透析银行保函基础

文/徐捷 编辑/白琳

透析银行保函基础

文/徐捷 编辑/白琳

对于银行从业人员来说，要深入理解保函规则、熟练操作保函实务，需要从基础概念的掌握入手。

随着国家“一带一路”建设和经济全球化的持续深入发展，作为全球商品进出口和对外劳务承包工程的大国，中国已成为对外开立银行保函最多的国家之一。各类保函经常贯穿于商品交易、工程建设等经济活动的全过程。在对外投资和海外并购交易中，银行的担保为中国企业“走出去”提供了强有力的信用支持。

最高人民法院于2016年11月22日正式公布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。其中，明确了独立保函的独立性与单据化特征。这与国际商会《见索即付保函统一规则》、联合国《独立担保与备用信用证公约》等国际规则的基本原则保持了一致，也适应了买方市场的需要，将助力中国企业和银行参与国际竞争。独立保函司法解释的出台，也成为我国金融业和实体经济领域的里程碑事件。

对于银行从业人员来说，要深入理解保函规则、熟练操作保函实务，需要从基础概念的掌握入手。

银行保函的特点

在国际经济交往中，如果一方未能履约，就会使对方蒙受较大损失。为使双方能放心地达成交易，常常需要由第三者作为担保人，向一方提供另一方履约的保证。担保人以自己的资信向受益人保证对委托人履行交易合同项下的责任、义务或偿还债务承担责任。银行因为有雄厚的资金和较强的经营能力，常应客户要求，担当这种担保人。银行保函业务因此应运而生。

银行保函是银行向受益人开立的保证文件。根据银行保函，银行作为担保人，以第三者的身份保证被保证人如未向受益人履行某项义务，则承担保证书所规定的付款责任。按索偿条件，银行保函分为独立保函和从属保函。实务中独立保函的占比较大，它是根据基础合同开出但又不依附于基础合同而存在的、具有独立法律效力的法律担保文件。在独立保函下，担保银行承担第一性的付款责任。

银行保函的主要目的是担保而不是付款，受益人只有在申请人违约时才能依据保函要求索偿，且付款依据是受益人提出符合保函规定的索偿条件，包括受益人证明、违约声明和其他有关文件或单据。银行保函既可以用作商务支付的手段，解决交易中合同价款及费用的支付问题，又可以作为对履约方必须按期履行合同义务的制约手段和对违约受害方的补偿保证工具，所以它在国际工程与国际贸易中的运用十分广泛。

当事人及其权责关系

保函的各方当事人包括：申请人、担保人、受益人、通知行、保兑行、转开行和反担保人。其中：申请人，是指向开出保函的银行申请开立保函的合同当事人；担保人，是指接受申请人委托开出保函的银行，其通过保函向受益人承诺在相符索赔的情况下付款，然后向申请人提出索偿；受益人是指有权依据保函条款向开出该保函的银行提出索偿的当事人；通知行，是指受担保银行的委托将保函通知给受益人的银行当事人，通常由受益人所在地的银行承担，与担保人建有印鉴密押关系，负责核实保函的表面真实性，但并不承担任何其他责任；保兑行，是指对保函加具保兑的银行，保证担保人按规定履行赔偿义务，使受益人得到双重担保；转开行，是指在担保人的保证下，按担保人的要求，向受益人开立保函的银行（在转开保函发生索赔时，受益人只能向转开行要求偿付；转开行对受益人赔付后，有权向担保人索取赔偿款项）；反担保人，是指为申请人向担保人开具书面反担保的人。

从各方当事人之间的权责关系来看：委托人的责任是在担保行按保函规定向受益人付款后，立即偿还担保行垫付的款项，负担保函项下的一切费用及利息；担保人的责任包括执行申请书的指示开立保函，且在开出后按照保函承诺条件，对受益人付款。如果委托人不能立即偿还担保行已付款项，则担保行有权处置其抵/质押品。如果处置后仍不足抵偿，则担保行有权向委托人追索不足部分。这是担保人享有的权利。受益人的权利是按照保函规定，提交相符的索款声明及单据，有权向担保行索偿并取得付款。

