用好商事仲裁程序中的异议权

文 律商联讯特约撰稿 董箫

用好商事仲裁程序中的异议权

文 律商联讯特约撰稿 董箫

栏目特邀主持机构：律商联讯

律商联讯（LexisNexis®Legal & Professional）是一家全球领先的内容和技术解决方案提供商，是全球领先信息解决方案提供商——励讯集团（RELX Group PLC ）的旗下公司，向全球175个国家的客户提供服务，帮助法律、企业、税务、政府、学术和非营利性组织的专业人员做出知情决策，实现更好的业务成果。在中国，律商联讯服务于上千家知名企业、律所、政府机构及近300所大学，不仅仅提供法律检索，更提供360度解决方案。

花开堪折直须折，莫待无花空折枝——在仲裁程序中行使异议权，切勿心存侥幸、坐等观望，而应当机立断、只争朝夕。毕竟，法律不保护躺在权利上睡大觉的人

异议权放弃，是指在仲裁进程中，如果一方当事人知道或应当知道仲裁程序出现了违反仲裁规则或仲裁协议的情形，但其仍继续参与仲裁程序、且未在合理期限内就相关违反情形提出异议，则其将被视为放弃了提出异议的权利。

仲裁程序中，难免有当事人因为各种原因和动机延误了提出异议的良机，以致最终招致不利后果，正所谓“花开堪折直须折，莫待无花空折枝”。本文将对“异议权放弃”进行解读，并向诸位提出建议，以供实践参考。

当心“异议权放弃”的“陷阱”

不知各位读者是否遇见过这样的仲裁当事人，他觉得仲裁程序似乎有点不对劲儿，或是不符合法律规定，或是不合乎仲裁规则，或是违反了仲裁协议，但在仲裁程序中却未见他提出异议。也许他的内心独白是：走着瞧，如果赢了就算了，如果输了再给你们找麻烦也不迟。可是，走着走着，他就走过了那个“村”，最终获得了不利裁决，也就因此错过了提出异议的这个“店”。

在仲裁实践中，总有当事人落入“异议权放弃”的“陷阱”，承受了不必要的损失。

就在2017年2月28日，美国联邦伊利诺伊北区法院在Urquhart et al v. Kurlan et al一案中，驳回了当事人Kurlan以其在仲裁中某些重要程序权利被剥夺为由提起的撤销仲裁裁决的申请，其中一个主要原因就是，在仲裁庭审结束前仲裁庭曾询问双方是否充分、清楚地表达了自己的意见，Kurlan一方的律师表示：“我确信我们已经最大限度和最大可能地表达了我们的意见。”

Sara L. Ellis法官如此评价：“对于该方当事人所称不公平的程序事项，仲裁庭已经给予其提出异议的机会。虽然Kurlan声称仲裁员剥夺了其重要的程序权利，但是其代理人在结案陈词中的表述，表明其实际上已经放弃了异议权。”这一后果不可谓不严重，无怪乎有人评论说，本案申请人的律师给仲裁庭的答复真真是一段“要命的结案陈词”。

除了上述案例中这段要命的结案陈词之外，导致异议权放弃的情形还有很多。让我们把视线移到国内。以北京市第三中级人民法院（2016）京03民特197号案件为例，申请人以“仲裁庭允许案外第三人旁听该案庭审”“违反法定程序公开进行仲裁”为由，申请撤销涉案的仲裁裁决。

但是，法院认为，“虽然《仲裁法》第四十条规定‘仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外’，在仲裁庭第一次开庭时的出庭人员登记表中，确有旁听人员签字，仲裁庭此种做法确实存在瑕疵，但是本案所涉仲裁机构的《仲裁规则》关于‘放弃异议权’的条款规定如下：‘当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或条件未被遵守，但仍参加或者继续参加仲裁程序且未对上述不遵守情况及时向本会或仲裁庭提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利。’本案双方当事人当时均未对旁听人员（在场的事实）提出异议，且双方也未提交证据证明案件仲裁过程中涉及国家秘密或者商业秘密，因此，在本案申请人未及时向仲裁委员会或仲裁庭书面提出异议的情形下，视为其放弃了相关权利”。

故此，法院最终驳回了申请人撤销仲裁裁决的请求。

发现程序不当应该果断提出异议

如上文案例所述，申请撤销仲裁裁决的一方当事人由于没有及时针对仲裁开庭时的旁听情形提出异议而被视为放弃提出异议的权利，虽然其在之后的司法审查程序中“旧账重提”，但法院认定仲裁程序“虽有瑕疵”却“并不属于程序违法”。

事实上，包括上文提及的仲裁规则在内，类似的异议权放弃条款常见于世界主要仲裁机构的仲裁规则以及适用于临时仲裁的仲裁规则中。我们不妨先来看看一些仲裁规则的规定。

《国际商会仲裁规则》（ICC仲裁规则2017版）第40条就“弃权”事宜做出了规定，“当事人对本仲裁规则、适用于程序的其他规则、仲裁庭的任何指示或者仲裁协议中有关仲裁庭组成或程序进行的任何要求未被遵循的情况/事项没有表示反对，而继续进行仲裁程序的，视为已经放弃异议权”。

《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》（SIAC仲裁规则2016版）在“一般规定”部分同样明确，“对于未遵守本规则、任何适用于仲裁程序的其他规则、任何仲裁庭的命令或者仲裁协议对仲裁庭组成和与仲裁程序的任何要求的情形，如当事人未及时提出异议、仍继续进行仲裁的，应当视为当事人已放弃提出异议的权利”。

