论行政后置审批模式的建构

黄文瀚，梁成意

（华东交通大学，江西南昌，330013）

论行政后置审批模式的建构

黄文瀚，梁成意

（华东交通大学，江西南昌，330013）

在全民创业、万众创新的双创背景下，为了贯彻落实《国务院关于“先照后证”改革后加强事后事中监管的意见》精神，越来越多的省份开始着手于商事登记制度改革。其中最重要也是最核心的改革方向就是将传统的行政审批由前置转换为后置。行政后置审批模式的构建，可以减轻企业的审批成本，消除经济发展的审批制度障碍，为行政审批制度的改革深化推进做好铺垫。

行政后置审批；商事主体；审批改革；信用体系；行政担保

行政后置审批是指对行政审批事项采取先登记，促进商事活动迅速开展，而后再对其资质等具体事项采取行政审查的一种审批模式。行政后置审批在程序上不同于传统的前置审批模式，是未来行政审批发展的一个重要方向。传统的前置审批模式程序繁琐，加重商事主体的经营负担，打击了商事主体的投资热情。在审批所耗费的这段时间，商事主体不得不在没有盈利的前提下支付一系列的成本，对于商事主体的利益产生损耗。鉴于此，我国可以学习欧美地区的经验，将一部分不太重要且没有前置必要性的审批安排在后面，实现这些事项的后置审批，从而提高效率，促进交易简便、迅捷。［1］

虽然后置审批高效便捷，但在行政后置审批模式不成熟的当下，仍然存在着很大的风险。其中最重要的就是当事人利用后置审批允许先做后审的特点，做出危害市场公共安全的行为。其次是加大了道德交易风险，在实行后置审批的商事领域中，由于缺乏行政审批的前置资质具体审查环节，交易相对方不易对交易对象的具体的资质作出科学合理的判断，这也在一定程度上加大了交易风险与道德风险。后置审批模式不仅对商事主体造成困扰，也对政府管理提出新的难题，首先是政府该在哪些领域推行后置审批，其次是政府如何降低后置审批带来的风险，最后是政府如何在后置审批的监管中发挥自己的职能，避免行政不作为。诸如此类都是行政后置审批模式给我们带来的新的挑战。

一、行政后置审批的必要性分析

参照《国务院关于“先照后证”改革后加强事后事中监管的意见》（国发〔2015〕62号）的精神，我们不难看出政府对于行政审批改革、转换行政审批模式的决心。行政审批模式急切地需要改革已成为行政法学界的一个共识，其中推进行政后置审批模式被屡屡提及。纵使行政后置审批会带来不小的风险，但坚定不移地推进行政审批改革也有其必然性与必要性。

（一）行政后置审批模式是市场经济发展的客观需要

市场经济的竞争性与时效性是审批模式改革的经济动因。

我国最早的行政审批是源于计划经济时代。有研究认为，“计划经济的背景下，政府通过行政审批来达到资源的优化配置。从这个方面思考，计划经济与审批经济在本质上是一致的，是通过政府调控的一种经济模式”。如今我国早已进入市场经济时代，通过市场来实现资源的优化配置才是现有经济制度的核心。随着我国特色社会主义市场经济的不断发展，曾经在计划经济时代产生重要作用的行政审批制度日益凸显其弊端，现有审批种类繁杂，程序拖沓，行政裁量随意，审批成本超过运营成本等问题严重影响了市场经济对资源优化配置的决定性作用的发挥，影响了市场经济的可持续发展。

现代商业活动日益紧密，市场机遇稍纵即逝，如果不对行政审批制度进行改革，仍旧需要通过审批来规制所有的商业活动，这不能满足市场经济运作的真正需要，或对市场在资源配置中的基础性作用产生不良的影响，不利于激发经济活力，阻碍商事活动的正常进行。特别是在经济全球化的新浪潮下，我国正在丧失在国际市场竞争中传统的比较优势，况且世界经济在金融危机过后仍停留在深度调整期。行政审批环节太过繁琐，不利于实现市场运作的自由化、便利化，不利于推动投资软环境的改善。因此，现行行政审批制度改革刻不容缓，要实现行政审批与国际市场经济通行做法对接，尤其是在对外投资贸易方向上的审批制度改革。

