伯等人，均认为刑罚不具有一般预防的功能和作用，因此也不可能将一般预防作为刑罚的目的。但是，更多的人为刑罚的一般预防作用辩护。古典功利论者以人具有理性为前提，论证了刑罚对人的威吓作用。如前所述，古典功利论的代表人物包括贝卡利亚、边沁和史蒂芬等人，他们均从人会根据自己的理性本能控制自己的行为从而免受刑罚的处罚这样的基础出发，认可刑罚一般预防的作用［6］。

当然，虽然是否所有的犯罪人均是在理性算计之后并基于其理性而实施了犯罪这一点受到了广泛的质疑，我们也很难运用数理或逻辑的方法对此予以证明，但是一个基本的常识是，正常的人都具有趋利避害的本能。即使一般威慑难以对所有的人都发挥足够有效的影响而使其不实施犯罪行为，因为有很多人不顾刑罚的威慑而实施了犯罪，但是，只要一般预防的作用对大部分人甚至部分人发挥了威慑的作用而使他们选择不实施犯罪行为，那么，刑罚的一般威慑作用就是有效的。

刑法史上对一般预防的刑罚目的多有关注，也有不同的学者从不同的角度对刑罚一般预防的目的如何实现进行了论述。其中，比较有代表性的观点是立法威吓论和司法威吓论（又称行刑威吓论）。其中立法威吓论的代表人物之一费尔巴哈在刑法学说史上具有重要地位，其心理强制说为罪刑法定主义提供了理论基础，因此费尔巴哈被誉为“近代刑法学之父”［7］。

在刑罚具有一般威吓的效果这一方面，费尔巴哈提出了著名的心理强制说来加以论证。费尔巴哈认为，人是自然的存在者，当然会具有自然的本性，而趋利避害是人的自然本性之一。而犯罪的成因具有社会的、个人的等多方面的原因，因此，国家和社会应该给人们道德教育，以构筑预防犯罪的第一道防线。但是，光有教育还不够，还要给行为人以心理强制，使其能够形成守法的习惯。而刑罚的威吓就是一种心理强制，能够起到一般威吓的效果，抑制犯罪人实施犯罪行为的心理冲动。因为刑罚给人以痛苦和折磨，而人趋利避害的本能就会驱使他们尽力避免这种痛苦，这是心理强制得以形成并发挥作用的基础。

费尔巴哈进一步认为，刑罚对人形成心理强制的前提在于法律的明确规定，对什么行为判处刑罚、判处什么样的刑罚，法律都要有明确的规定，才能保证法律的权威，并保障心理强制的充分正常发挥。这正是罪刑法定的思想，为刑罚的一般威吓提供了法律依据，从而保证了刑罚的公正性和人道性，避免威吓的残酷性和非人道性，使刑罚本身不至于沦为罪恶的渊薮和侵犯人权的工具。这也是费尔巴哈的一般威吓论被认为是立法威吓论的原因所在［8］。

除了立法威吓论，关于刑罚的一般预防目的实现的途径还有司法威吓论（行刑威吓论）的观点。持该观点的代表人物为弗兰基里 （Filangieri）和格麦林（Gmelin）等人。该观点认为，刑罚的一般威吓是通过对犯罪人判处刑罚并予以执行来实现的，即通过刑罚的执行来威吓普通人，使其不至于重蹈犯罪人的覆辙。有论者认为，行刑威吓的观点相较立法威吓的观点，容易陷入野蛮和残酷刑罚的迷途，重视刑罚在执行过程中带给受刑人的痛苦，难免沦为侵犯人权的工具；并且，行刑威吓的观点难以为刑罚寻求法律上的正当根据，使得刑罚的心理强制的作用失去了依托［9］。

不过，不管是立法威吓论还是司法（行刑）威吓论，都认同刑罚一般威吓的效果，只是其认为刑罚发挥一般威吓的途径或机制不同而已。因此，对于刑罚具有一般预防的目的，二者并没有根本的分歧。

