论恐怖主义犯罪下警察职能的特殊化

郭夏菁++范明玉

内容摘要：进入21世纪以来，恐怖主义问题已经成为影响世界和平、安全及稳定的重要因素。恐怖主义犯罪往往与政治、宗教等因素密切相关，具有严重危害国家、社会安全的特点，因此在处理涉恐案件时需要更加严厉的程序规定。相比于普通案件，警察在涉恐案件中的侦查权、羁押权、处置权等职权得到了较大的扩张，这有利恐怖主义犯罪的打击，同时对执法的合法性也是一种考验。如何平衡犯罪防控和警察职能的关系，是反恐立法中应予思考的问题。

关键词：恐怖主义犯罪；警察职能；特殊化

一、引言

恐怖主义犯罪是性质严重的犯罪，也是国家重点打击的对象。由于恐怖主义犯罪具有政治性、反人类性、反社会性等特点，较普通犯罪而言，其具备一定的特殊性。同时，恐怖主义犯罪的特殊性决定了与其相关的程序性活动的特别化，如对技术侦查措施的司法控制，强制性措施的证据标准等均有别于普通刑事诉讼程序。如何及时发现、制止并处置恐怖主义犯罪行为，同时保证查处活动的合法性，是反恐活动的关键问题。

我国的反恐怖主义犯罪法律主要包括《反恐怖主义法》、《国家安全法》、《人民警察法》、《刑法》和《刑事诉讼法》等，其中《反恐怖主义法》和《国家安全法》从认定、预防、调查和处置等方面构建反恐工作体系，《人民警察法》限制了公安机关采取反恐相关措施的职权，《刑法》从实体上规定了恐怖主义犯罪的法律责任，《刑事诉讼法》则从程序上细化了恐怖主义犯罪的诉讼程序。从现行的反恐怖主义犯罪法律体系来看，《反恐怖主义法》虽然面面俱到，但实际操作性不强，而《刑事诉讼法》虽然针对诉讼程序作了详细规定，但仍不足以有效指导反恐工作。如恐怖主义犯罪案件中可采取的技术侦查，只规定了在严格的批准后才可实施，但并没有规定详细的批准程序。 这往往使得公安机关在侦查恐怖主义犯罪时忽视批准程序而直接采取技术侦查，或者因为繁琐的批准程序而贻误战机。

公安机关在预防、调查、处置反恐怖主义犯罪行为起到主要作用，而在此过程中警察在执法权上的职能范围又较为模糊，反恐程序亟待进一步的详细规定。本文将以反恐法律程序的完善为核心，从侦查措施、人身控制措施、紧急处置权三个方面阐述恐怖主义犯罪案件中警察职能的特殊化。

二、偵查措施的特殊化

我国《刑事诉讼法》规定了讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉及技术侦查等九类侦查措施。根据侦查手段使用的常规性，可以将侦查措施分为一般侦查措施和特别侦查措施。一般认为，除技术侦查为特殊侦查措施之外，其余侦查措施均为一般性侦查措施。从世界各国的反恐刑事程序立法来看，恐怖主义犯罪案件的侦查措施均呈现“一般措施特别化，特别措施常规化”的特点。如美国创设了全国搜查令，扩大令状的适用范围 ；法国在通信截留中设置了两层令状制度，便利技术侦查措施的开展。相比之下，我国在恐怖主义犯罪的侦查措施中并没有作出特殊规定，而在技术侦查的使用上也受到较大限制。扩大侦查措施的适用范围，合理设置监督机制，是改进我国反恐侦查措施的主要方向。

（一）一般侦查措施的特殊化

1.授权的延迟

在西方国家，搜查实行司法审查制度，法官决定搜查、签发搜查证。搜查时，需事先向被搜查人宣布搜查意向并严格执行搜查证的要求。另外，搜查原则上在白天进行，法律另有规定的除外。 然而，这种严密细致的搜查程序已经无法适应反恐侦查的需求。许多西方国家通过立法实现了涉恐案件搜查程序的特殊化。美国2001年《爱国者法》明确规定如果法官认为搜查通知很可能影响侦查活动的顺利进行，那么就可以延迟该通知。 英国2000年《反恐怖主义法》赋予了警察极为强大的搜查权力。在反恐行动中，在警察认为有搜查必要时，经由警长授权，警察可以在指定区域内进行无证搜查。此项权力无需得到事前的司法审查，并仅受到两方面限制：一是授权人（警长）应尽快在合理可行的时间内通知内务大臣，使其有时间修改或者撤销授权；二是权力行使期间为28天，但可以进行更新。 德国、法国等国家也均对搜查授权的延迟作出了相应的规定。