（二）推进行政后置审批是政府转变职能的必然之路

行政审批作为计划经济下各级政府的一项最为广泛的职能，曾经发挥着重要的作用。但随着社会的发展变化，政府利用行政审批权广泛干预市场经济活动和微观市场运营，导致“政企不分”、“政事不分”、“政社不分”等乱象频频出现。改革开放以来，党不断转变政府职能，不再走计划经济下的全能政府模式，尤其是社会主义市场经济体制制度确立后，政府由原先对商事主体的严格管制，逐渐转变为为市场经济主体服务。

事实上，我国政府的管理职能转变仍存在着很多问题。如审批权力过大，对市场经济的管制过多，导致了现有的政府职能存在“越位”、“错位”和“缺位”的问题。必须重新调整和规划行政审批的适用范围，重新界定权力和利益的关系，使政府审批行为逐步走向规范化、法制化。

十八大以后，行政审批改革有了很大的进步，国务院陆续取消和下放了许多审批事项，这也为进一步深化这个领域的改革做好了铺垫。早在2013年，李克强总理就在转变政府职能的电话会议中指出，往往是被行政审批的部门与行业产能过剩，市场化运营的行业反而能很好地走上可持续发展的轨道中来，政府应该好好捋一捋什么是政府该管的环节和领域。［2］

二、行政审批的分类

从政府管制经济学的视域下看，根据政府在经济管理中的职能，可以分为经济性审批管制与社会性审批管制。

（一）经济性审批管制

经济性审批管制的重点是针对本身存在着自然垄断行业和经济信息不透明的部门，为避免产生无意义的资源配置并且保障需要者的投资公平，政府通过审核认可和行政许可等行政审批措施对企业的准入、退出、价格、投资和服务进行管理。这些强制性行政审批手段大致包括：

第一，行业准入的审批管制。对自然垄断行业而言，从确保规模经济效益和范围经济效益，以及提高生产效率的观点出发，允许一家或极少数几家企业生产，而限制其他企业参加；对竞争性行业而言，以防止过度竞争为着眼点，由政府视供求的平衡情况来限制新企业的进入。［3］

第二，企业退出的审批管制。对于进入垄断性行业或者在国家民生建设领域有着重大影响的企业，如果贸然退出市场经营可能导致基本物资供给得不到保障，鉴于此，政府有权力要求这类企业保障正常市场秩序和物资供给。因此可以对这类企业的退出进行管制。

第三，市场价格的审批管制。市场经济具有盲目性，为了保证资源得到有效配置并且从市场公平公正出发，以限制一些大型企业垄断市场价格，政府有权对价格标准进行监督管制；同时，从资源配置效率和服务的公平供给的立场出发，其他非垄断性的企业也可以进行价格的管制。

第四，投资的审批管制。不管是自然垄断领域还是竞争性领域，政府都有义务防止因投资过多（或过少）而对价格产生较大波动；特别是在竞争性领域，更要提防因投资过多而发生的重复建设和资源浪费，生产商品的大量过剩严重时甚至会造成经济危机。

第五，质量服务的审批管制。为了保证部分不存在充分竞争的垄断性行业提供高质量的商品与服务，以及防止竞争性行业商品服务质量过低，政府必须展开质量服务审批管制。

（二）社会性审批管制

不同于经济性审批管制，社会性审批管制是近代产生的新的政府管制职能。社会性行政审批管制主要是政府保护民众劳动安全的事项，具体内容十分丰富（见表1）。

三、后置审批模式的适用范围

显然，并不是所有的行政审批事项都适用后置审批模式。对于某些涉及国家公共社会安全的领域必须严格采取前置审批的模式，并且对于一旦做出就会产生重大影响和不可逆作用的事项也必须经过评估先行审批，以防造成无法挽回的损失。除去严格限制的两种情形，参照行政审批管制的事项，我们可以大致做出一个后置审批的适用范围：

