张剑威, 汤卫东
(南京师范大学 体育科学学院,江苏 南京 210023)
我国体育品牌“傍名牌”行为及其法律规制
——基于“乔丹系列案件”的思考
张剑威, 汤卫东
(南京师范大学 体育科学学院,江苏 南京 210023)
体育品牌“傍名牌”行为是一种典型的不正当竞争行为,在体育消费市场十分普遍,“乔丹系列案件”便是典型案例。基于对“乔丹系列案件”的思考,对我国体育品牌“傍名牌”行为进行研究,列举了几类典型的体育品牌“傍名牌”行为,并剖析其社会危害性。我国体育品牌“傍名牌”行为侵权责任承担的主体、客体认定以及责任定性等尚存在不完善之处,基于此,提出加强立法工作、提升行政执法水平、完善市场监管体系以及注重知识产权保护与重构体育消费文化等法律规制措施。
体育法学;体育品牌;“乔丹体育”侵权案;不正当竞争;市场监管;法律规制
2016年12月8日,中华人民共和国最高人民法院(以下简称“最高法”)公开宣判“乔丹”商标争议系列案件,随着最高法的宣判落地,中国乔丹公司与美国乔丹历时四年的商标拉锯战迎来了新的转折——迈克尔·乔丹在此前二次审判均败诉之后,终于在这场漫长而复杂的诉讼中赢了一次。迈克尔·乔丹在事后通过其律师发表声明称对最高院认可其姓名保有的权利表示欣慰:“在乔丹体育商标争议案的判决中,最高人民法院认可了我保护自己名字的权利……判决将让每个人都知道乔丹体育及其产品和我并没有任何关联。”[1]“乔丹体育”与乔丹的纷争,源于“乔丹体育”傍名牌品牌营销行为。在体育消费市场中,“傍名牌”行为可以说是当代我国本土体育品牌建设的一个基本现象,此类行为是对消费者的误导,同时也是对知识产权的侵犯,“乔丹系列案件”可谓是典型案例,本文透过这一事件探讨我国体育品牌商标“傍名牌”行为及其法律规制。
“乔丹系列案件”是广受国内外体育界关注的涉外知识产权类案件,这场商标权之争要追溯到好几年前,各方就商标争议自2012年以来官司不断。首先,原告申请人迈克尔·杰弗里·乔丹系NBA著名运动员,被告“乔丹公司”系国内位于福建的一家体育用品企业,NBA球星迈克尔·乔丹以“乔丹”系列商标的注册行为损害其姓名权、违反《反不正当竞争法》中所指的诚实信用原则以及商标法第31条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定等为由,向商标评审委员会提出撤销对上述争议商标的注册,但商标评审委员会裁定争议商标予以维持[2]。随后,被授权使用“Jordan”品牌的美国耐克公司提起行政诉讼,球星迈克尔·乔丹本人也开始了“乔丹”系列品牌侵犯自己肖像权、姓名权的维权之旅,曾先后提起80余起行政诉讼。期间经过北京市第一中级人民法院院、北京市高级人民法院两级法院审理,均判决原告篮球明星迈克尔·乔丹败诉。直至2016年12月8日,最高法公开宣判涉及汉字姓名“乔丹”的三件案件确认违反商标法规定,“乔丹”商标的注册损害了迈克尔·杰弗里·乔丹对“乔丹”享有的在先姓名权[3],撤销一、二审相关判决及工商总局商标评审委员会做出的相关争议裁定。最高法认定“乔丹”商标应予撤销、汉字“乔丹”被禁止作为商标使用。
对我国体育品牌“傍名牌”行为进行研究,首先有必要先对相关概念进行准确界定,在此基础上才能对本文所要论述的体育品牌“傍名牌”行为进行全面、准确以及系统的分析。
根据《现代汉语词典》的解释,傍字有三种含义,其一是靠、靠近;其二是临近(指时间);其三是跟随[4]。“名牌”就是指“出名的牌子”、“优质商品的标志”或“知名商品”,“傍名牌”并不是严格意义上的法律术语,没有明确的概念定义,从表面语义理解,所谓“傍名牌”,就是指各种依附、攀附、仿冒以及克隆“名牌”违法行为的泛指与通称,即依傍名牌以产生名牌效应。此外,根据国家工商总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》[5],“傍名牌”现象在工商监管视野下通常是指未经许可私自将他人的知名字号、商标字号作为自己的企业名称使用;仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的违法行为以及在市场上通过各种违反行为、方式的其他“傍名牌”违法行为。也有学者从法律层面对“傍名牌”予以界定,将其概括为“行为人通过依附、攀附他人的知名品牌,不正当地利用他人商业信誉、商品声誉进行以营利为目的行为。”[6]