我国并没有针对反恐搜查作出特殊规定，只规定了拘留、逮捕时的无证搜查。并且，搜查证只是一种格式化文书，只记载了执行人、被搜查人住址和姓名以及搜查时间，并无记载搜查内容。笔者认为，在反恐案件中，应确立“事后批准”式的搜查，也就是有限制的无证搜查：一是反恐无证搜查必须符合一定的实质标准，但这种标准可以低于一般无证搜查的标准。 二是无证搜查后的24小时内必须报负责人补批，针对人身的无证搜查必须立即报负责人补批。在24小时的报批期间内还可对同一对象进行同类搜查，但总次数不得超过三次且报批期间从第一次无证搜查结束起算。三是对没有发现嫌疑人及证物的多次无证侦查，必须对财产权人进行补偿。

2. 适用的扩大

在世界各国（包括联合国）的反恐立法中，侦查措施所能影响的范围呈现扩大化趋势。首先是侦查措施中限制权利的扩大化：如《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第2条规定了不管资金来源是否合法，只要意图用于实施恐怖主义犯罪的，都属于恐怖分子财产，另外安理会的相关决议 规定了需要冻结的恐怖分子资产包括恐怖组织及其相关的经济实体、个人的资产，也包括恐怖组织及个人间接拥有的资产；其次是侦查措施中适用地域范围的扩大化：如美国创设了全国搜查令，地区法院的法官可以签发全国搜查令，授权警察搜查任何与恐怖主义活动有关的地区；最后是侦查措施中附带措施的扩大化：英国创制了建筑物附带人身搜查措施，即有合理理由怀疑某建筑物存在核武器、生化武器等与恐怖主义犯罪有关的物品，在搜查时可附带对建筑物内的人进行搜查。

笔者认为，我国的反恐侦查措施也应采取扩大化的做法，但仍应受到一定的限制。首先，在侦查措施限制的财产权利中，应包含于恐怖主义活动直接或间接相关的资产，但对于间接资产的限制，必须有一定的证据证明其对于恐怖主义的促进作用；其次，由于公安机关的行政性，在我国实行涉恐案件的全国搜查令制度并不现实，如需大范围地打击恐怖主义犯罪，可建立区域化联合搜查机制，由不同区域的统一上级机关作出批准；再次，侦查措施的附带性措施必须在充分怀疑的基础上方能采取 ，否则应对错误搜查所造成的损坏进行赔偿。endprint

3. 理由的减损

从世界各国的反恐实践来看，一些侦查措施的适用均采取了“有理由相信”的确信标准。这样的标准保证能够及时地发现和制止恐怖主义犯罪。以搜查为例，一般认为普通犯罪中的搜查必须符合“有证据证明有查获嫌疑人或证物的可能”的证明标准。这种可能性通过三个条件而成立：（1）警察自己对事实或案情的了解；（2）可靠的第三人的报告；（3）信息加上其他佐证。 在英国，搜查需要具有“合理的理由”，如对于警察搜查房屋的申请，治安法官确信有合理的理由认为已经实施了严重的可逮捕的犯罪以及申请中有关特定房屋的材料有可能对调查犯罪具有重大价值且该材料可能是相关的证据等，可以批准搜查房屋。 而在反恐立法中，对反恐侦查机关的调查行为放宽了证据标准，甚至有时只需要侦查人员的主观怀疑即可采取相应措施。如英国《2000年反恐怖主义法》第41条规定警察可以搜查任何有理由被怀疑为恐怖分子的人，无论是否有确切证据。

在反恐搜查中，可以适当放宽采取条件，但对于搜查缺乏相应证明标准的我国，似乎是无稽之谈。对于一般的搜查，必须要有一定的证据证明存在查获嫌疑人或证物的可能性，才能進行搜查，也就是说，警察根据掌握的证据所构建的犯罪事实在很大程度上指向被搜查人。而在涉恐案件中，只要能达到主观怀疑的标准即可实施搜查：（1）待搜查的场所内有不明身份的可疑人员或隐蔽性较强的物品进出；（2）待搜查的场所所处位置、构造适宜恐怖犯罪行为的实施。与一般犯罪搜查的严格条件不同，涉恐案件的搜查可以经验法则为证明标准，只要符合侦查人员的一般判断即可。笔者认为，可根据司法实践针对涉恐案件的搜查制定一系列的参考标准，以指导搜查的合法进行。