（一）严格排除后置审批（见表2）

（二）推行后置审批的范围

参照浙江省工商登记后置审批事项目录（2015年）、河南省工商登记后置事项目录（第一批与第二批）、江苏省工商登记前置改后置审批事项目录（第二批）还有山西省后置审批审批事项指导目录（2016年）等各级地方政府文件、通知、清单目录，结合行政法与行政管理相关知识，在此进行大致的总结归类（见表3）。

对比行政审批的分类与后置审批事项的集中分布，现阶段我国各级地方政府的后置审批基本涵盖经济性与社会性审批的主要方面，但由于采取的仍是枚举式的清单目录，对于很多方面仍然不曾涉及，这也需要我们在后置审批的适用范围上能给予更清晰的理论支持。

四、行政后置审批模式的路径研究

行政后置审批模式的运行不同于传统的前置审批，在工作方法与运行模式上也应当做出相应的转换与改变。先做后审的模式固然会增加市场的不稳定性，如何减少控制风险是行政后置审批模式良性运作的核心问题。

表1 社会性行政审批管制事项

表2 排除后置审批（适用前置审批）的事项

（一）将企业信用纳入后置审批的考察范围

对于许多社会影响较大的事项，适用前置审批易造成企业程序负担，不利于企业积极参与市场竞争，但采用后置审批模式容易加大市场风险。因此采用后置审批模式必要时可以在形式审查环节结合企业信用状况进行考量。

早在上世纪90年代，我国就建立了企业信用分类监管制度，经过20余年的社会实践已经有了较为成熟的运作模式，集中表现在以下三个方面。首先，在企业信用管理上加大了立法力度，如工商总局颁布的《工商行政管理总局关于对企业实行信用分类监管的建议》。其次，由国家工商总局牵头，对地方各级工商行政管理部门的企业分类监管工作实行了联网应用，并颁布了《企业信用分类监管联网应用技术思路与实施方案》。［4］再次，对于企业信用标准有了一个标准化的体系，将企业分为A、B、C、D四类，规定A类企业为有着良好的信用记录的、需要加以正面激励的企业，B类企业为有不良记录的警示企业，C类为企业信用不良记录较多而需要加以重点监控的企业，D类企业为需要由工商部门强制其退出市场、撤销其工商登记的企业。［5］

参照国家征信系统与企业信用评级体系，行政审批机关在经过合理评估后，对于A类企业可以采取宽松的准入、审批机制，允许一直信用良好的企业得到更好的政策支持和审批程序简化。对于B类企业，必须予以警示，可以要求其提供相对应的担保金，通过引入担保来降低行政机关后置审批带来的风险，也不因此堵住企业充分竞争的大门。对C类企业，由于其不良记录较多，可以在担保金额上提高，或者引入双担保模式，要求该企业同时提供担保资金与担保人，从而加大对潜在风险的管控。对于已经面临工商管理部门撤销与强制退出的D类企业，可以将其排除后置审批事项的准入，也给予在行政审批程序上的处罚，鼓励企业诚实守信。

但是现有的征信体系仍然存在弊端，并不能完全服务于行政后置审批模式，帮助审批机关有效地获取企业的信用信息。总的来说，行政审批部门目前只能通过经济户口和企业年检这两种方式来获取企业的信用信息，虽然这两种方式所得到的信用信息较为真实全面，但是也存在着一个重要的问题，那就是企业的交易行为往往发生在其运营过程中，而企业年检只是事后的审查，这样必然导致审

批管理部门获取企业信用信息迟滞。企业利用这种迟滞监管的空档期作出不守信用的交易行为，就算行政审批部门事后做出了行政处罚，但对于已经造成的损失也于事无补。因为获取信用信息始终不能做到实时同步，导致行政审批部门对企业的信用监管一直处于被动地位，让一些失信的企业抓到了可乘之机。

