行政诉讼指导性案例制度研究

杨丽媛

摘 要：行政诉讼指导性案例制度是打破行政诉讼障碍的一种尝试，但由于建立时日太短，同时受限于我国行政诉讼法的先天缺陷、司法长久的弱势地位、行政诉讼指导性案例制度的简陋等因素，行政诉讼指导性案例效力不明确，与法官自由裁量权冲突，和其他指导性案例界限模糊。因此，需要对行政诉讼指导性案例制度进行完善。

关键词：行政诉讼 ；指导性案例 ；效力定位；参考实践

一、行政诉讼案例指导制度的一般理论

（一）行政诉讼指导性案例的概念与性质

从2010年开始，最高人民法院陆续发布的十批指导性案例，其中，行政指导性案例既有经常发生争议引发的行政诉讼案件，也涉及到内部行政行为外化、高等学校学术自治等热点问题。

指导性案例，是用以结合具体案件来释明相关法律规定，并对日后相似案件在审理和裁判上起到参考作用的案例。行政诉讼指导性案例，则是由最高人民法院筛选出具有合法性、代表性、针对性和示范性的行政指导案例，统一审理标准，避免“同案不同判”。不同于司法解释，行政诉讼指导性案例在定位上不具有法律约束力，因此不能作为裁判依据在判决书中援引，只能作为裁判的参考。

（二）行政诉讼指导性案例制度的意义

行政诉讼指导性案例制度能够使案情相似的行政诉讼，获得相似的审判结果，这对行政相对人而言，可形成一种信赖保护力。心理学家弗洛伊德曾称，个体对规范化的秩序具有强烈的欲望，“根据这种欲望，人们要求创制一种永恒不变的秩序，即无论在何地何时，还是以某种方式做某事时，只要在相同的情形之中，就无须犹豫和疑虑”。①法院在审判时，由于受指导性案例的拘束，其所作出的判决与同类案件存在相似性，行政相对人在案件审理之前，大多会通过同类案件对自己所参加的诉讼进行预判，预判结果与法院的审判结果的相似，不仅能够保证行政诉讼顺利进行，而且有利于社会对司法的监督，实现行政诉讼公平正义。

二、我国行政诉讼指导性案例制度存在的问题及原因分析

（一）我国行政诉讼指导性案例制度存在的问题

1、行政诉讼指导性案例的效力不明确

关于行政诉讼指导性案例的效力，最高人民法院在设计案例指导制度的时候并没有清晰的认知和定位。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条是唯一一条关于最高人民法院发布的指导性案例的效力定位规定，内容是针对最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案例时“应当参照”，但是就参照的内容、程度都没有任何解释说明。而仅凭第七条的内容，不足以让指导性案例发挥其作用，实现其价值，反而可能导致“借题发挥”的现象产生。

2、行政诉讼指导性案例与法官自由裁量权冲突

在司法实践中，法官是操刀人，他们对案件的理解和掌握，均反映在行政诉讼个案中。行政诉讼中法官应当有一个合理范围内的自由裁量权，“行政诉讼中没有司法自由裁里权，对某些情况下的行政自由裁量权的司法审查就成为一句空话”。②而行政诉讼指导性案例制度，“其实质是以约束司法裁量权、统一司法为目标的强化司法业务管理的新手段”③，故而推行行政诉讼案例指导性制度，在司法实践中不可避免会影响到法官自由裁量权的行使。当法官在裁判的时候，如果其需要参考的行政诉讼指导性案例与其在审判的案件的理解上出现南辕北辙的情况怎么办？这个问题值得考虑。

3、行政诉讼指导性案例与其他指导性案例区分模糊

在行政诉讼指导性案例确立之前，各级人民法院也曾在发布过指导性案例，有的是上级法院要求下级法院对指导性案例进行参考，也有的是选出指导性案例用于本法院内部学习和参考，其后虽然行政诉讼指导性案例制度通过文件形式予以确立，但是除了最高人民法院公布的指导性案例外，其他各级人民法院也并未停止公布其自己筛选的指导性案例的行为，并规定这些案例存在“指导”的价值。对此，如何定义其他各级人民法院公布由其挑选的指导性案例的行为？法官在面对各种指导性案例时如何区分，如何取舍？