（二）特别侦查措施的常规化

1.特别侦查措施的常规化构建

自“9·11”恐怖袭击后，各国的反恐立法均做出了相应的调整，特别在技术侦查措施上，呈现出扩大化与常规化的趋势。如美国2001年《爱国者法》第206条将漫游监听由《外国情报监听法》所授权的“特定路线”（phone-by-phone）改为“特定人”（person-by-person）： 只要申请了对某个人的监听，那么无论他采取何种通信方式均属授权范围；第218条将“涉外情报”改为监听主要目的而非唯一目的。许多国家，包括我国，对电信运营商、网络运营商为反恐调查提供协助做出了规定。可见，反恐调查中的特别侦查措施已经逐渐褪去其特殊性，发展为一种常规性的手段。

我国《刑事诉讼法》规定技术侦查措施必须经过严格的批准程序才能采用，且必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。这样的规定使技术侦查措施所取得的材料能够运用于诉讼当中，但过于笼统的规定往往不利于技术侦查措施的实施。在反恐技术侦查中，首先必须有立法明确技术侦查手段的分类以及各类手段的使用条件。如监听手段只有在难以收集其他证据，或者采取其他侦查方法难以取得效果或有重大危险的情况下才能采用。其次，确定技术侦查措施的适用对象。一般情况下，技术侦查措施只能针对犯罪嫌疑人实施，但在恐怖犯罪案件中，应当允许对相关联的其他人进行附带性侦查。再次，详细规定技术侦查所取得材料的转化途径以及保存期间。规定每一类技术侦查措施所取得材料的合法化路径和销毁时限。

2. 特别侦查措施常规化的司法控制

在许多国家，司法审查制度是监督特别侦查措施的主要方式。但在涉恐案件特殊侦查取证措施的司法控制上，令状制度的限权功能有所弱化。如美国2001年《爱国者法》第209条放松了对语音邮件（voice mail message）进行截留的令状限制。此条文不将语音邮件当做有线通信而将其看成无形物（有线通信的截留必须申请窃听令），因此在申请对语音邮件的截留时只需申请标准更低的搜查令即可。 而法国在通信截留上则采取了两层令状制度。行政部门可以授权情报部门进行行政性通信截留，以推进侦查；预审法官则可以授权执法部门进行司法性通信截留，以用于诉讼。

在我国，只规定了技术侦查措施必须经过一定的批准程序，但却没有规定批准的主体以及对技术侦查措施的监督措施。有学者认为，对于技术侦查措施可以采取混合决定的模式，即在侦查起诉阶段，对于公安机关侦查的案件由检察机关行使决定权；对于检察机关自侦案件由法院行使决定权；在审判阶段，由法院自行行使。 这样的审批方式固然可行，但过于复杂，不符合反恐侦查高效率的特点。笔者认为，技术侦查措施的决定权应统一由检察机关行使，由侦查机关执行，并由法院进行事后审查，以决定技术侦查所取得的材料是否可以作为定罪量刑的依据。另外，决定机关应在24小时内决定是否批准技术侦查措施，并在决定书中写明技侦对象的具体身份信息、可能涉嫌的罪名、需要采取的技侦手段、起止时间和地点、可以取得的证据等等。

（三）侦查终结标准的特殊化

1.移送起诉的侦查终结标准

我国《刑事诉讼法》第160条规定：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。侦查终结的标准在很大程度上由起诉标准和审判标准所决定，起诉和审判中证明标准的降低必然导致侦查终结标准的降低。由于涉恐案件所取得的大都是情报、传来证据等一些证明力较低的证明材料，无法完全适用“排除合理怀疑”的严格证明标准，一些国家放宽了涉恐案件的证明条件。如西班牙和法国针对恐怖主义犯罪案件适用的是介于“合理怀疑”和“现实的定罪预期”之间的“合理的有罪迹象（rational indication criminality）”的起诉标准。 有些国家还通过证明责任的调整来减轻控方的证明压力——运用严格责任制度，即由法律作出对被告人不利的推定，由被告人举证推翻推定。如澳大利亚2005年第2号《反恐怖主义法》第十编第2条规定：行为人在以下条件下构成犯罪：（a）行为人是飞机或轮船的运营者；（b）根据第（1）款的规定，行为人被要求提供相关证明材料以及被要求回答相关问题；（c）行为人没有回答相关问题或提供相关材料。第（4）款规定：第（3）款适用严格责任的规定。endprint

那么，如果涉恐案件的起诉和审判适用严格责任的证明责任分配，那么侦查终结的标准又应如何做出相应改变？笔者认为，侦查终结的标准可以设置为“超然盖然性”，略低于“排除合理怀疑”并高于“高度盖然性”。通过侦查能够确定基本的犯罪事实，并能从主观和客观两方面指向犯罪嫌疑人。欲达到这样的标准必须有三个前提条件：（1）根据法律、司法解释的推定可以初步认定犯罪事实和犯罪嫌疑人（无论犯罪嫌疑人是否承认这种推定）；（2）结合所取得的证据对（1）的初步认定进行补强；（3）根据推定事项和取得证据建立证据链，这样的证据链能对（1）和（2）的认定结果进行再确认。