鉴于“傍名牌”的非法言性,其可以称得上是一种多重性、综合性的违法行为,也违背了消费者权益保护法,还牵扯到违反企业登记管理法规等诸多问题,是一种不断出新的社会现象,但究其实质,是一种较典型的不正当竞争行为[7]。界定是否为“傍名牌”不正当竞争行为,一般从以下四个构成要件进行考察:一是主体,“傍名牌”行为主体是指市场中的经营者,囊括了进行“傍名牌”商品生产经营的法人、其他经济组织和个人;二是主观方面,行为人具有实施“傍名牌”行为的故意,存在主观过错,目的就是为了牟取不正当利益;三是客体方面,行为人在其生产(销售)的商品上突出使用与知名企业商号的文字、标识、图形以及包装等,表面上具有合法性,但在客观上实施了“傍名牌”行为;四是客观方面,在市场流通领域中造成纠纷、市场混淆,损害消费者的合法权益,扰乱公平竞争的市场秩序[8]。
体育品牌“傍名牌”行为,是指在当前生产和流通领域中,体育用品企业单位或个人在其生产(销售)的体育产品上进行各种假冒、仿冒克隆“名牌”违法行为的总称,更是一种典型的不正当竞争现象。不法经营者在其生产的体育产品上擅自使用知名商号的商业标识,造成市场混淆和消费者误认误购,从而扩大销路谋取利润。体育品牌“傍名牌”行为,其本质在于依傍、借助著名体育品牌的知名度,以假充真、以次充好、以产生名牌效应,最终达到搭“顺风车”的目的。
众所周知,现如今“傍名牌”产品在体育消费市场的大量存在是一个不可回避的事实,涉及商品种类繁多,可以说“无所不入”,包括运动服饰、装备器材、运动饮料等等[9]。这些假冒的体育品牌产品形象上是“仿”、名称上是“傍”,而实质上则是误导消费者,达到使消费者混淆、误以为真的效果。当下的体育品牌“傍名牌”行为,通常具备合法的外在形式,操作手段更是形式多样、手法变化多端,直接的表现并不被法律所明确禁止,其违法性必须通过一定的法律程序方可予以认定。目前出现的几种典型的“傍名牌”行为表现形式如下:
商标的模糊性使用即使用与他人注册商标近似的商标,主要表现为对驰、著名商标加以模仿,使消费者混淆,从而使公众误认为是驰、著名体育商标品牌的商品而进行消费。如“新百伦”变成“纽巴伦”、“NIKE”变成“NKIE”、“adidas(阿迪达斯)”变成“adivon(阿迪王)”、“361°”变成“360°”、“lining”变成“liren”。还有的表现形式诸如将一些著名品牌商标加上前缀或者后缀:户外运动品牌“骆驼”商标加上前缀成为“西域骆驼”、“沙漠骆驼”……加上后缀成为“骆驼XX”,从而误导消费者认为其产品就是骆驼品牌系列产品。大多数消费者并不会太注意这些细节的变动,然而这往往正是一些“傍名牌”企业大肆生产的“契机”。
这类体育品牌“傍名牌”行为主要表现为将著名商标图形整体保持基本不变,而稍加改动图形中某些细微的部位从而进行生产或销售的行为。将新百伦“N”图形进行翻转扩缩或旋转180度;将“PUMA”品牌的“美洲狮”朝向反方向或改动倾斜角度;将阿迪达斯三叶复古系列的“三叶草”图形的条纹改为多一条或少一条或对其颜色深浅进行改动……对于图形商标,违法产商处心积虑从图形角度着手进行模仿、在细枝末节处处精心筹划,消费者难辨真假。对于一般消费者的评判标准而言,“彪马”的图案是狮子还是豹子?“三叶草”商标究竟有几条横杠?恐怕没有几个人能清楚知道。