其实，撇开科学有效的证据不谈，仅从常识的角度，就不难认知刑罚的一般预防作用。人都有趋利避害的本能，正常的人都会合理有效地控制自己的行为以规避风险。即使人不是通过具体的功利算计得出其为或不为犯罪行为的效用的基数，但是正常的人总是可以根据自己的生活经验和价值偏好为各种选择排出效用的序数。也就是说，人会通过自己理性的思考，选择对自己来说相对比较优化的行为去实施。比如，危险驾驶罪的出现，使得醉酒驾车和酒后驾车的行为急剧减少①关于此方面的报道可见之于多家媒体，此即为一例http://www.jinhua.gov.cn/art/2012/5/7/art_133_107018.html.2016年10月10日访问。，笔者在很多朋友聚会的场合，经常听到因为驾车而拒绝饮酒并得到他人赞赏的例子，这无疑很能说明刑罚的一般预防的效果。当然，对于因为醉酒驾车而被刑罚处罚过的人来说，其再犯的可能性更是微乎其微，这也同时说明，刑罚一般预防和特殊预防的效果并非截然对立的，而是可以并存的。因此，刑罚一般预防和特殊预防的目的应该并行不悖，成为我们共同的追求。可以说，刑罚处罚醉酒驾车的行为，无论是对社会还是对个人来说，其积极意义的都是显而易见的。

总之，探求现代刑罚的目的，应遵循主观性、积极性、人道性的原则，全面的加以把握和考量。笔者认为，实体法的精髓乃是公正，而对犯罪人进行惩罚和报应是公正的必然要求，因此，对犯罪人的惩罚可以满足公众的正义诉求和对公正的渴望，当然具有积极的效用；同时，刑罚的另一目的是通过惩罚减少和抑制犯罪，达到预防犯罪（包括一般预防和特殊预防）的效果，此方面的积极效用同样是不言而喻的。对于刑罚的报应目的和预防目的来说，二者不是非此即彼的关系，而是可以同时并存，作为我们共同的价值追求。

3 刑罚目的指导下之刑罚配置原则

笔者认为，从法律经济学的视角，刑法的目的既有基于正义与公正要求的报应，也有出于功利主义考量的特殊预防与一般预防。那么，在刑罚目的的指导之下，刑罚配置应遵循如下几个原则：

3.1 刑罚配置的公正性

自罪刑法定原则被确立之前，刑罚的静态配置即刑罚的立法的重要性并没有凸显出来。因为在没有罪刑法定原则制约的司法环境中，刑罚的裁量具有非常大的随意性，司法官对犯罪人判处刑罚，可以超越刑法的规定 （在更多的时候甚至可以说刑法根本就没有规定）而判处残酷的刑罚。而罪刑法定原则确立以后，司法官须遵循 “没有法律规定就无犯罪”“没有法律规定就无刑罚”的原则，因此，刑罚的静态配置即刑罚立法的重要性就完全凸显出来。只有法律明确规定了犯罪与刑罚，司法官的刑罚裁量才有了法律上的依据和正当性。

但是，进一步说，仅有法律的明确规定，并不能保证司法官的刑罚裁量就是公正的。这一方面是因为司法官在刑罚裁量时具有一定的自由裁量空间，其难以完全保证自己的自由裁量不会偏离公正的轨道；更为重要的是，如果立法本身即不够公正，则司法官即使欲公正裁量，也是“巧妇难为无米之炊”。由此，刑罚的静态配置即刑罚立法确保公正的重要性就不言而喻了，它是保障公民权利、保证司法官公正裁量的必要前提。

保证刑罚配置的公正性，既和刑罚论密不可分，又和犯罪论密切相关。刑罚目的论将刑罚的报应目的作为刑罚的目的之一，甚至是刑罚的首要目的，就是因为报应是公正的必然要求，而此报应也并非是毫无限制的，而是反过来受到公正的制约。而在犯罪论的层面，一个行为之所以被认定是犯罪并判处刑罚，一定要基于责任主义的要求，不能超越责任或罪责的限制判处行为人刑罚。

因此，刑罚配置的公正性要求我们在刑罚立法时，必须考虑行为人行为的客观危害性。一般来说，在同样的条件下，对于客观危害性非常严重的行为的刑罚配置，一定重于客观危害性较轻的行为；反过来也是同样的道理。否则，刑罚配置就不能满足社会公众对正义的期待，从而难以获得社会公众的接受和认同，刑罚配置的公正性也就无从体现。

与此同时，刑罚配置的公正性要求我们在刑罚立法时，必须考虑行为人的主观恶性或人身危险性。不管是客观主义还是主观主义刑法理论，在犯罪行为必须满足客观要素和主观条件这一点上，没有什么不同的见解，只是二者的侧重点不同而已。因此，行为人的主观恶性或人身危险性是刑罚配置必须考虑的重要因素之一。一般来说，同样是侵犯人身或侵犯财产的犯罪，同等或相当条件下故意犯罪的刑罚要明显高于过失犯罪的刑罚。