2. 以证明为目的的证据转化

前文提到，恐怖主义犯罪案件之所以较难证明，是因为存在着较多情报、传来证据等证明力较低的材料。为了应对这样的证明困境，许多西方国家均降低了侦查中取得的证据材料向诉讼证据转化的门槛。比如，美国2001年《爱国者法》允许取得的外国情报信息直接作为诉讼的依据。 另外，英国2008年《反恐怖主义法》明确规定，起诉之后所获的证据材料仍有可采性。 也就是说，庭前审讯所获口供不当然地失去证据资格。我国《刑事诉讼法》也明确了技术侦查措施所获取的证据材料的合法性。

在恐怖主義犯罪的证据认定中，主要有两类证据需要进行合法性的转化：一是技术侦查措施所获得的证据材料；二是经过多次转手的传闻证据。我国规定了技术侦查措施所获得的证据材料可于庭外进行转化，但并没有规定具体的转化规则。有学者认为这样的转化规则违反了质证原则。笔者认为，出于对恐怖主义犯罪特殊性的考虑，只要技术侦查措施符合一定的程序收集，经由起诉机关和审判机关的确定，并有一定的证据予以佐证，那么技侦措施所获得的材料就能够作为定罪量刑的依据。但是，控辩双方可围绕技术侦查措施的合法性进行举证质证。若技术侦查措施违反相关规定，或者存在非法取证的情形，那么通过技侦措施所获取的材料应被剥夺证据资格。对于传闻证据的证据效力，多个国家予以了肯定 ：只要传闻证据具有“可信性”，那么可以作为定案的依据。对于传闻证据，应确保提供者是在意志自由的情况下作出的，也就是要确保供述或证言的自愿性。这就要求侦查机关在取证时应严格遵守不受强迫自证其罪的原则以及任意自白性规则。

二、人身控制措施特殊化

人身控制措施是以控制个体的方式来实现对恐怖主义犯罪的预防与查证。在世界各国的反恐实践中，恐怖主义犯罪案件人身控制措施呈现出“削弱审查、扩大实施”的特点，特别是在强制措施的特别化方面，各国立法均将打击和预防恐怖主义犯罪放在首要位置，而对于基本人权的保障却有所松懈。国家安全与公共利益和个人基本权利的平衡尺度，决定了恐怖主义犯罪追诉的有效性。

（一）人身检查的特殊化

1.比例原则下的反恐人身检查

比例原则又称必要性原则，它是指侦查手段的适用必须与案件的情况相适应，不得超过时限侦查目的所必要的限度。 它要求国家干预公民基本权利的“手段”须与其“目的”必须合乎比例：一是要求手段也有助于目的的达成；二是要求在众多手段的选择上遵循最小干预原则；三是要求进行法益权衡，即手段适用下的不利益不得超过其维护之利益。 人身检查是一种侵犯身体权程度较高的措施，人身检查需符合一系列的要件规制 ：首先是一般检查要件。人身检查必须以查明事实真相为目的，且欲查明的事实与被检查之人有联系。人身检查必须由有权机关批准，由同性别执法人员或医师执行，并应遵守无损健康和保密原则。其次是重大检查要件。重大人身检查需采取外部控制的批准程序，侦查机关应提供必要性说明，并应由医师执行检查。再次，若采取强制检查措施，必须设立一定的强制机制。如在德国与日本，强制检查同样分为间接强制和直接强制。只有在罚款、赔偿等间接强制手段无效的前提下，才能采取直接强制手段。

在恐怖主义犯罪案件中，人身检查对于反恐信息的收集较为重要，那么相比于普通犯罪案件是否可以放宽标准？从世界各国的实践来看，前述问题的回答是肯定的。不少国家对反恐领域的强制采集个人信息作出了详细规定，并赋予了警察在更大范围行使未经同意采样的权力。但为遵守比例原则，他们又不得不限制执法机关权力的行使。如英国将个人信息分为私密信息和非私密信息，并适用不同的采集程序。另外，信息销毁制度也是比例原则的体现。那么，在恐怖主义犯罪中，应如何设计制度才能有效保障人权并实现采集信息的最大化？

