规范政府参与立法的边界

黄兰松，汪全胜

（山东大学，山东 威海 264209）

·法律园地

规范政府参与立法的边界

黄兰松，汪全胜

（山东大学，山东 威海 264209）

现行立法体制下，政府是重要的立法参与主体。当前立法面临的重要问题是政府由参与主体转变为主导力量，并将自身的利益偏好反映到立法当中，影响了立法的民主性和科学性。规范政府参与立法的边界，具有抑制部门利益法制化、促进立法公正、完善人大主导型立法体制等重要意义。政府需要在立法工作中转变思路，坚持精立多修的方针。建议从法律法规主管部门的设置、法案起草中行政强制性的管理条款设置、关于相对人权利义务的规定等方面规范政府参与立项和法律、法规起草的行为，并为政府及其部门参与立法设立必要的责任和激励机制。

政府参与立法；地方性法规；部门利益法制化

所谓政府参与立法，即指作为行政机关的政府及其部门，充当立法主体参与到立法机关的立法过程当中，并对立法结果产生影响的行为。在传统的权力分立原则的规制下，立法权被赋予专门的立法机关，政府仅仅负责行政职能，即相对于政治意志表达而言的政治意志的执行。随着现代分工的日益细化，具体治理事务所要求的专业化程度越来越高，行政系统及其部门机构凭借自身在技术、信息方面的优势，愈来愈多地参与到代议制机关的立法活动中。“行政机关作为立法主体具有一定的客观必然性。随着社会的进步，人与自然、人与人之间的关系越来越复杂。行政对象变动性加大，从而要求行政管理必须准确、及时、高效。此时，如果仍然完全依赖专门的立法机关创制法律，行政机关只简单地执行法律已经无法满足专业和效率的要求。鉴于此，大多数国家都通过宪法、法律赋予行政机关参与立法的权利，或者直接授权行政机关创制规范的权利来弥补立法的不足”。[1](p141)政府参与立法确实能够使立法更具问题针对性，从而在一定程度上降低立法成本，但不可否认的是，如果不加以制度性的规范和约束，也可能会滋长立法的官僚化和部门利益法制化，妨害法治的基本原则。因此，我们在肯定政府参与立法的作用的同时，还应当谨慎地检视、确立政府及其部门立法参与的界限。

一、政府参与立法的扩张趋势

诚如王保民教授所言：“20世纪以来在法律和政治理论上处于优越地位的西方国家议会，都已呈现出一种共同趋势，即作为立法机关的地位实际下降了，而政府在很大程度上主导直至支配着立法。”[2](p37)政府立法参与权力的扩张趋势总体上是与福利国家的兴起、传统政治分权结构被打破、“行政优越”现象崛起、政党国家化相伴随的。政府对立法过程和结果的支配，集中表现为政府的立法提案率和通过率均占据绝对优势。在英国，就像古德诺所说的：“没有哪项制度会比内阁更能对英国人的真实政治生活产生影响。”[3](p4)由于执政党在议会中具有多数党地位，内阁在立法的过程中遂居于支配地位，法律的草案不仅绝大部分由内阁提出，且其通过率相较于其他的提案主体也高出许多。议会作为最高立法机关，其主要作用变为提供人民主权向政府治权合法转换的渠道，其立法能力也相对弱化了，“宪政体制的中心从议会向行政位移。”[4](p24)美国的行政机关虽然没有提案权，但其却可以通过“立法倡议、‘委托立法’、行政命令、否决等方式分享议会立法权”。[2](p38)行政机关可以向国会提出立法建议，后者一般会被委员会采纳并在国会提出议案，时至今日其已经成为重要的立法来源。在实际立法中，还存在美国行政部门实际草拟法案的现象，[5](p357)由政府将具体法案交由国会审议。虽然美国的最终议案通过率很低（仅占5%左右），然而行政部门提出的法案却在通过的法案中占据绝对优势，“约80%转化为法律的议案是由行政部门提出的”。[6](p75)除此之外，总统不仅可以建议立法，而且议案经过参众两院通过后一般需要经过总统批准方能生效，总统对议案享有否决权，可以说其对国会的政策制定起着决定性的作用。在法国，根据法国宪法以及有关法律规定，法国议会只能在宪法规定的“法律事项”范围内立法，并且在审议、修正等方面受到不同程度的限制。相比之下，政府则享有广泛地参与立法的权力，包括特别会议的召开和闭会权、提交公民复决法律草案权、要求重新审议通过的法案权、主持内阁会议权、立法创议权、提出法律草案及法律草案修正案权等，因而在立法中处于主导地位。虽然议员也享有法律创议权，但政府提出的立法议案数量占总数量的绝大部分。