（二）我国行政诉讼指导性案例制度存在问题的原因分析

1、行政诉讼法存在先天缺陷

行政诉讼案件比之民事、刑事相差甚远，我国行政诉讼制度存在先天性缺陷，对行政诉讼方面的研究起步晚，相关理论单薄，经验严重不足，无论是司法部门还是行政部门对行政诉讼的理解均存在理解片面的问题。行政诉讼制度的起点是1982年通过的《民事诉讼法（试行）》中关于“由人民法院审理的行政案件，适用本法”的规定，其后1989年通过《行政诉讼法》，存在案件种类非常单一、制度严重不健全的问题，所以在制度建立的科学性和合理性方面，显然需要作出较大幅度的修改和完善。④而2014年颁布的行政诉讼法是在1989年行政诉讼法文本基础之上，总结二十多年行政诉讼的司法实践经验，制定出来的，相较于之前的行政诉讼法有了很大进步，仍留有很多可以“操作”的余地，例如，行政公益诉讼被遗漏，在撤销判决中增加的“明显不当”未作解释，在行政负责人出庭一款中所加“但书”基本上可以抵消前面的出庭要求，以及立法者在修订行政诉讼法时体现的立法趋向，明显是头痛医头脚痛医脚。

2、司法处于弱势地位，法官难以独立审判

行政诉讼中，司法机关虽然具有审判裁决之职能，但因法院的财务与人事这些命脉不能自主，在很大程度上受制于政府，这极大影响了法院对行政诉讼案件的判决和执行。除此之外，法院内部结构是典型的科层制，法院与行政系统一样具有相应的行政级别，“毫不夸张地说，在我国的司法审判实践中，法官事实上首先服从的是上级领导的意见，而不是理性与规则”。⑤我国的行政诉讼法官组成人员在审判中容易受到来自外界和法院内部的双重压力，很难做到独立审判，当行政相对人利益受到行政机关侵害时，基于立案难、审判长、胜诉率低的考虑，通常会放弃诉讼途径，采取诸如信访、暴力抗拒等非诉讼手段。这也导致行政诉讼指导性案例无法在司法实践中发挥指导性作用。

3、行政诉讼指导性案例制度框架构建过于简单

行政案例指导制度得以确立，其最重要的依据不过是2010年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布的《关于案例指导工作的规定》，然而该规定并不是针对行政诉讼专门的指导性案例制度框架进行构建，而是将所有类型的诉讼都囊括在内，如此一则缺乏对行政诉讼特殊性的考虑，二则条款内容简单，对指导性案例的推荐、筛选、审查、效力等问题一带而过，没有更加详细的说明，对指导性案例的撤销、废止等程序更是只字未提。行政诉讼指导性案例制度在框架上过于简单，并且忽视了行政诉讼的特殊性，导致司法实践中行政诉讼指导性案例数量少，无法满足客观的司法需求，并且效力定位模糊，给参考的程度界定带来困难。

三、完善我国行政诉讼指导性案例制度的若干建议

（一）明确行政诉讼指导性案例的效力定位

行政诉讼指导性案例的定位对行政诉讼指导性案例制度的实践起到关键性作用。行政诉讼指导性案例制度在设计之初时，不可避免要借鉴到外国判例制度，但指导性案例制度既不同于英美法系中的先例，也不是大陆法系中的判例。我国的指导性判例，其效力不能强到让法官必须受到同外国判例制度一样的拘束力。在关于效力的规定中，“应当”指的是所有法官在审理与指导性案例类似的案件时，都应当参考指导性案例。它将行政诉讼指导性案例与其他公布的案例区分开来，体现出其独有的指导性地位和权威性影响。“参照”一词，可作“参考并仿照”理解，一方面说明指导性案例不是法律渊源，不能将之作为裁判的直接依据；另一方面法官的一个重要任务是判断其所审判的案件与指导性案例是否想相同或相似。