2.反恐人身检查制度的特殊化构建

针对反恐人身检查，许多国家都作出了特殊规定。如英国2000年《反恐怖主义法》附件八第10条规定，经涉嫌实施恐怖主义犯罪而被拘禁者适当的书面同意，可以对其采集指纹或非私密性样品；在没有获得适当同意的情况下也可以采集指纹或非私密样品，只要他被拘禁在警察局且由警司以上的警官授权即可进行采集。而私密性样品 的采集则需符合以下条件：（1）某人被拘禁在警察局；（2）存在适当的书面同意；（3）警司以上的警官授权采集；（4）采集由警察进行。英国2008年《反恐怖主义法》则规定对处于控制令之下的人，警察可以未经其同意采集其指纹及非私密信息，并在满足原采集目的后予以保存，但只能在法律规定的特定情形下使用。 从英国的反恐实践可以看到，警察在人身检查时被赋予了较大权力，并放松了对销毁采集信息的限制。

我国《刑事诉讼法》第130条规定：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。 相比于1996年《刑事诉讼法》增加了关于提取生物样本的规定。但人身检查制度仍存在较大缺陷：规定的采集样本种类较少、 没有具体的程序规定和权力保障机制、未针对不同犯罪设置不同的检查程序。这些都不符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》对于采集个人信息的规定。 笔者认为，在恐怖主义犯罪案件中，应构建较为完整的人身检查制度：首先，针对私密与非私密信息设置不同的批准程序。非私密信息应由侦查机关负责人决定，私密信息则应由检察机关批准。第二，限制未经批准的人身检查的使用。对于已经被羁押的犯罪嫌疑人，人身检查均应采取批准制度；对于未被羁押的可疑人员，可采集非私密信息，但事后应立即报批，而对于情况紧急确有必要采集私密信息的可疑人员，可先由侦查机关负责人先行批准，再报检察机关补充手续。第三，明确规定采集信息对的销毁制度。对于恐怖主义犯罪案件，可以保留采集信息，但只能用于防控恐怖主义犯罪工作。endprint

（二）强制措施的特殊化

1.强制性措施的权限扩张

在世界各国的反恐实践中，均扩大了警察在采取强制性措施时的权限。主要体现在两个方面：一是弱化令状主义，增加无证拘留、无证逮捕、无证羁押的适用情形；二是广泛运用预防性羁押措施。 以美国为例，其对恐怖主义犯罪嫌疑人的羁押采取了“法律真空”模式：关塔那摩基地可不受美国法律的制约，采用裁量羁押制度。被羁押在此的犯罪嫌疑人无权获得律师帮助，并无权申请人身保护令。在联邦法院的促进下，美国对原来的这种“法律真空”的羁押制度作了一些改进，如设立身份审查法庭、为每一个被羁押人配置一名有军人背景的私人代理律师。 英国在反恐立法上，赋予了警察在恐怖主义犯罪案件中的无令状全国逮捕权，并降低了无证逮捕的证据标准。 澳大利亚2005年第2号《反恐怖主义法》规定了预防性羁押措施：基于以下目的，对犯罪嫌疑人可以进行短期羁押：（a）有合理理由怀疑犯罪嫌疑人：（ⅰ）将要实施恐怖主义行为；（ⅱ）持有与恐怖主义行为的准备、实施相关物品；（ⅲ）已实施恐怖主义行为的预备、计划行为。（b）预防性羁押可以预防恐怖主义行为的发生。（c）根据第（b）项的规定，对犯罪嫌疑人羁押是正当的。可以看到，各国针对恐怖主义犯罪所设立的特别羁押制度扩大了警察机关独立决定的权力，同时克扣犯罪嫌疑人在羁押中的基本权利，以达到全面预防、严厉查处恐怖主义犯罪行为的目的。

2. 非羁押性措施的限制

许多国家均对恐怖主义犯罪的非羁押性措施作了限制。如澳大利亚反恐立法中，就规定了恐怖主义犯罪嫌疑人不得保释。如果行为人因恐怖主义犯罪而被指控，或者被认定为恐怖主义犯罪人，那么主观机关原则上不能批准保释请求。 英国2005年《预防恐怖主义法》创设出了一种新型的羁押手段——“控制令制度”，根据此法，国务大臣或法院可以为犯罪嫌疑人设定特定义务以阻止或限制其参与与恐怖主义相关的活动。根据限制的不同程度，可以分为非克减性控制令和克减型控制令。 我国也针对恐怖主义犯罪做出了不得缓刑和假释的规定。在美国、英国、德国等国家中，作为羁押替代措施的“配套措施”“电子手（脚）镯”等技术监控手段也发挥了积极的保障作用。