表1 60个国家政府法案获得议会通过的百分比统计

在我国，政府参与人大立法也获得了制度或非制度化的肯定。根据《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》的相关规定，在中央层面，中央人民政府是立法的重要参与主体，享有提出法律草案的权利。在地方层面，有权制定地方性法规的主体包括省、自治区、直辖市、设区的市以及自治州的人民代表大会及其常务委员会，但根据各地颁布的《立法条例》和《地方性法规制定条例》，享有立法权的同级地方政府还享有参与地方人大及其常委会立法的广泛权利：（1）人民政府有权提请常委会审议立法项目；（2）人民政府是组织实施立法规划和年度立法计划的主体之一；（3）地方政府有权向常委会提出解释地方性法规的要求；（4）地方政府有权提出关于地方性法规的修改意见或建议。

另一方面，我国行政机关对立法的强势支配一直未曾改变。立法是一个制定公共政策的理性平台，公共性、开放性是其显著特征，它需要多样化的社会主体的共同参与。但在当前的立法实践，特别是地方性法规的制定过程当中，政府及其部门却是最为积极也是对立法结果影响最大的参与主体。“当前地方立法存在的一个重要问题就是过分依靠政府部门。不仅立项靠部门，而且……起草、组织调研、会签，直到向政府和人大报告，也都是由部门负责。”[7](p42)行政权力渗透进包括立项、起草、审议等在内的地方立法的各个环节，其垄断地方立法最核心的方式则是制定立法规划与立法计划、起草法律与法规草案、就法律与法规草案征求意见等。例如，《兰州市人民政府2016年度立法计划》就专门区分出了法规正式项目5件和法规调研项目2件，分别安排给对口的政府部门负责制定出法规草案或修订草案：《兰州市养犬管理条例（二次审议稿）》由兰州市公安局负责、《兰州市中小学生伤害预防和处理条例（草案）》由兰州市教育局负责、《兰州市城市公共汽车电车客运管理条例（修订草案）》由兰州市交通运输委员会负责、《兰州市实施大气污染防治法办法（修订草案）》由兰州市环保局负责，最终的法规修订草案和法规草案再提交给常委会或有关的专门委员会审议。

二、详定政府参与立法边界的法治意义

在我国，政府参与权力机关立法的边界是指地方政府在本级人大及其常委会立法的过程中可参与的范围及应当参与的程度，主要体现在立法规划和立法计划的制定、法规的起草、审议、修改等方面。由于我国多级并存的立法体制和集权制的治理结构，行政权力始终处于一种特殊的地位，对其的调整、约束往往意味着国家治理结构及其制度逻辑的转换。划定政府立法参与的边界作为一项制度安排，显然是深思熟虑的结果。