表3 行政后置审批的适用范围

因此，如何完善信用体系，科学评估信用指标，合理推动信用体系与行政后置审批模式建设相融合，将是行政后置审批模式发展的方向。

（二）完善行政担保，构建事前担保事后审批的制度

行政担保作为行政管理的一种新方式，大量存在于我国的行政法律规范中，对行政担保的设定依据上至法律，下至规范性文件，拥有行政管理职权的行政机关都有权设定行政担保，这是我国行政担保立法的普遍现象。具体而言，我国行政担保的具体领域主要包括农民工工资保证金、矿山地质环境保护与治理恢复保证金、企业安全生产风险抵押金、纳税担保、海关事务担保、行政拘留暂缓执行担保、道路安全卫生保证金、终止妊娠保证金、旅行社质量保证金和廉政保证金，这些形式多样的行政担保都有明确的设定依据、设定目的、担保形式。［6］

众所周知，我国现行行政担保的适用范围可以适用于财产给付义务的履行保证，也可以适用于非财产义务的履行保证。根据行为方式的不同，行政担保既可以适用于作为义务，即行政法规范要求行政相对人以积极的方式作为一定的行为义务的履行保证，也可以适用于不作为义务即行政法规范要求行政相对人不作一定行为的义务的履行保证。根据行政担保是否与涉及行政相对人权益的不同，行政担保既可以适用外部行政义务的履行保证，也可以适用于内部行政义务的履行保证，例如廉政保证金制度。当然，行政担保主要还是适用确保外部行政义务的履行保证。理论上讲，行政担保所保证的履行义务并不是单个存在的，可能多种多样，例如廉政保证金所要履行的义务既属于不作为义务，也属于内部行政担保义务；行政拘留暂缓执行要求行政相对人履行的义务既属于作为义务，也属于外部行政担保义务。

将在我国运用较为成熟的行政担保方式广泛运用于行政后置审批模式的运行中，可以有效帮助行政审批机关管控风险。在行政后置审批中，主要是以金钱担保为主，因为金钱担保对于企业的约束力大，也便于行政主体在行政审批过程中规范化操作，降低执法成本。对于流动资金紧张的企业也可以允许其采用资产抵押的方式，例如用不动产抵押来代替保证金，只要不动产价值与保证金的金钱价值一致，同样可以确保行政相对人有能力履行行政担保义务而达到实现行政担保目的的效果。虽然在实现担保过程中，行政主体要对不动产进行资产评估以及实现抵押时经过的拍卖、变卖等程序，但是从保护行政相对人的权益来看，无疑将更加有益。行政相对人将现金应用到企业扩大规模再生产，实现资产增值，创造更多的就业机会，对社会和行政相对人都产生很大的正面效果。后置审批模式中的行政担保的形式可以兼顾财产担保与人身担保，只要能够实现行政担保的目的且对行政主体执法成本不会过大，就可以借鉴民法中的各种担保来丰富完善我国行政担保形式。只有构建完善的行政担保形式体系，才更有利于发挥行政后置审批模式的作用。

［1］周蕾，张彩艳.商法原则下我国商事登记的应然状态［J］.法制与社会，2007（8）.

［2］李克强总理在国务院机构职能转变动员电视电话会议上的讲话［J］.中国机构改革与管理，2013（6）：6.

［3］孙士旺.我国非行政许可经济管制作用研究——基于安徽省相关数据的实证分析［D］.合肥：中国科学技术大学，2008.

［4］谢姣.工商行政管理在我国企业信用管理体系构建中的功能研究［D］.湘潭大学，2007.

［5］王旭.浅谈工商管理在企业信用管理体系构建［J］.知识经济，2012（2）.

［6］谢殿福.论行政法上的担保［D］.南京大学，2012.

D922.1

A

黄文瀚（1993-），男，硕士研究生，研究方向为宪法与行政法学。梁成意（1978-），男，博士后，研究方向为宪法与行政法学。