此类通过虚假广告、虚假宣传等方法对商品的产地、生产厂家作引人误解的行为,欺骗消费者,使其做出错误的选择与判断。例如,山西省太原市工商局于2011年查处的“陈林飞虚假宣传一案”中,当事人将标有“背靠背棉服69背靠背棉鞋39”的条幅悬挂在其经营场所内,使消费者误认为当事人经销的是阿喀琉斯体育用品有限公司生产的“Kappa”系列产品或是与该运动用品品牌有一定联系的产品[10]。此外,一些知名运动员在比赛中、公开场合发表的著名言论被不法商家做“借用”或是“引用”的不法行为也屡见不鲜。
域名(Domain Name),是指一组用于识别经营者(或是使用者)在互联网地址上的文字和符号,即因特网地址。域名可以发挥标志功能,标识或是反映商品的提供者、来源以及质量,可以视为一种重要的商业标志[11]。利用域名傍名牌行为是指将具有较高知名度的注册商标、企业字号作为域名或者作为域名使用的傍名牌行为。例如网购耐克男鞋,在百度上搜索“耐克男鞋”四字,结果则会出现各类中文域名“[nike鞋男]nike鞋男价格_nike鞋男批发_nike鞋男厂家-Hc360慧聪网”、“[耐克男鞋]耐克新款,耐克价格,耐克图片-耐克官方网站专卖店”、“[耐克男鞋](Nike)耐克男鞋价格表-寻购网”以及英文域名“http://www.s.cn/list/nike-0c1-0f1”、“http://www.taoxie.com/Nike/shoes-m-0/”(笔者于2017年2月19日访问相关网址),当消费者进行网上购物时,就极有可能访问这些假冒的域名网站,这就无形增加了该类网站的访问次数和点击率。此类网址常常销售相同或近似该商标的假冒伪劣产品造成消费者误认误购。当前诸多利用域名制造的“傍名牌”行为,其主要表现形式多达12种,我国当前的域名法和商标法只能规制其中一部分利用域名傍名牌的行为[12]。
商标的字号化使用,即将他人注册在先的驰名著名文字商标注册登记为自身企业名称中的字号,达到混淆商标名称与企业名称的目的[13]。当事人通常将驰名著名商标到香港、境外或其他地区以企业的名义注册为企业商号,在销售中突出企业名称中的商号以误导消费者[14]。“乔丹案”可谓是典型案列,又如2016年6月27日,美国安德玛品牌(UnderArmour)针对安德玛(中国)有限公司侵犯安德玛品牌知名的“Under Armour”商标以及“UA”图形,向中国福建省高级人民法院提起了商标侵权和不正当竞争诉讼,并索赔高达一亿元人民币的赔偿金[15]。事实是,美国安德玛品牌在中华地区的注册公司为“安德阿镆贸易(上海)有限公司”,而被起诉的安德玛(中国)有限公司实际上是一家在香港注册的公司,系福建省廷飞龙体育用品有限公司的关联公司,与美国安德玛品牌毫无关联,并未拥有“安德玛”中文使用权。
一些体育用品企业利用消费者潜意识认为国外产品质量好、工艺技术精的观念,毫无根据地将自己厂家生产的产品标榜为国外先进设计、国外领先工艺等。如福建省某运动品牌生产产商在自己的运动鞋上标名“NIKE气垫缓震”、“IMPAX中底减震科技”以及“Air Total全脚掌气垫”等字样,而事实上该公司根本没有引进NIKE公司相关技术,也没有与NIKE公司相关科研机构合作。还有的做法是,一些境内公司委托中介机构、通过国际注册公司在国外申请某商标和注册某公司,这种品牌都大肆宣传其在海外有专门的研发机构,实际上则是彻头彻尾的国内生产标准、工艺流程和品质设计,其生产和销售都在国内,只是给产品取个“洋名”、套上“海归”的壳。其宣称的品质大多是和正品不相符合的,其实质是利用国人对国外品牌认同的心态来蒙骗消费者[16]。