另外，一个值得注意的问题是，刑罚配置同样需考虑期待可能性问题。在德日三阶层的犯罪论体系中，期待可能性问题得到了充分的讨论，也得到了足够的重视，无论是刑法理论界还是司法实务界，都将行为人的期待可能性作为重要的考量内容。虽然我国的理论和实践也对行为人的期待可能性有所关注，比如，我国对于胁从犯的规定，以及我国《刑法》第十六条将不受行为人控制的不可抗力和意外事件排除在犯罪之外的规定，都体现了期待可能性的思想，但是总体而言，我国刑法对期待可能性理论的重视程度还有些不够，无论是刑法理论界还是司法实务界，都对期待可能性理论的重要性认识不足。可以说，如果在刑罚配置时不考虑期待可能性问题，则在很大程度上违反了公正原则的要求。

下图可以合理地说明刑罚应与犯罪的严重程度相适应，从而保障刑罚的公正性［10］。在满足实际惩罚的量高于完全获利赔偿的前提下，犯罪行为越严重，对行为人施加的惩罚（刑罚）也越重，才能保障刑罚的公正性①该图以财产犯罪为例说明刑罚应与犯罪的严重程度相适应，但是其思路和理念同样适用于其它类型的犯罪，只是其它类型的犯罪与刑罚的函数关系远比财产犯罪与其刑罚的关系复杂得多。。

图1：惩罚的严厉程度是犯罪严重程度的函数

总之，刑罚配置的公正性，就是要求刑罚的设置要和犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性相适应，并充分考虑到行为人的个人的附随情状，全面地加以考虑和衡量，使得刑罚的配置和犯罪行为相均衡，以满足公正的要求。

3.2 刑罚配置的平等性

刑罚配置的公正性是从刑罚设置应和犯罪行为及行为人相适应的角度对刑罚配置问题加以把握，而刑罚配置的平等性则是从整个刑罚体系的协调性出发考虑问题。要保持刑罚配置的平等性，就是要保证相同或类似种类的犯罪行为，在刑罚配置方面要保持类似或接近，差距不能过于明显和悬殊，从而保障整个刑罚体系的协调。

对相同种类或相近似种类的犯罪配置相同或近似的刑罚，也是正义的要求和公众的合理期待。一般来说，相同种类或相近似种类的犯罪行为，因其侵害的客体相同或近似，其社会危害性也比较接近并具有可比性，如果对之配置的刑罚具有很大的差异，则难免给人以不平等之嫌，违背了法律平等、正义的基本要求。在我国目前的刑法中，基本上能够保持刑罚体系的整体协调，但是在局部，还是存在刑罚配置明显不相协调的现象，给法律权威和司法公正带来了消极影响。

比如，我国刑法中规定了贪污罪和受贿罪，二者所侵害的客体虽不完全相同但基本接近，而且该两种犯罪都具有财产性的内容，法律对二者规定了相同的法定刑，保持了二罪在刑罚方面的协调。但是，对于与贪污罪和受贿罪主体相同、也同样具有财产性内容的巨额财产来源不明罪，其法定刑和贪污罪、受贿罪的法定刑明显不相协调。

贪污罪和受贿罪，最高刑可以判处死刑，可见，我国对贪污罪和受贿罪的处罚，还是比较严厉的。而巨额财产来源不明罪的法定刑则相对低了很多。在通过刑法修正案对巨额财产来源不明罪的法定刑进行修改之前，其最高刑期仅为五年，即使是通过刑法修正案对该罪法定最高刑进行修改提高之后，其最高刑期也仅仅为十年。

对于巨额财产来源不明罪来说，其主体和贪污罪、受贿罪的主体完全相同，均为国家工作人员，也同样是以财产性为重要内容。但是，其刑罚配置却相去甚远。对于国家工作人员来说，并不是其财产、支出明显超过合法收入且差额巨大即可构成巨额财产来源不明罪，有关工作人员还会责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分才以非法所得论。对于差额特别巨大的，判处五年以上十年以下有期徒刑，财产的差额部分予以追缴。与贪污罪和受贿罪比较起来，巨额财产来源不明罪的非法收入的数额往往更为巨大，但是同样甚至更高的数额，巨额财产来源不明罪的量刑最高也就是十年有期徒刑，这和贪污罪和受贿罪的最高刑——死刑相比，显然有些失衡。