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（CIETAC仲裁规则2015版）第十条规定，“一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利”。除此以外，伦敦国际仲裁院仲裁规则（LCIA仲裁规则2014版）第32条、斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则（SCC仲裁规则2017版）第36条均有相似的规定。

《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL仲裁规则2010版）第32条规定：“任何一方当事人未能迅速对不遵守本《规则》或仲裁协议任何要求的任何情形提出异议，应视为该当事人放弃提出此种异议的权利，除非该当事人能够证明，其在当时情况下未提出异议有正当理由。”除了UNCITRAL仲裁规则，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL仲裁示范法2006版）第4条也就“放弃提出异议的权利”进行了专门规定，“一方当事人知道本法中当事人可以背离的任何规定或仲裁协议规定的任何要求未得到遵守，但仍继续进行仲裁而没有不过分迟延地或在为此订有时限的情况下没有在此时限内对此种不遵守情事提出异议的，应视为已放弃其提出异议权利”。

为什么异议权放弃条款几乎遍布各国仲裁法和仲裁机构的仲裁规则中呢？简单来讲，在仲裁规则或仲裁法中设立异议权放弃条款，主要目的在于督促仲裁当事人及时行使自己应有的程序权利。

基于当事人的意思自治，商事仲裁因其程序灵活快速而受到广泛青睐，“异议权放弃条款”不仅可以保护仲裁程序的顺利进行，也为法院在可能的司法审查程序中提供了裁判的重要依据。因此，当事人在知悉仲裁程序有不当情形时应及时提出异议。若该等异议直至程序出现不利结果或仲裁庭做出了不利裁决之后才被提出，这种行为既拖延了仲裁程序，又违背了诚实信用原则，自然不应得到同情和支持。毕竟，法律不保护躺在权利上睡大觉的人。

可以提出异议的情形和提出异议的时机

一般来说，在仲裁程序中，当事人完全可以就以下不当情形或其他类似情形向仲裁庭提出异议：双方之间不存在有效的仲裁协议；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁庭无权仲裁；仲裁庭的组成或者仲裁的程序安排违反双方约定的仲裁规则或仲裁程序所适用的仲裁法。

同时，笔者在此要提醒大家注意提出异议的时机。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条规定：“当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。”其第二十七条规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决做 出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”可见，对仲裁协议效力的异议一定要在仲裁庭首次开庭前提起，否则将会被视为放弃异议权。

我国《仲裁法》仅规定了针对仲裁协议效力提出异议的时限。那么，对于上述其他不当情形的异议，应当在何时提出呢？最基础的依据来自仲裁规则。仲裁程序中所适用的仲裁规则是由双方当事人合意选定的，仲裁规则中对于有关异议提出时限的规定理应得到当事人的遵守，也自然会成为日后法院司法审查的根据。

以《北京仲裁委员会仲裁规则》（BAC仲裁规则2015版）为例，其第二十二条规定，“对仲裁员的回避申请应当在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出；不再开庭或者书面审理的案件，应当在得知回避事由后10日内提出”。综合上述多家机构仲裁规则和仲裁法中关于“异议权放弃”的规定，关于提出异议的时机，最保险的做法看来是：当事人一旦发现了程序不当，便应及时、迅速地提出异议。

有异议，不只是提一提

必须承认，并非所有的异议在提出后都会得到支持，但如若没有得到支持，当事人就理应放弃异议、老老实实地参加仲裁程序吗？非也，如果当事人认为这项异议是有依据有道理的，不妨坚持该异议；只要当事人坚持的异议于法有据，无论其是否完整参加了仲裁程序，都不应该被视为放弃了异议权。

在德国策勒州高等法院审理的申请执行中国某仲裁委员会仲裁裁决的案件中，被申请人认为双方之间不存在仲裁协议，曾向仲裁庭提出书面异议，之后，该被申请人既未参加仲裁程序也未在仲裁机构所在地法院提出撤销仲裁裁决的申请。德国法院通过审理认为，虽然被申请人未参加仲裁程序，但是申请人无法证明其与被申请人之间存在仲裁协议，并且被申请人的确对仲裁协议的存在提出过书面异议，因此裁定该仲裁裁决不能得到承认与执行。

虽然本案中被申请人没有全程参加仲裁程序的做法并不值得提倡，但不得不说，其在收到仲裁通知后及时提交了对管辖权的书面异议，并且在仲裁进行中并未改变自己的立场，因此其异议的效力最终得到了法院的认可。可见，在仲裁程序中，“固执己见”可能并非一件坏事，及时提出并坚持异议，是仲裁当事人保护自身程序权利的关键手段之一。

通过以上规定和案例，我们不难看出，“异议权放弃”作为一项保障仲裁程序高效进行、督促仲裁当事人及时、正确行使合法权利的制度，有其存在的重要价值。考虑到仲裁法律制度在国际范围内的迅猛发展，诚信原则、效率原则日益获得国际商事仲裁的普遍认可，甚至有学者建议把异议权放弃作为《纽约公约》项下不予执行外国仲裁裁决理由的除外情形，足见异议权放弃条款应当受到各位读者的高度重视。

既然双方走到了仲裁阶段，便一定有利益纠葛，你若不主动捍卫自己的权利，难免会被利益相对方抢占先机。笔者建议，在仲裁程序中行使异议权，切勿心存侥幸、坐等观望，而应当机立断、只争朝夕。

（作者系安杰律师事务所合伙人，LexisNexis 律商网《仲裁“董”得》专栏作者。感谢安杰律师事务所叶朗律师对本文的贡献）