“傍名牌”这种故意仿冒弛、著名商标和知名企业现有的在先权利的不正当竞争行为具有极大的危害性[17]。一家体育用品企业从创立开始,需要付出极大的物力、财力、智力,以及多年的苦心经营,才能有所营利。一旦被假冒、仿冒后,可能会在很短时间内遭受重创,甚至被搞成“恶名度”,损坏了原品牌在消费者心中的形象。国内一些知名运动品牌被仿冒后,市场销售幅度下降就是例证。就拿“傍名牌”运动鞋来说,其价格低、质量优,符合国内大众消费需求,竞争优势显而易见。而二三线城市正是国内大多数体育品牌的主战场,在受到耐克、阿迪达斯高端运动品牌渠道下沉的挤压下,“傍名牌”运动鞋盛行对其市场潜在的侵蚀也不可小觑。与此同时,“傍名牌”体育用品在一线、二线城市市场的大量流通,对知名运动品牌具有明显的淡化作用,而这种淡化作用对知名运动品牌的侵害是渐进的,比传统的体育品牌侵权行为造成的侵害来得更为严重和深远。
知情权是法律赋予消费者的一项基本权利。根据消费者权益保护法,作为消费者的一项法定权利,消费者有权在购买商品时知悉包括商品名称、商标、产地、生产者名称在内等有关商品的真实信息,经营者也有义务将有关商品的信息如实告知消费者[18]。而今现实中“傍名牌”行为复杂多样、手段越来越隐蔽,给消费者提供虚假的信息,错误地引导消费者做出购买行为,从而引起消费者的误认误购,这实际上是妨碍和侵犯了消费者的知情权。况且,事后消费者一旦所购商品品质与正品差别悬殊、出现纠纷,买卖双方还不易找到真正的生产者投诉交涉,只能找所购商场或经销商讨个说法,而现实中商家多是以各种理由推卸责任,即使到工商部门投诉也难以得到满意的答复,消费者的合法权益得不到有效的保护。
“傍名牌”风潮的肆虐,令众多苦心打造品牌、诚信守法经营的体育用品企业一时陷入困境,扰乱市场经济秩序,企业辛苦培育的品牌顷刻而去。在巨额利润的驱动下,体育品牌“傍名牌”行为由过去直接、公然冒用他人品牌的制假售假行为发展演进成为日益多样化、隐蔽化地将自己的品牌装扮得与知名体育品牌相似或直接拉上“血缘关系”。“巧取”正代替着“豪夺”,其手段之隐蔽、外形之神似令人叹为观止。现实是,这些质量较差、相对劣质的“冒牌货”、“高仿品”混迹在众多体育名牌之中,蒙骗消费者。“傍名牌”体育用品在大众消费市场的泛滥,使得体育品牌秩序混乱,造成诸多商家诚信意识的缺失;更有甚者,此类行为带来了体育运动品牌市场社会风气的恶化,继而将进一步导致整个消费市场对相关体育品牌的信任危机,进而影响我国体育品牌的长远发展。由此可见,体育品牌“傍名牌”行为,已成为扰乱我国体育消费市场正常运作秩序的一个焦点、反不正当竞争的一个难点。
“中国制造”是快速发展的中国制造业企业实施“走出去”战略,在国际市场上经过多年的打拼,所创造出来的中国产品集群品牌的标签之一。2007年,国际社会曾经出现中国制造的产品危机,“中国制造”在世界消费市场一度成为一个贬义词,成为世界各大媒体炒作的对象[19]。得益于我国政府和相关企业及时采取相关措施,才使得这场“中国制造”风波得以平息。透过“中国制造危机”事件我们不难看出维护“中国制造”国际形象的重要性。我国作为体育用品进出口大国,2015年体育用品进出口总额约为190.04亿美元,其中球类产品出口额为51965.17万美元,按出口数量计算的话,我国球类产品(指篮球、足球、排球)出口量更是达到23123.16万个[20]。在国际市场竞争中,各国体育用品企业均是以企业信誉高低、产品质量高低来赢得竞争主动权,而我国诸多体育品牌“傍名牌”产品的产生,尤其是一些类似“乔丹体育”傍国际名牌产品在海外市场上的流通,很容易使得国外的消费者对我国体育用品产生抵触心理,导致其他国家对我国体育用品行业产生消极认识,严重影响了“中国制造”品牌的国际形象、阻碍体育用品“中国制造”开拓国际市场的步伐,从长远来看甚至会影响到我国在WTO中的地位与发展。
保障体育品牌的产品市场和知识产权,需要完善的相关法律法规为支撑,这有利于规范企业生产行为,约束不正当竞争,形成良好的市场环境,保护体育用品生产企业的利益[21]。作为一项系统性工程,体育品牌“傍名牌”行为的法律规范治理活动倘若仅仅从浅层视角去发现问题、设计对策,则难以承担起统一规制当前“傍名牌”行为畅行泛滥的体育用品市场的重任。因此要求我们以“问题—对策”作为基础原则,针对各个环节制定切实有效的法律规制措施来加强体育品牌的保护力度,为我国体育品牌“傍名牌”问题的解决寻找到新的思路。
