行政诉讼一般给付判决的适用

摘 要 新修正的《行政诉讼法》第73条正式增设了一般给付判决，规定法院经审理查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。本文结合司法实践并从解决审判实际问题的角度出发，对一般给付判决的适用范围、原告主体资格、举证责任分配、审查重点等问题逐一分析，力求为审理该类案件所涉及的法律适用问题提供一个较为完整的样本和参考。

关键词 行政诉讼 一般给付判决 司法审查

作者简介：夏黎黎，杭州经济技术开发区人民法院。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.258

行政诉讼判决类型化是新《行政诉讼法》最为丰富和最具特色的内容之一，其中第73条增设了一般给付判决，进一步完善和丰富了行政诉讼判决类型体系。相较于其他行政诉讼判决类型，一般给付判决在我国“起步”最晚，现有规定也较为原则，对于其给付义务来源、适用范围、审理规则等均没有具体的规定。深入解读新《行政诉讼法》第73条及相关司法解释，对一般给付判决的内涵、增设意义及审理规则等问题展开探讨，释放其巨大的发展空间，实属必要。

一、 行政诉讼一般给付判决的内涵

（一）《行政诉讼法》第73条及司法解释关于一般给付判决的规定

根据《行政诉讼法》第73条和新《行政诉讼法司法解释》第23条的规定，一般给付判决是指人民法院根据原告要求行政机关履行一定给付义务的诉讼请求，对行政机关是否依法具有给付义务、拒绝或拖延履行给付义务是否具有正当理由等情形进行审查之后作出的要求被告在一定期限内履行给付义务的判决形式。主要包括两项基本要素：1.一般给付判决的前提是被告依法负有给付义务，这种义务是明确的、没有争议的，即原告享有确定的、现实的行政给付请求权，不需要通过行政机关另行确定。2.一般给付判决的内容是履行给付义务，即被告需要依据给付义务采取积极作为的方式，作出给付行为。

（二）一般给付判决的适用范围

目前，我国采取列举+概括的方式规定了一般给付判决的适用范圍，“……等给付义务”这种无穷尽的表述方式已明示一般给付判决的适用范围并不限定为财产性给付，还包括除行政行为以外的非财产性给付。财产性给付包括金钱或具有交易价值之物，而非财产性给付范围十分广泛，为论述的方面，可以从积极给付和消极给付两方面予以讨论。

积极给付，系请求法院判令行政主体积极作出公法上的意思表示、观念通知或单纯的行政事实行为。①例如，申请行政主体信息公开、要求行政机关修缮公共设施等要求行政主体作出除行政处分以外的给付，均属之。需明确的是，积极作为之给付诉讼并不能涵盖公务员与行政机关发生的争议，如奖惩、任免、薪资待遇等，上述争议明确被我国《行政诉讼法》排除在受案范围之外，公务员与行政机关发生上述争议，可以向行政机关提出申诉，但不能提起一般给付之诉。

与之相反，消极给付是请求法院判令行政主体停止或不得作出某些行为，甚至包括尚未作出的行为。②前者如请求行政主体更改信息公开中的错误信息，后者是预先判令行政主体不得作出某种行为。譬如，政府信息公开诉讼中的“应当判决行政机关不得公开”的判决方式，其宗旨在于对一个尚未作出的行政措施判决禁止作出，以防止权利侵害的发生。③

除了上述适用范围之外，一般给付判决的适用范围是否还应包括机关之间的义务给付、规范颁布给付。机关之间的义务给付是指行政机关相互间请求义务给付，如日本法上的行政主体间的费用负担请求。④规范颁布给付即要求行政机关颁布抽象性的行政命令，甚至包括颁布规范性文件。⑤目前，这两种给付请求很难纳入一般给付之诉的适用范围。一方面是因为我国尚未设立机关诉讼，行政机关之间的权益纠纷并不由行政诉讼管辖，另一方面是因为规范颁布给付涉及规范性文件，请求行政机关颁布规范性文件未纳入诉讼管辖范围。故，机关之间的义务给付、规范颁布给付在我国尚无存在的基础和前提。