可以在行政诉讼指导性案例发布时就对效力进行级别划分类，这样一来有利于在实践中对指导性案例进行效力确认，二来增强指导性案例的可操作性，避免法官刻意“借题发挥”。

（二）限制或排除其他指导性案例的参考效力

行政诉讼指导性案例制度已然确立，需要明确规定用以区分行政诉讼指导性案例和其他法院或部门公布的指导性案例，便于法官在审判案件时取舍，并利于行政诉讼指导性案例制度在司法实践中推行。反之，如果各级法院都有权发布具有“应当参考”价值的指导性案例，那该制度的存在将失去其意义。因此，最高人民法院应当明文规定限制或者排除其他指导性案例的参考效力。

（三）加强法官对指导性案例参考能力的专项培训

英国大法官爱德华·柯克曾经说过：“法律是一门艺术，它需经长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”⑥行政案件的审判，对法官职业能力的要求非常高，然而法官为解决具有无限多样性的案件所应具备的司法能力是不可能穷尽的，提高法官司法能力的常用途径之一，是通过不断学习和培训，就行政诉讼指导性案例制度而言，由于我国是成文法国家，法官在司法实践中没有任何 “遵循先例”的经验，虽然可以借鉴其他判例法国家的做法，但行政诉讼指导性案例与判例法国家对判例的定位存在很大的差别，这些问题，都需要各级法院就该项制度对加强法官对指导性案例的理解和运用的能力进行专门培训。

（四）采取行政诉讼指导性案例制度的辅助性措施

1、建立指导性案例公众选评机制

由于行政诉讼指导性案例一经公布，其影响的是全国行政诉讼的审理，因此，在指导性案例确定之前，创制主体应建立和完善参与机制，通过多种途径了解社会公众对指导性案例实施的意见和建议。

2、建立指导性案例撤销机制

有进则有退，不是所有的案例都能一如既往地适合作为行政诉讼中的参考，因此指导性案例也应当随着社会变化，及时变更，否则一旦已发布的指导性案例不能继续适用，其因循守旧的结果必然会对行政相对人造成严重侵害，此时行政诉讼案例指导制度也丧失了其存在的意义。

我国行政诉讼案例指导制度，追求的是法律的相对确定性，确保法律统一适用，保持行政诉讼尺度大致统一。行政审判的过程，实质上是一个在个案正义与司法审判间寻求平衡点的过程。这一制度的建立，使法院在其后的所有同类案件中，都要受前面所做出审判的拘束，保护行政相对人利益，实现个案正义，并使得裁判法律效果和社会效果得到有力结合，从而维护社会公平正义。（作者单位：海南大学法学院）

注释：

① [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。

② 沈岿：超越成文法律规则的有限选择—浅议行政诉讼中的司法自由裁量权，载行政法学研究1995年第3期。

③ 秦宗文：案例指导制度的特色、难题与前景，载法制与社会发展，2012年第1期。

④ 江必新：完善行政诉讼制度的若干思考，载中国法学2013年第1期。

⑤ 王申：司法行政化管理与法官独立审判，载法学，2010年第6期，第18页。

⑥ [美]罗科斯·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

参考文献：

著作类：

[1] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第238页。

[2] [美]罗科斯·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

期刊类：

[1] 沈岿：超越成文法律规则的有限选择—浅议行政诉讼中的司法自由裁量权，载行政法学研究1995年第3期，第52页。

[2] 秦宗文：案例指导制度的特色、难题与前景，载法制与社会发展，2012年第1期。

[3] 江必新：完善行政诉讼制度的若干思考，载中国法学，2013年第1期。

[4] 王申：司法行政化管理与法官独立审判，载法学，2010年第6期。