目前工商机关查处体育品牌“傍名牌”行为主要依据的是《企业名称注册登记管理规定》、《商标法》和《反不正当竞争法》,但体育用品行业“非法仿冒产品”与“合法仿造产品”之间的分界线并不明朗。对于以登记注册等合法形式掩盖非法的体育品牌“傍名牌”行为,《商标法》52条第4款规定“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”构成侵权,但该条款只单一针对“更换”注册商标。即我国《商标法》所指的“傍名牌”行为仅指显性生产、销售反向假冒商品,并没有在立法上承认诸多隐性反向假冒注册商标的行为属于侵权行为,对“傍名牌”行为的界定比较模糊。而且,《企业名称注册登记管理规定》、《反不正当竞争法》尚有不协调之处,企业名称属于地域管辖,而商标是全国管辖,两者存在衔接上的漏洞或空白,“为傍名牌”行为提供了生存的空间。针对以上问题,笔者提出以下几点建议:一是在《反不正当竞争法》中针对“傍名牌”现象增加兜底条款,以适用其中违背公平和诚信等原则的行为;二是将最高法部分司法解释及规范性文件中关于认定“傍名牌”行为的相关规定及时纳入国家工商总局的规章范畴,同时增加相应罚则;三是对《企业名称登记管理规定》与《商标法》存在的一些交叉、不协调的规定进行适当修改,建立驰名运动品牌商标字号名称登记的公示制度和事后救济机制,以完善体育用品企业、商标名称登记保护制度。
现今,“傍名牌”行为在体育消费市场的猖獗与屡禁不止等现象表明,突击式执法、运动化查处和专项整治风暴并不能从根本上维护体育品牌所有者的合法权利、切实打击体育品牌“傍名牌”行为。查处体育品牌“傍名牌”不正当竞争行为,不仅要求执法人员具备一定的品牌识别能力,更要求对于一些新型“傍名牌”行为,能够准确地适用法律,包括对混淆、近似品牌的认定等,这对于执法人员而言都面临考验。因此,可以通过有计划地专项培训和加强相关体育品牌侵权行为案例的研讨、交流,提高执法人员对各类体育品牌“傍名牌”行为的识别能力和依法查处能力。在执法体制上,建立常态执法和主动执法模式,以完善体育用品市场的安全执法长效机制;此外,还可以建立严格的体育品牌侵权行为的溯源制度,加强源头整治,对部分不法商场销售“傍名牌”体育装备、服饰的行为记录进行登记备案。
从体育品牌的载体——体育用品的监管上讲,当今体育用品市场的健康有序发展影响到对其投入的企业商家、行业的经济秩序乃至整个经济社会的稳定秩序。体育用品市场健康发展的基础就是一个公平公正的市场环境。在传统行政监管执法理念下,政府监管部门与体育用品行业的市场主体是一种“管理与被管理”的关系,可谓是一种强制性监管。近年来,随着柔性监管理念的兴起[22],对于体育品牌市场的监管,政府应该树立“柔性执法”、“和谐执法”的理念,引入行政合同、政府推荐以及行政奖励等非强制性监管措施,逐渐由“查、扣、罚”等刚性措施向“劝、引、帮”等柔性手段过渡转变,采取“强制监管”与“柔性监管”并用的理念,适时灵活地实施行政指导、执法工作与行政处罚手段,从而建立起一套“刚柔并济”的良性监管执法模式,有效提升政府执法效能,推进政府监管与行业发展、品牌维权相统一。当然,在如今简政放权的大趋势下,也应当更多采用社会治理机制,优势互补、整合力量发挥行业组织、体育社会组织以及公民的重要力量,弥补政府主导体育消费市场监管的短板,才能依法严厉打击体育品牌“傍名牌”行为。