综上所述，目前我国一般给付判决的适用范围包括财产性给付、除行政行为外的非财产性给付，并不包括机关之间的义务给付、规范颁布给付。

二、行政诉讼法增设一般给付判决的理论和实践意义

（一）增设一般给付判决进一步丰富了行政诉讼判决体系

增设一般给付判决弥补了我国行政诉讼判决种类的不足，提供全面的有效救济。虽然原《行政诉讼法》第11条规定了“行政机关没有依法发放抚恤金”是可诉的行政行为，但并未规定这类行政行为审查判断标准、审理程序及判决种类，此次修订增加了一般给付判决是很大的突破和进步。我国政府逐渐从管制行政转向福利行政，新类型的行政案件层出不穷，如残疾人联合会给付残疾人参加培训学费。倘若缺乏相应的判决形式，法官面对新类型的行政案件时便无从下手，为适应行政审判实务的发展，确立一般给付判决类型，进一步完善了行政判决体系。

（二）增设一般给付判决符合诉讼经济原则，客观上节约司法资源

目前，我国法院审理包含行政赔偿等给付内容的行政纠纷案件，一般先将行政行为确认违法，然后再处理行政赔偿问题，这不符合诉讼经济原则，极大浪费司法资源。⑥原告诉讼目的无非是取得行政赔偿，故用给付之诉合二为一进行处理，具有很强的实际意义。而且以给付之诉合并处理诉讼标的并不违背“一诉一争议”，因为人民法院审理付诉讼案件时，首先要确认原被告之间的行政法律关系，然后判令被告履行给付义务，给付诉讼包含确认诉讼，确认诉讼寓于给付诉讼中，法院对于确认诉讼的审查和判断，往往对给付诉讼具有预决意义。⑦

（三）增设一般给付判决加大了司法权对行政权监督制约的强度

一般给付判决正式写入《行政诉讼法》，为给付判决的适用提供统一的法律支持。行政机关、社会公共团体的财务给付行为，刑事司法信息公开行为等均被纳入司法审查范围，加大了司法权对行政权的监督。另一方面，虽然司法权具有消极性、被动型等特点，对行政权应保持必要的谦抑，尊重行政权的首次判断权，不应过度干涉行政权。但通过审查行政机关的给付义务，作出一般给付判决，对给付金额、方式等具体内容作出判决，在合法性审查的基础上增加了合理性审查，加大了司法权对行政权的审查强度。endprint

三、一般给付之诉司法审查中的具体规则

（一）一般给付之诉的原告主体：有给付请求权的公民、法人或其他组织，尚不包括行政机关

有学者提出一般给付之诉的类型不同，原告主体范围也不同，行政主体可以在财产给付诉讼及行政合同诉讼中作为原告，但不可以提起消极给付及实施行为给付诉讼。⑧新《行政诉讼法》并未建立根据行政诉讼类型区分原告主体范围的制度，这意味着一般给付之诉原告主体仍需遵循“有利害关系的公民、法人或者其他组织”的原则，并不包括行政机关。在财产性给付和行政合同履行中，现实践中一般的做法是行政机关作出要求行政相对人履约的行政决定后，申请法院强制执行，而不是行政机关提起诉讼。倘若行政机关提起诉讼，也不会得到法院的支持，如登封市国土资源局提起诉讼要求登封市某开发有限公司履行行政合同，被法院以“原告登封市国土资源局不具有行政诉讼的原告主体资格”为由裁定驳回起诉。⑨