（一）遏制政府部门利益法制化。

当前，立法中的部门利益法制化“主要表现在有的政府部门通过起草法规草案，在法规中不适当地强调本部门的权力和利益，力图通过地方立法来维护、巩固甚至扩大本部门的各种职权，如审批权，发证权、收费权、处罚权等。另一方面则是尽可能减轻和弱化本部门应当承担的职责和义务，明显表现出行政部门重管理、轻服务，权力责任不对应。”[8](p8)受发展主义意识形态、地方政府公司化、发展型政府体制、晋升锦标赛机制的影响，地方政府逐渐发展出独特的利益偏好和行为方式。相关研究已经注意到，“当代中国的地方政府既不完全是中央政府的代理人，也不完全是地方民众的代理人，还应该是地方政府主要官员利益的代表者。”[9](p512)而政府常以财政收益最大化为行为目标，且与专注于权力巩固的官僚体制的卡理斯玛权威相结合，如果不对其立法参与甚或主导地位加以审视和限制，其极有可能将自身的价值偏好暗输入地方性法规，从而出现部门利益法治化现象。以立法起草为例，地方人大及其常委会立法中约80%的法律或法规草案都是由政府及其部门提出，有些甚至占到90%以上，“过去几十年，提申请的基本都是政府部门，他们几乎垄断了立法的立项权。”[7](p42)一方面政府及其部门“寻求垄断租金最大化”的冲动得到释放，另一方面则是政府的立法参与变成了立法垄断，这无异于为部门利益法治化打开了合法性的大门。

法治对应有限政府，其意味着政府的权力、偏好、行为皆应受到普遍法律的严格约束，意味着政府应当对社会群体、公众一视同仁，而不应有所偏袒。厘定政府参与立法的边界，就是要运用法制的权威去约束政府的偏好，以彻底扭转部门利益和权力不断扩张的局面。

（二）实现立法公正。

立法公正作为社会正义体系的一个环节，其要求在设计法律制度时，给予公民平等的关注，并平等地分配权利、义务、责任和负担。政府立法参与的边界不够清晰，为政府及其部门利益的扩张留下了制度空间，这极大地影响了立法公正。首先，在现有的经济和政治体制下，政府部门利益的立法扩张，只会进一步助长重要的社会资源和权力向官僚机构集中的趋势，引发权利配置失衡、财富分配失衡、风险分配失衡等严重社会问题。[10](p47)其次，在财政收益最大化和官员晋升锦标赛的“产权激励”下，政府往往会将立法及其相关的制度创新当作促进经济增长的政策工具，而忽略履行利用法律手段提供公共产品和服务职能，由此导致制度供给与公民需求之间产生裂痕。最后，立法公正还涉及立法程序的正义问题。立法要反映普遍意志或居民意志，一个必要条件就是吸引多方面社会主体的参与，整合多元化的社会意见，在规划、起草、论证、表决各个环节贯彻民主协商的精神。政府作为主要的立法主体，垄断主要的立法权项，实际上是挤占了过多的立法资源，限制了其他主体对于立法的公共参与，从而阻碍了公共利益的理性表达。

当前我国的利益格局正在向多元化方向发展，利益主体、内容、种类、冲突日益多样化。另一方面，这种多元化又是一个不均衡的发展过程，这种利益失衡表现在地区之间、行业之间、城乡之间、阶层之间。有学者甚至认为权力体系的一元化与利益格局的多元化已成为政治体制改革所面临的基本矛盾。[11](p28—31)在这种情况下，继续沿用政府主导的立法模式和制度变迁路径，只会导致治理方式与社会形式脱节，致使立法失去对公共需求的表达和回应能力。因此，划定政府参与立法的边界，其意义就在于为社会主体参与立法进程预留足够的制度空间，避免立法博弈各方力量严重失衡的情况，使在立法中达成的共识真正建立在平等磋商、协议的基础上，从而确保立法表达的是公共利益而非政府及其部门机构的偏好。

（三）完善人大主导型立法体制。

政府及其职能部门对立法的实质性垄断，不仅抑制了社会团体、专家学者对立法的公共参与，还削弱了人大及其常委会的立法职能。周旺生教授指出：“全国人大和地方人大开会时，国务院和地方政府的许多负责人以代表的身份参加大会或列席会议，因而直接影响法律和地方性法规的通过。许多政府部门虽然无权提出立法议案，但它们往往承担法律或法规草案起草工作，因而也对立法施以影响。”[12](p165)《立法法》虽然规定了由人民代表大会负责制定和通过立法规划，但在实际的立法中却广泛存在着政府越权变相制定立法规划和变相影响人大常委会制定立法规划的情形，比如政府在制定和颁布立法规划时把地方性法规的制定计划同时列入政府制定的立法规划。此外，根据相关法律、法规的规定，有权提出法律、法规草案的主体包括人大各专门委员会、人大常委会、法院、检察院、代表团或一定数量的代表，即，法案起草主体是多元化的。但在现实中，政府及其部门起草的法律、法规仍然占绝大多数，法案起草的比例呈现出严重失衡的状态。如表2，珠海市人大常委会2016年立法工作计划中提请初次审议的8个项目中，起草的主体均为政府的对口部门，提请审议的主体均为市政府，没有一项起草主体为人大或其常委会。这些问题皆导致人大及其常委会在立法领域沦为“橡皮图章”。