其实，稍有生活常识的人都可以符合逻辑地推知，作为国家工作人员，在拥有巨额财产而且其收入又完全合法的情况下，不会在面临被以巨额财产来源不明罪定罪量刑的风险的时候，仍拒不说明其财产的合法来源。其拒不说明来源，只能说明财产来源是非法的。作为国家工作人员，其非法财产最有可能的来源途径就是受贿和贪污，当受贿和贪污的量刑高于巨额财产来源不明罪的时候，其拒不说明财产来源而甘受巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，就是一个非常理性而正常的结果。并且，其拒不说明财产的合法来源，同时说明其主观方面的恶性，其在面对法律审判的时候，根本没有悔改之意，而是企图通过拒不说明来源这样的途径，换取更轻的刑罚。由此，巨额财产来源不明罪的刑罚畸轻，难以和受贿罪与贪污罪的刑罚保持均衡与协调，就是非常明显的了。因此，笔者认为，巨额财产来源不明罪的刑罚还应当上调，即加重对此类行为的处罚，方能保持刑罚体系的协调性与合理性。

除了同种主体、相似犯罪的刑罚应当保持均衡与协调之外，还应该保持不同主体、相似犯罪的刑罚的配置的平等性。比如，盗窃罪的主体为一般主体，贪污罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。盗窃罪侵犯的客体为公私财产所有权，贪污罪侵犯的客体除了公共财产的所有权之外，还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，即使盗窃罪和贪污罪的犯罪数额相同，后者的危害性也比前者更大，也理应配置相对更重的刑罚。比较两个罪名的轻重，除了比较法定最高刑、量刑幅度及刑种设置之外，还应看其入罪门槛。

虽然在法定最高刑方面，贪污罪的法定最高刑为死刑，而盗窃罪最高刑为无期徒刑，但是在入罪门槛方面，则是盗窃罪的入罪门槛更低，而贪污罪的入罪门槛更高。在司法实践中，盗窃罪的入罪门槛一般在一千元甚至更低，即使稍高，一般也不会高于两千元；之前一段时期内贪污罪的入罪门槛一般是五千元①实际上，在贪污罪入罪标准为5000元的时期，司法实践中把握的入罪标准一般也高于5000元。，而最新司法解释更是大幅度提高贪污罪的入罪门槛到三万元。显然，和盗窃罪相比，贪污罪的入罪门槛要高出很多，也就是说，法律对盗窃罪的宽容度要低于对贪污罪的宽容度。既然在同样数额的条件下贪污罪的社会危害性较盗窃罪的社会危害性高，则在入罪门槛方面贪污罪应该低于盗窃罪才对，但是事实却与此相反。这显然违反了刑罚配置的平等性原则，也与公众的法感情和期待不相符合。

3.3 刑罚配置的效益性

刑罚配置的效益性是指，在配置刑罚的时候，一定要考虑刑罚配置的成本和收益，即运用成本—收益分析方法，权衡刑罚的成本与收益，确保收益大于成本，并争取效益的最大化。这是由法律经济学的思维方式和理念所决定的。刑罚配置的效益性应从宏观和微观两个角度加以思考。从宏观的角度，就是整个刑罚体系的配置应当尽量合理，使得控制犯罪的收益与因为应对犯罪行为而投入的公共资源成本的差额最大化，也就是整体上使得刑罚配置的效益最大化。从微观的角度，则是使个罪的刑罚配置满足效益性的要求，在不违反公正性和平等性原则的基础上，对个罪的刑种、刑量进行详细的成本—收益分析，以追求个罪刑罚配置的效益性。

从宏观的角度来说，我们知道，任何一个社会都不可能完全杜绝犯罪行为。理论上说，只要投入足够多的公共资源，比如配置足够多的警察等相关公职人员，并为这些人员配置足够多和足够先进的设备设施，完全杜绝犯罪行为是有可能的，但是事实并非如此。这是因为，公众对公共资源投入的承受能力是有限的，有时候人们宁愿在一定程度上承担被犯罪行为侵犯的风险，而不愿意承担高额的难以承受的税负支出。这样一来，如何让有限的公共资源发挥其最大的效用，即如何通过有限的公共资源投入来将犯罪行为控制在最低水平，就是一个非常重要的理论和实践问题。

通过刑罚的配置来控制犯罪行为，就是充分发挥公共资源效用的一个重要方式。刑罚配置合理，就能用最少的公共资源支出，获取最大的犯罪控制的收益，从而达到刑罚配置的效益最大化。如何保持刑罚配置的最优水平，可以从图2来予以分析［11］。