一直以来,对保护体育驰名商标的呼吁和对体育品牌“傍名牌”行为的打击之声不绝于耳,现实情况是“李鬼”依然猖獗。不法份子依旧有机可乘,使体育品牌“傍名牌”的风气不能得到有效遏制。体育用品企业构建与实施品牌战略时需注意以下问题:一是管理者首先得树立强烈的品牌战略意识,倡导诚信守法的商业道德。要审时度势,重视品牌工作、加强品牌建设,提高企业的自我保护能力。通过企业良好经营与发展,争创体育驰名、著名商标;二是品牌所有者以及运动员要加强对自己品牌、姓名权的保护,提高维权意识,预防和及早发现傍名牌、恶意抢注等行为。当出现不法份子侵犯自有体育品牌时要及时通过司法途径保护体育品牌价值、维护自身合法权益;三是合理引导大众体育消费,积极发挥消费者的作用。在这个媚俗时代,消费主义文化所追求的只是人们较低层次的需要的满足,很少追求精神、道德、信仰等具有一定深度的需要[23]。“乔丹系列案件”给我们最重要的启示就是国人在体育消费过程遮蔽了购买产品内在的文化内涵[24]。广大消费者要克服消费过程中盲目追求“大牌”所带来冲动性和趋之若鹜的消费观,重塑理智、健康、科学的体育消费文化观。同时,消费者需要明晰体育品牌产权、提高辨别能力,当然也要畅通举报渠道,鼓励大众揭发、举报体育品牌“傍名牌”行为的积极性。
我国体育用品产业化发端于20世纪80年代,经过近40余年的发展,已成为当今世界规模最大的体育用品制造国家[25]。但是,相较于国际一流体育品牌,我国体育用品品牌竞争力依旧还存在较大欠缺。市场经济的自发性、相关市场监管的缺失以及众多企业商业道德难以接续的事实,使得体育品牌“傍名牌”行为在生产消费领域层出不穷、愈演愈烈,乔丹等大牌球星卷入体育品牌侵权案件便是实例。“乔丹”体育商标纷争的剧情或许还会再度上演,要想实现体育品牌行业的法制化、有序化,就必须加强体育市场法制建设和制度构建,尽早制定详细、有效、专项的体育品牌保护法,通过构建完善的反埋伏营销法律体系来维护体育品牌所有者的合法权益,以保护体育品牌的应有价值[26]。品牌之路,道阻且长。也许,正如论者所言:“中国的市场化之路行走得并不顺畅,古老的中国仍在路上跋涉,没有安顿下来”[27],我国体育品牌的法制化建设亦在途中,远未安顿。
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BrandImitationofSportsBrandinChinaandLawRegulation
ZHANG Jianwei, TANG Weidong
(Sports Science Dept., Nanjing Normal Univ., Nanjing 210023, China)
Jordan case is a typical brand imitation case in the sports product market, which is a typical act of unfair competition. The paper analyses the harmfulness of the brand imitation. The infringement subject, object recognition and responsibility in China are not satisfactory. The paper proposes to improve the regulation, market supervision system, focus on protection of intelligence property right and construct sports consumption culture.
sports law; sports brand; Jordan Sport case; unfair competition; market supervision; regulation
张剑威(1993-),硕士研究生,研究方向:体育法学。
G80-05
A
1672-268X(2017)06-0041-06
2017-09-08)