2011年《中共中央转发〈中共全国人大常委会党组关于形成中国特色社会主义法律体系有关情况的报告〉的通知》首次提出要发挥人大及常委会在立法中的主导作用。随后十八届四中全会《决定》进一步提出要“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及常委会在立法工作中的主导作用”。人大主导型立法体制的制度内涵“就是在我国立法过程中，应由人大把握立法方向，决定并引导立法项目、立法节奏、立法进程和立法内容、原则与基本价值取向。”[13](p77)要使人大在立法中发挥主导作用，就必须重申人民代表大会这一根本的政治制度，在实践中重新调整人大及其常委会与政府及其职能部门之间的关系，坚决贯彻人民民主的价值观念，杜绝一切形式的立法官僚化和部门化倾向。因此，详定政府立法参与的边界，尤其是规范其在立法规划、立法计划和法案起草方面的权利行使，对于人大主导型立法体制的完善具有重要意义。

表2 珠海市人大常委会2016年立法工作计划中提请初次审议的8个项目

三、规范政府参与立法边界的对策思路

（一）坚持精立多修的立法工作方针。

目前我国已经形成了一个门类齐全、数量较为庞大的法律体系。根据相关统计，截止到2016年底，我国现行有效的法律达409件、行政法规732件、地方性法规13129件。在社会主义法律体系已经初步形成且不断完备的背景下，要规范政府立法参与的权力，重新寻回人大主导的立法体制机制，人大及其常委会就应当转变一直以来的以立法为中心，以修法、废法为辅助的工作思路。如果说在社会主义法律体系的建设初期，立法者工作的核心思路是尽量使改革开放和社会主义市场经济建设“有法可依”，因而需要加紧制定新法，哪怕是由政府部门主导，那么现阶段人大及常委会的立法工作中，就应当把对现行法律、法规的评估、修改和废止作为工作的重点。

立法工作方针转变所具有的对政府及其部门主导立法现象的抑制效果在地方立法中表现得更为明显。由于地方长期推行的是一种政府主导治理事务的威权治理，地方立法权力的扩张和法治试验，都可能被官僚精英们用来巩固权力。2015年修改后的《立法法》将地方性法规的制定权授予给了284个设区的市。观察各市制定的立法规划和立法计划可发现，其突出特点是立法规划和计划的数量较多，且把制定法规作为最紧要的任务，普遍存在忽视立法质量而片面追求大而全的立法体系的问题。考虑到这些地方人大及其常委会本身的立法能力较低，立法人才急缺的现实，若盲目偏重于新法的制定，追求立法数量的增加，势必会强化其对地方政府及其部门的依赖。因此，在立法规划的制定过程中，地方立法机关应当处理好立、改、废之间的关系，积极关注需要修改或废止的法律、法规，并及时把其纳入立法规划或立法计划之中。

（二）规范政府参与立项和法律、法规起草的行为。

法律中的实质性条款以公民的权利和义务、政府的权力与责任为基本内容，它们构成一部法律、法规的核心内容。规范政府参与立法边界的一个非常重要的方面，就是对政府参与实质性条款的制定权限确立一定的标准和限度。一方面，人大或常委会在审议政府部门负责起草的法规时，对涉及权利、义务方面的规定，应当尽量充分、具体地予以审议，包括其合法性、合理性和必要性等内容；另一方面，政府职能部门作为法律、法规草案的起草者，当涉及本部门职权性的规定、强制的管理手段以及相对人权利义务条款设置时，应当遵循必要的设置规则。