3. 我国涉恐案件强制措施的构建

我国法律对恐怖主义犯罪的羁押措施作了一些特殊规定：如《刑事诉讼法》第73条规定对恐怖活动的犯罪嫌疑人可采取指定居所地监视居住；《反恐怖主义法》第53条规定了对恐怖主义犯罪嫌疑人的约束措施，这些立法都体现了我国对反恐立法的重视。但仍存在一定的不足：一是我国现行的羁押制度尚不完善，对于羁押的证据条件、解除标准、审查制度等仍存在空白；二是在司法实践中，我国的羁押措施完全以侦查为导向，往往容易导致人权保障的确实。笔者认为，我国应建立以“约束措施—预防性羁押—非羁押性措施—羁押性措施”为梯度的涉恐案件强制措施制度，即按照不同的社会危险性设置不同的羁押性措施，并就羁押的证据条件、期限、解除条件设立与普通犯罪不同的制度。另外，涉恐案件的羁押不能脱离现有的法律框架而以行政性、军事性留置作为替代措施。此外，还应注重犯罪嫌疑人的基本权利的保障，可以借鉴英国的特别律师制度，对恐怖主义犯罪嫌疑人实行特别的法律帮助制度。

（三）司法救济的特殊化

1.域外的有關规定

在英美法系国家，羁押需要经过听证程序才能实施。但在恐怖主义犯罪案件中，犯罪嫌疑人的听证权利受到了较大削减。比如，美国在羁押听证中，只允许被羁押人的律师了解“可以合理获得的材料”，且被羁押人的代理人非普通律师，而是由一位具备机密工作许可的军事官员充当。实际上这样的律师帮助制度起不到有效作用。 另外，限制被羁押人申请证人出庭作证的权利，只允许其申请“合理有效的”（reasonably available）的证人，而“合理有效”的标准则由控方裁量。加拿大《移民和难民保护法》设置了安全认证制度以对外国恐怖犯罪嫌疑人进行无限期羁押。而对安全认证的司法审查有很大的特殊性：一是这种司法审查是单方的秘密听证；二是审查程序的保密性；三是当事人没有上诉或申诉的权利。 可以看到，英美法系国家对恐怖主义犯罪嫌疑人的权利限制主要集中在知情权、参与权以及建立在这些权利上的救济权。

而在大陆法系国家，羁押程序采取职权主义式的决定制度。对恐怖主义犯罪嫌疑人在羁押程序中的救济权限制主要集中在律师帮助权。如法国的反恐立法中针对羁押措施做出了特别规定：一是针对律师会见时间的特殊规定。在开始羁押的72小时之内，犯罪嫌疑人不得会见律师。而在普通犯罪中，羁押伊始律师便可会见。二是限制律师的参与。律师会见犯罪嫌疑人的时间极短，他的作用只是保障羁押程序的正确性，而非提供法律意见。

从域外对于反恐强制性措施救济的规定来看，犯罪嫌疑人的救济权利得到了较大削减，这与恐怖主义犯罪的性质息息相关。限制恐怖主义犯罪嫌疑人得到帮助的权利，切断上诉申诉的途径，从而保障犯罪事实查证的顺利进行。

2. 我国的规定及其完善

我国也针对恐怖主义犯罪嫌疑人的救济程序作了特殊规定：《刑事诉讼法》第83条规定，对于涉嫌恐怖活动犯罪通知家属可能有碍侦查的，可以在拘留后二十四小时以内，不通知被拘留人的家属；第37条第3款规定，对于恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可；第73条规定，对于涉嫌恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。这些规定从时间上、空间上、程序上直接或间接地限制了恐怖主义犯罪嫌疑人在羁押时的权利救济。但是，在我国羁押必要性审查制度还不完善的前提下，这样的规定显得有失偏颇。有学者认为羁押必要性审查制度应从以下几方面进行构建：1.逐步建立羁押必要性审查的听证制度；2.建立专门性组织对羁押必要性进行调查；3.建立羁押必要性量化评估机制；4.强化对非羁押犯罪嫌疑人的有效监管。endprint

结合恐怖主义犯罪的特殊性，羁押必要性审查的听证程序、专门性组织的调查等尚不符合我国的司法实践。笔者认为，应构建合理、统一的羁押必要性评估体系，以适应不同的羁押救济途径。从社会危害性、人身危险性与诉讼可控性三个方面综合考量犯罪事实、主观恶 性、悔罪表现、身体状况、可能判处刑罚、案件进展情况、证据变化等因素制定详尽的评估细则，并以打分的方式决定需要限制的措施。比如，根据评分的结果确定I、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ四个等级，并根据相应的等级决定通知家属的时间为48、36、24、12小时，确定律师可以介入的时限72、60、48、36小时和可以会见的时间0.5小时、1小时、1.5小时、2小时。