银行保函的要素

银行保函的内容应清晰、准确，包括：

1.申请人、受益人和担保行的完整名称和地址；

2.通知行；

3.开立保函依据的交易，包括有关的合同号/协议号/标书号/货物名称/工程项目名称等；

4.保函的币种、金额；

5.有效日期，如果保函未规定失效期，则保函一直有效，直到保函被撤销、赔完款或减额至零为止；

6.索赔条件，指索赔时对提交单据的要求，如索赔书、支持声明及其他单据；

7.索款办法，是指受益人向担保行提出的索偿方式(如信索或电索)和路线(是否通过通知行) 等；

8.最高赔付金额、支付币种和金额递减条款；

9.索赔书或其他单据是否为纸质和/或电子形式提交；

10.担保银行的责任（第一性或第二性）；

11.费用的承担方；

12.生效条款；

13.保函规定单据所使用的语言；

14.适用法律或仲裁条款。

保函分类

保函按其应用范围可分为出口类保函、进口类保函、对销贸易类保函、其他类保函四种。其中出口类的投标、履约、预付款、留置金、质量和维修保函，进口类的付款保函在实务中运用较多，以下分别做简要介绍。

投标保函

投标保函是银行应投标方的要求向招标方出具的，保证投标方在投标有效期内不撤标、不改标，在中标后规定期限内签订合同或提交履约保函。如果投标方违反以上条件，则由银行按保函的约定向招标方赔付。其金额一般为合同金额的2%—5%，效期至投标有效期届满另加3—15天索偿期。

履约、预付款保函

履约和预付款保函都是银行应供货方或承包方的申请，向买方或发包方出具的、保证供货方或承包方履行合同义务的书面承诺。其中预付款保函强调的是如果供货方或承包方在收到预付款后，未能按合约规定及时发运货物或完成所承建工程，以及未能履行合约项下的其他义务，银行将按保函约定向买方或发包方支付款项，作为损害补偿。其金额一般为合同金额的5%—10%，效期至合同执行完毕止，有时再加3—15天索偿期。

留置金保函

机械设备交易常常规定先支付合同金额的90%—95%，其余5%—10%的款项待设备安装完毕且运转良好、经买方验收后再支付。这部分余额称为留置金。如果发现机械设备品质、规格与合同规定不符，双方洽商减价，便从留置金中进行扣抵。如卖方要求提前收回上述款项，则须提供留置金保函，保证在货物出现问题时，担保行将预支的保留金退还买方。保函金额一般就是留置金的金额，效期是合同规定的索赔期满加3—15天索偿期。

质量保函

在供货合同中，尤其在机械设备、船舶、飞机等出口合同中，买方要求卖方提供银行担保，保证如货物质量不符合合同规定，而卖方又不能维修时，担保行便将保函金额赔付给买方，以弥补其所受损失。保函金额一般为合同金额的5%—10%，效期至合同规定的质量保证期满再加3—15天的索偿期。

文章节选自徐捷所著《国际贸易融资——实务与案例》（第二版）

维修保函

在工程承包合同中，业主往往会扣留一部分尾款以备补偿承包人不愿维修的工程缺陷。如承包人欲提前收回上述款项，业主会要求承包人提供银行担保，保证在工程质量与合同规定不符而承包人又不能维修时，担保行按保函金额赔付，以弥补业主的损失。其金额和有效期与质量保函相似。

付款保函

付款保函是指在只凭货物付款而非凭单付款的交易中，进口方向出口方提供的银行担保，保证在出口方交货或质检合格后，一定支付货款；如违约，由担保行代为付款。保函金额即为合同金额，效期一般为按合同规定的付款日后加半个月。

除此之外，还应了解实务中广泛应用的融资性保函。融资性保函广泛用于国际信贷安排，企业申请以融资银行为受益人的融资性保函，并凭以作为不可撤销的、独立的偿还借款的支持承诺，担保被担保人（境外借款人）向该银行申请的融资。根据融资协议，被担保人应在规定的额度和期限内使用并到期归还。如果其正常履约，保函则“备而不用”；如果其违约，融资银行作为保函的受益人，有权凭规定的单据向担保行索偿。

作者系中国民生银行交易银行部副总经理