1.严格限定法律法规主管部门的设置条件。

立法过程中，一个非常重要的部分就是对法的主管部门条款的设置。主管部门被依法授权，享有管理某一行业或领域的权利义务，是法律、法规得以有效实施的保障。一般来说，地方性法规主要由对口的行政部门起草，起草主体同时也是执法主体，也就是我们说的是法的主管部门。现实中一部法律、法规的执行往往需要多个行政主体相互协助，但另一方面，如果在立法法中设置的主管部门过多，容易导致负责行政主体不明确、执法不作为、执法不当等问题。[14](p151)如果负责法案起草的行政部门时常以本部门利益最大化为指导，就会普遍衍生“避责就权”心理，在分配执法主体权利和义务时对自身责任性条款规定较少，各执法主体之间的权责不明确，在执法过程中出现相互推诿和监管虚置。因此，当政府对口部门作为地方性法规的起草主体时，应当进一步严格其起草过程中应尽的义务，规范对法规主管部门的设置要求。第一，政府部门在起草法案的过程中应当严格遵守《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等宪法和法律的有关规定，坚持权责明确和权责一致，不得借用法规的名义扩大本部门的职权或限缩本部门的行政职责。有关政府部门对法案中具体的法的主管部门的设置条款在提交人大或常委会审议时应附相应的论证材料。第二，政府在参与法律、法规的起草过程中，应当严格区分政府公共服务事项和单位、个人自己承担的事项，避免政府通过参与立法草案起草来减轻其义务性的职能，增加行政相对人的负担。第三，政府部门在起草法案时，需要授权其他社会团体、企事业组织、行业管理机构为法的主管部门时，应当针对具体条款做出说明，包括其合法性与合理性，以避免政府部门授权其下属行业组织而导致行业垄断和利益垄断。

2.科学规范行政强制性条款的设置。

对于包括罚款、查封、扣押财物、限制人身自由、设定行政许可在内的行政强制性管理条款的设置，我国法律做出了较为严格的规定。按照《行政处罚法》《行政许可法》，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；尚未制定法律、行政法规的，可以设定行政许可，若同属于地方性事务可以设定扣押财物、查封场所、设施或者财物方面的行政强制措施。省级人民政府可以对法律、法规的处罚行为作具体规定，在没有上位法规定的情况下可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚和临时性的行政许可，但罚款的限额需由同级人大常委会规定，若临时许可满一年仍要继续实施，则需提交同级人大及常委会制定地方性法规。法律之所以要把强制性的行政管理的设定权主要授予高位阶的立法主体，其原因一方面在于，上述行政权在行使的过程中极容易减损相对人权利或增加其责任和义务，对相对人造成不利影响；另一方面，行政强制性的管理条款的设置也包含着巨大的利益，以行政管理中的资质等级评定、资产评估等为例，由于这些事项对专业技能的要求比较高，需要专业机构予以评估、确认，政府部门在参与法案起草的过程中往往会通过规定让与其有利害关系的机构负责，以巩固本部门的垄断或行业垄断，从而导致“立法权异化”、“立法谋私”。因此，政府作为主要的立法参与者，对其负责的法律、法规草案中行政强制性的管理条款的设置就应当附加特殊的要求，以避免执法机关借用权力机关之手扩大政府及部门利益，影响立法利益配置的科学性。换言之，在政府起草法律、法规草案时，若需要设置行政强制性的管理条款，就应当对具体有关条款的合法性和合理性做出分析，并在提交人大或常委会审议时一并附件报送论证说明。

3.规范相对人权利义务条款的设置。

《立法法》在赋予设区的市的地方政府亦政府规章制定权的同时，还设置了相应的“权利不得减损条款”，即“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。但这并不意味着地方政府就不存在通过立法限缩公民权利，增加公民义务的其他途径。由于政府在法规立项和法规起草的数量中占据绝对优势，绝大多数法规草案出自政府部门；加之其对本领域的技术、信息、经验的掌握，在法规的起草审议中有较大的发言权，所起草的法规修改比例较小，通过比例很大，因而很容易造成对相对人权利、义务规定失范的问题。要防止政府部门假借立法机关之手不当地弱化公民权利、强化公民义务，就要求政府部门在负责起草的法规中，在法规论证和审议的过程中，重点对涉及公民的权利、义务的条款进行论证、审议。政府部门在起草地方性法规时，若需要减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范时，应当对有关具体条款做出解释和说明。