（二）一般给付之诉的举证责任分配：被告对行政行为合法性承担举证责任，原告对给付请求权主张承担举证责任

我国《行政诉讼法》第34条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。具体至一般给付诉讼中，被告付举证责任应如何理解，原被告双方的举证责任应如何分配？笔者认为，一般给付之诉中，被告应对行政行为合法性承担举证责任，包括证明被告是否在法定期限内履行给付义务以及不履行给付义务是否存在正当理由等事项。同时，基于一般给付之诉的特点，应由原告对除涉及生存救助事项外是否存在给付请求权、已经向行政机关提出给付申请、行政机关不履行或拒绝履行给付义务等事项承担证明责任，理由如下：第一，从行政诉讼目的来看，一方面是保护相对人的合法权益，控制行政权， 防止行政权的滥用；另一方面是保障行政权的运行，实现公共利益。⑩对于涉及领取最低生活保障费用、残疾抚恤金等涉及申请人生存救助事项时，则由行政机关承担原告具有给付请求权的证明责任，就是为了更好地保护申请人的合法权益。而涉及生存救助事项之外的行政给付请求权应由申请人举证是为了增加原告的诉讼成本，防止滥诉，维护行政管理的客观秩序。第二，从举证能力来看，在行政给付诉讼中对于给付请求权等事项，原告较之被告具有更强的举证能力。 如原告主张其个人所得属于教育部颁发的社科优秀成果奖金，应该免交个人所得税时，原告具有较强的举证能力，如果由被告举证，否定范围太大，根本无法证明，必然承担败诉风险，有违举证责任分配的公平负担原则。第三，从举证责任制度来看，在行政给付诉讼中处于优势一方的行政机关已承担主要举证责任，但不能因此免除原告的举证责任，原告应当对自己符合法定条件、享有某种给付请求权承担举证责任。

（三）一般给付之诉的审查重点：是否依法负有给付义务

在一般给付之诉中，应从给付义务范围和给付义务来源两方面审查“是否依法负有给付义务”。关于给付义务范围在前文已经详细叙述，在此不再赘述。从法律条文的表述来看，给付义务来源是“依法”产生的，何为“依法”？哪些情形可以作为原告行政给付请求权的基础？笔者认为，原告行政给付请求权的基础具有多元性，可能是依照法律、法规等规范性文件的明确规定，也可能是行政关系双方当事人的约定，还可能是行政机关的先行行为。

首先，根据依法行政原理，基于法律、法规、规章以及规范性文件的明确规定产生的行政给付请求权应得到支持。在我国，不同层次的法律规范均规定了行政给付请求权，例如《宪法》中的物质帮助权、《行政许可法》中的损失补偿请求权、《政府信息公开条例》中的信息公开请求权、《社会救助暂行办法》中的金钱、物资的给付请求权等。

其次，行政关系双方当事人的约定可以产生给付请求权，其典型情形是行政协议。虽然新颁布的《行政诉讼司法解释》第23条未明确指明“行政协议”是给付义务来源，但从新修订的《行政诉讼法》可以推定，因行政协议发生给付请求争议的，可以依法纳入一般给付诉讼。

最后，行政给付请求权还可能是基于先行行为产生的，包括公法上的侵权行为产生的损害赔偿请求权、行政征收产生的补偿请求权、不当得利返还请求权、无因管理之费用返还请求权、行政奖励之财产给付請求权、行政事实行为给付请求权等。

（四）一般给付之诉的判决形式：给付判决、驳回原告诉讼请求或确认违法判决

原告提起一般给付之诉，法院审查后认为原告享有行政给付请求权、被告负有给付义务、被告不履行或拒绝履行给付义务违法、被告履行给付义务仍具有意义的，应作出一般给付判决。但经审查原告不享有行政给付请求权，被告不履行或拒绝履行给付义务具有正当理由的，应判决驳回原告诉讼请求。另外，若被告负有给付义务，但作出给付判决对原告不具有实际意义或者在诉讼过程中被告履行了给付义务而原告不申请撤诉的，人民法院应该作出确认被告不履行给付义务违法的确认判决。

注释：

杨东升.论一般给付诉讼之适用范围——《行政诉讼法》第73条评释.行政法学研究.2015（6）.71.

熊勇先.行政给付诉讼研究.法律出版社.2016.169，443.

李广宇.政府信息公开司法解释读本.法律出版社.2011.194.

沈利红.日本行政诉讼法.知识产权出版社.2008.599.

林石猛.行政诉讼类型之理论与实务.台湾学林文化事业有限公司.2002.392.

吴红宇、肖帮华.试析给付判决应当成为我国行政判决的种类.行政法学研究.2009（4）.87.

梁凤云.新行政诉讼法讲义.人民法院出版社.2015.

河南省登封市人民法院（2012）登行初字第52号行政判决书。

余凌云、周云川.对行政诉讼举证责任分配理论的再思考.中国人民法学学报.2001（4）.95.

马怀德主编.行政诉讼法原理.法律出版社.2003.268.endprint