三、紧急状态处置权的特殊化

紧急状态下的处置权是警察的重要职能之一，特别是在紧急性较高的恐怖事件中。从世界各国的反恐实践上看，反恐怖行动人员（包括警察）在恐怖事件中一般拥有以下特殊权力：羁押权、检查权、管控权、征用权、进入权 、武器使用权。其中，与普通刑事案件有较大区别的是征用权和武器使用权。如何充分利用它们的特殊有效制止恐怖事件，同时又能保障行为的合法化，是科学构建反恐行动机制的关键。

（一）武器使用权的特殊化

我国《反恐怖主义法》第62条规定：人民警察、人民武装警察以及其他依法配备、携带武器的应对处置人员，对在现场持枪支、刀具等凶器或者使用其他危险方法，正在或者准备实施暴力行为的人员，经警告无效的，可以使用武器；紧急情况下或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。与《人民警察适用警械和武器条例》相比，《反恐怖主义法》做了特殊规定：一是扩张了适用的犯罪阶段。《人民警察使用警械和武器条例》所规定的可以使用武器的情形，均以行为人实施相关犯罪行为为前提。而《反恐怖主义法》则将适用情形提前至犯罪预备阶段。二是依法使用武器的程序更加灵活。《人民警察适用警械和武器条例》第9款第二项规定，来不及警告或者不宜警告时，可以不经警告直接使用武器。而《反恐怖主义法》则规定紧急情况下或者不宜警告时，可以不经警告直接使用武器。 两者的不同在于“来不及警告”和“紧急情况下”的区别。“来不及警告”意味着出现紧急情况以后需要达到“来不及”的程度，才可以不经警告直接使用武器。 可以看到，《反恐怖主义法》对恐怖主义犯罪降低了直接使用武器的标准。

虽然我国针对武器使用做出了较为详细的规定，但关于恐怖主义事件中的武器使用规定尚有不足。如何在复杂情形下的准确把握使用武器的尺度，有效控制事态发展，仍然是一个需要思考的问题。

国外对于极端案件中的武器使用权也做了详细的规定。英国法律规定，警察应当适用非暴力方法执行公务，只有在为了保护公民生命安全或免受严重伤害，且别无选择时方可适用武器，也就是使用武器是“绝对必要”的。 根据英国警长协会的政策，武器使用以犯罪嫌疑人失去活动能力为标准，而不是简单地“直接击毙”。但从2005年伦敦爆炸案之后，警方制定除了专门针对恐怖主义犯罪嫌疑人的“克雷多斯准则”。“克雷多斯准则”部分地参考了以色列和斯里兰卡这两个国家安全部队应对自杀式爆炸袭击的经验，允许警察瞄准嫌犯头部开枪。这与瞄准躯干射击的做法相反，因为自杀式爆炸嫌犯的躯干中心部位可能隐藏了爆炸物，击中该部位可能会引发爆炸。 美国根据危机等级，分阶段实施反击措施并严密控制事态的发展，其中在“反应行动阶段”，联邦及各级政府部门将采取各种措施实施危机管理和后果管理两类行动，在飞大规模杀伤性恐怖袭击中，危机管理具有优先地位；在大规模杀伤性恐怖袭击中，后果管理具有优先地位。 从英美两国的规定来看，均根据事态的严重性对武器使用作了区别规定，这有效平衡了控制事态和保护人身两者的关系。

结合我国的反恐实践和域外的立法，笔者认为在涉恐案件的武器使用权问题上，可以从以下几方面进行完善：第一，武器使用仍需遵守慎用和损害最小化原则。《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。虽然《反恐怖主义法》未写明此原则，但这仍然是涉恐案件使用武器的首要原则。第二，根据事态的可控情况作为武器使用的裁量基准。如果事态发展在反恐行动人员的可控范围内，则可使用非致命的武器如麻醉枪等使犯罪分子失去知觉；如果事态发展可能超过可控犯罪甚至造成重大危险，那么，就应毫不犹豫地使用杀伤性武器。第三，把丧失继续实施犯罪的能力作为停止使用武器的标准和使用武器的目的。 在特殊情况下，如暴恐分子在被击中次要部位时仍不能停止犯罪行为的，那么就可以不考虑损害最小化原则，直接将其击毙或者采取其他可以制止其犯罪行为的措施。

（二）紧急征用权的特殊化

塔吉克斯坦1999年《反恐怖主义法》第20条规定了反恐怖行动中的紧急征用权：出于公务需要，不管其为何种所有制形式，可使用属于企业、机关和组织所有的交通工具（外国使领馆及其他代表机构的交通工具除外），在紧急情况下可以使用属于公民个人所有的交通工具，以预防恐怖主义活动或追捕实施恐怖主义活动的人员，或将需要紧急救助的人员送往医疗机构及前往事发地点。 乌兹别克斯坦、俄罗斯、白俄罗斯等国家均对紧急征用权作了类似的规定。