（三）为政府及其部门参与立法设立责任和激励制度。

政府主动参与立法存在着一定的条件，即对本部门有利可图，但事实并非总是如此。当相关制度愈益完善，政府及其部门通过参与立法谋取私利的空间越来越小，政府立法参与的积极性就会随之减弱。在此情况下，如何提高政府及其部门参与立法的积极性就是我们需要解决的问题。客观来讲，政府及其职能部门参与法律、法规的制定可能面临多种结果：第一种是，某些立法本身对某些政府部门不能产生利益，甚至只会产生责任、负担；第二种是，一些立法对有关部门能够产生微弱的利益，但这些部门在参与立法的过程中难以把部门“私货”夹带到立法当中，失去利益的驱动，导致立法久拖不决；第三种是，某些立法中涉及较为重大的利益，由于缺乏相应的监督制约措施，使某些部门在参与立法的过程中顺利实现本部门的“利益法制化”；第四种是，政府及其部门在参与的所有的立法中都难以夹带部门利益“私货”，若参与立法只能严格按照有关的规定秉公立法，毫无任何私利可言。在上述第一、二、四种情况下时，应侧重设置一定的激励机制，促使政府及其部门能够配合立法机关，按时制定出高质量的地方性法规。而在第三种情况下，则应着重于设置行之有效的责任制度，规范政府参与立法的行为，促进科学立法和公平立法。综上，较为可行的对策是在对政府参与立法施加消极的边界约束的同时，为其设立积极的责任与激励机制。具体可在《立法法》中设置专门性的条款对政府及其部门参与立法做出规定，为其立法参与权利设定一定的责任性、义务性条款。同时，辅之以激励性条款，包括把政府参与立法的成果作为其治理绩效的一部分，纳入政绩考核机制。此外，地方在制定地方立法条例或者法规制定办法时，也应当对政府参与立法的行为做出规定，包括责任性条款和鼓励性条款。

[1]魏海军.立法概述[M].沈阳:东北大学出版社，2014.

[2]王保民.西方国家议会立法改革趋势之探析——兼论政府在立法中的功能角色[J].行政与法，2008，（2）.

[3][美]古德诺.政治与行政——政府之研究[M].丰俊功，译.北京：北京大学出版社，2012.

[4]孙大雄.外国宪法[M].北京：知识产权出版社，2014.

[5][日]深濑忠一.议会立法过程之比较研究[M].许介鳞，译.南京：正中书局，1991.

[6][美]查尔斯.E.布林隆.政策制定过程[M].朱国斌，译.北京：华夏出版社，1988.

[7]陈公雨.地方立法十三讲[M].北京：中国法制出版社，2015.

[8]阮荣祥.地方立法的理论与实践[M].北京：社会科学文献出版社，2008.

[9]张紧跟.当代中国地方政府间关系：研究与反思[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2009，（4）.

[10]何艳玲,汪广龙.中国转型秩序及其治理逻辑[J].中国社会科学，2016，（6）.

[11]季卫东.通往法治的道路：社会多元化与权威体系[M].北京：法律出版社，2014.

[12]周旺生.立法学教程[M].北京：北京大学出版社，2006.

[13]李克杰.“人大主导立法”的时代意蕴与法治价值[J].长白学刊，2016，（5）.

[14]汪全胜.法的结构规范化研究[M].北京：中国政法大学出版社，2015.

责任编辑 王 京

D901

A

1003-8477（2017）08-0140-06

黄兰松（1986—），女，山东大学（威海）法学院博士研究生；汪全胜（1968—），男，山东大学（威海）法学院院长，教授，博士生导师。

2017年国家社科基金一般项目“地方立法的精细化研究”（17BFX162）的阶段性研究成果。