图中，横轴代表犯罪数量下降的程度，纵轴代表人民币价值。曲线MSC D表示犯罪数量下降的边际社会成本曲线；曲线MSB为犯罪率下降的边际社会收益曲线。也就是说，随着犯罪数量或犯罪率的减少或下降，边际社会收益是下降的趋势，而边际社会成本是上升的趋势。当边际社会收益和边际社会成本相等时，此时犯罪数量的下降水平为D*，该种情形下的犯罪威慑处于最优水平。当边际社会成本曲线发生变化时（MSC D1），犯罪威慑的最优水平也会相应改变（D**）。

图2：犯罪威慑的有效水平

我们知道，不同种类的刑罚，其社会成本差异是非常巨大的。对于我们国家的刑种来说，死刑、自由刑（此处所说的自由刑是广义的，包括监禁刑和资格刑）和财产刑（包括罚金和没收财产）的社会成本的差异显而易见。死刑的经济成本非常低廉，但是因为个体生命的不可替代性以及死刑（立即）执行的不可逆转性，死刑的非经济成本是非常高昂的。而自由刑尤其是监禁刑则需要国家财政的高额投入，比如监狱的建设、狱政管理人员及相关警戒设备的配备等等，都需要公共财政的支出，其经济成本是非常高昂的。财产刑则是另一番景象，因为财产刑基本上只是财产的转移，其社会成本基本可以忽略不计，从效益的角度来说，是应当优先选择的刑种。

从微观的角度来说，法律经济学分析的一个基本前提，就是假设人（包括法律中的法人）是理性的，他会根据自己的价值选择与风险偏好，通过成本—收益的比较而决定自己的行为选择，当实施犯罪行为相比不实施犯罪行为能够为其带来相应的效益时，其会选择实施犯罪行为；当实施犯罪行为所付出的成本大于收益时，其会选择不实施犯罪行为。基于这样的思路，我们就应当考量，如何配置刑罚，能够带来最大的威慑效果，从而可以有效地遏制和预防未然的犯罪。

但是，刑罚配置的效益性当然并不仅仅是从经济的角度加以衡量，既然刑罚的目的在于报应和预防，那么，刑罚配置的效益性就是在满足公正性、平等性的基础上，方能加以考量的问题。也就是说，只有在保持刑罚的公正性、平等性，保障罚当其罪、罪刑均衡的情况下，再予以考虑刑罚的效益性问题，才是合理的。

3.4 刑罚配置的人道性

在漫长的人类历史长河中，刑罚曾经是惨无人道的、甚至可以说是惨绝人寰的阶级统治和阶级压迫的工具，不管是我国还是其他国家，都曾经历过非常严酷的死刑威吓的时代。在刑罚史上，仅死刑一种刑罚，就具有非常多样的执行方式，为我们熟知的炮烙、车裂、火刑、凌迟、斩首……等等，想一想都让人不寒而栗，其对人性的尊严和人的心理都是一种巨大的摧残和伤害，而且这样的摧残还持续了相当长的历史时期。

进入近代以来，尤其是文艺复兴和启蒙运动以来，人道主义的理念被广泛传播和弘扬，对人格尊严、人的价值的尊重得到了日益广泛的认同，人道主义迅速成为西方资产阶级最重要的社会价值理念之一［12］。时至今日，人道主义因其对人格尊严、人的价值的尊重而为国际社会所普遍认可，成为人类社会共同的价值准则，为各国国际国内政治交往的指导性原则之一。

刑罚配置的过程，是一个国家和地区的重要的政治活动内容，对一个国家及其社会公众的影响是显而易见的。刑罚的种类、严厉程度、执行方式等内容，受制于一个国家的经济发展条件和文化发展程度，也在很大程度上决定了一个国家的文明水准。因此，随着社会文明发展的不断进步，刑罚配置的人道性原则得到了普遍的贯彻和体现。我国立志成为一个民主、文明、发达的法治化的社会主义国家，人道性原则当然也是我们配置刑罚的基本原则之一。

贯彻刑罚配置的人道性原则，应当遵循如下几个基本的要求，一是严格限制和控制死刑；二是刑罚尽量宽缓；三是死刑和自由刑执行的人道性；四是多适用财产刑。

死刑问题是刑罚领域一个争议最大、争论也最为激烈的问题。在很大程度上我们可以说，死刑问题不仅仅是一个法律问题，同时还是政治问题、哲学问题。死刑存废问题作为一个刑法学的议题，其争论可谓旷日持久，至今仍未在法学界形成一个让人信服的统一结论。但是，持续的争论促使我们更为理性、更为深入地探讨死刑问题，为我们更好地认识死刑、更好地推进刑罚改革提供了理论营养和价值支撑。显而易见，在当今世界，限制和废除死刑的呼声日益高涨，尤其是20世纪80年代以来，限制和废除死刑已经成为一股席卷世界的刑罚改革的历史潮流［13］。

在笔者看来，死刑问题既是一个刑法问题，也是法律问题，更是经济问题、政治问题、哲学问题。在现阶段的中国，完全废除死刑还不现实，也不符合历史发展的规律和要求。在认可死刑具有存在的合理性的前提之下，刑罚配置的人道性要求我们一定要严格限制和控制死刑，使死刑的适用被控制在最小的范围内。

除了严格限制和控制死刑的适用，刑罚配置的人道性还要求刑罚的宽缓化。在中外历史上，重刑主义的理念曾经大行其道，严刑峻法屡见不鲜，其残酷性和非人道性让人发指。我国具有几千年的封建历史，刑罚的重要性被历朝历代的封建统治者所重视，统治阶级发明了形形色色残酷的刑罚，肉刑被广泛地适用，执行方式也是极尽残酷恐怖之能事，力图恐吓和镇压人们的反抗行为和反抗意识。新中国成立后，建立了全新的法律体系和法律制度，法律的文明程度不断提高，虽然经历了“文革”的曲折，但是法律整体的发展趋势是不断地趋于文明和人道主义化，具有历史的进步性。随着我国经济社会的不断发展及法治化程度的不断提高，刑罚将进一步趋向宽缓化，这是刑罚配置的人道性的必然要求和历史发展的大势所趋。

死刑和自由刑执行的人道性也是刑罚配置人道性的要求之一。历史上，死刑的执行方式多种多样，有的执行方式会给被执行人带来巨大的肉体和精神痛苦。新中国成立后死刑的执行方式主要是枪决，但是近期以来，注射执行死刑的方式得到了逐步的推广，相对于枪决执行方式，注射执行死刑带给被执行人的精神和肉体痛苦较小，是对人的尊严和价值的尊重，这种比较人道化的执行方式理应得到更多的推广，以体现我们对人性尊严的重视与尊重。自由刑作为一个非常重要、适用率高的刑种，在刑罚体系中具有重要的地位，其执行方式也应逐渐更加人道化。由于经济和文化的原因，我国的自由刑执行条件还是相对比较落后的，监舍条件、服刑人员密度都处于较为落后的水平，和世界发达国家相比还非常落后。随着经济发展水平的不断提高，以及文明文化水平的不断进步，自由刑的执行也应向更加人道化的方向发展。

除此之外，刑罚的执行的人道性原则还要求更多地配置财产刑，尤其是针对财产性犯罪来说。这是因为，对于财产性犯罪来说，财产刑的惩罚性同样是很明显的，行为人实施财产犯罪是为了获取财产性的利益，财产刑对其财产利益的剥夺对其逐利动机是一个很有效的威慑，行为人基于功利的考虑，会抑制自己通过犯罪行为逐利的冲动。因此，财产刑的预防功能同样可以充分而有效地发挥；同时，相比其他种类的刑罚来说，财产刑的社会成本是最低的，整体而言其效益较高。另外，财产刑相比其他刑罚来说，对行为人的人身自由和人的价值更为尊重，使得他们及其家人受到刑罚的负面影响降至最低，有利于其更快地复归和适应社会。

总之，刑罚配置的人道性是刑罚制度发展的大势所趋，是人道主义价值理念在刑法领域的重要体现，也是法治和刑罚体系改革的重要方向。

［1］宋英辉.刑事诉讼目的论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1995:2.

［2］［4］韩轶.刑罚目的的建构与实现［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2005:3，86-88.

［3］刘晓山.目的刑论研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2010:1.

［5］［6］邱兴隆.关于惩罚的哲学：刑罚根据论［M］.北京:法律出版社，2000:158-159，94.

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［10］［11］罗-伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学（第五版）［M］.史晋川，等译.上海:格致出版社，2010:466，482.

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10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.11.015

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A

1004-0544（2017）11-0087-9

教育部人文社会科学研究青年基金项目（15YJC820049）；中国人民公安大学中央基本科研经费项目（2016JKF 02202）。

张学永（1981－），男，河南开封人，法学博士，中国人民公安大学警体战训学院讲师，首都经济贸易大学应用经济学博士后流动站研究人员。

责任编辑 赵继棠