我国的《反恐怖主义法》也对紧急征用权进行了规定：公安机关因履行反恐怖主义职责的紧急需要，根据国家有关规定，可以征用单位和个人的財产。同时，《反恐怖主义法》还对紧急征用后的补偿和赔偿作了规定：任务完成后应当及时归还或者回复原状，并依照规定支付相关费用；造成损失的，应当补偿。

紧急征用权与普通的行政征用相比，存在一定的特殊性：

1.紧急征用权的范围较大。普通的行政征用是对公私财产的直接利用，而紧急征用权还包括对公私财产的间接运用，如与恐怖分子激战过程中以他们财产作为掩护体，或者通过破毁坏他人财产搜捕恐怖分子，均属于应急征用的范围。endprint

2.紧急征用权具有一定的强制力。由于恐怖主义犯罪具有一定的紧急性，所要征用的财产均为紧急需要，在一定的情况下可以未经所有人允许即为征用；而普通的行政征用不带有强制性质，征用必须以“公共利益”为基础，有些国家的征用甚至还需召开听证制度，以最大程度地取得被征用人的同意。

3.紧急征用权的权利行使空间较大。普通的行政征用是一种暂时性占有，使用后需即刻归还；而紧急征用权中对财产的征用可以维持到“任务完成后”，即恐怖行动期间可一直保持征用状态。

我国的紧急征用权虽有规定但仍有不足。首先，紧急征用的程序性规定尚待完善。《反恐怖主义法》只规定了公安机关有权征用，却没有详细规定征用决定的作出、执行以及登记等一系列的程序性事项，这使得征用工作缺乏约束性，被征用人无法得知接受申请补偿的主体，登记手续的缺失导致无法做出准确赔偿。其次，紧急征用的补偿也缺乏实质性规定。《反恐怖主义法》只作了原则性的规定，未具体明确补偿标准、补偿程序等事项。虽然一些地方政府制定了应急征用的专门规定 ，对征用主体、客体、程序、补偿等作了比较全面的规定，但效力有效，且标准不一，极易造成适用上的不公平。

针对上述问题，笔者认为我国的紧急征用制度需从以下几方面进行改善：第一，确定征收、补偿的具体程序：（1）征用相对人财产时应当由两名以上的执法人员进行，并出示有效证件或公文；（2）征用、补偿时应听取被征用人的意见，并说明理由；（3）接收相关财产后应出具制式收据，标明征收财产的种类、数量、品牌、生产厂家及生产日期、征用机关名称、经办人姓名、联系电话、预计征用期限、相对人权利告知等事项；（4）建立征用财产明细账目，随时掌握财产使用情况；（5）建立征用财产的评估机制；（6）返还征用财产或实施补偿时建立台账，由原被征用人或其代理人持有效证件领回财产或补偿款项。 另外，由于恐怖事件中征用的紧急性，可以允许执法人员出示有效证件现行口头征用，事后再补足手续。第二，确定合理的补偿标准。应坚持公平合理补偿的原则，根据财产的市场价值、再生产成本、被征用期间的损失等相关因素确定征用补偿的具体标准。 被征用人对征用补偿标准有异议的，仍可通过价格评估机构进行评估。

（三）紧急状态处置的免责探讨

许多国家在反恐立法中规定了反恐怖行动的合法性。只要反恐怖行动按法律规定作出，那么由此造成的国家利益、公共安全的损失和恐怖分子的损害均免责。从各国的规定来看，免责主要包括以下几类：1.对恐怖分子的损害免责。阿塞拜疆反恐法律规定，即使反恐怖行动造成恐怖分子死亡、受伤或财产损失，反恐怖人员将不因反恐怖行动造成的损害承担任何责任。 2.对社会公众和国家利益的损害免责。俄罗斯反恐法律规定，若反恐怖措施是依照法律规定或许可采取的，即使导致受法律保护的个人、社会和国家利益遭受损失，该行为合法。 3.对被迫造成的损害免责。乌兹别克斯坦反恐法律规定，参与反恐怖行动的军人、专家和其他人员对该行动中被迫造成的损害免责。 4.对善意行使职权的损害免责。乌干达反恐法律专门规定了“对执法人员的保护”：如果警官、其他公共官员或协助上述官员的人员善意行使本法赋予官员的任何职权，则不应因其任何行为承担民事责任。

我国《反恐怖主义法》未就紧急状态处置中的免责作出规定。但相关规定可见于《人民警察适用武器和警械条例》第14条：人民警察违法使用警械、武器，造成不应有的人员伤亡、财产损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。此条文规定了违法使用武器的责任，但却没有明确说明合法使用造成损伤的责任。笔者认为，应参照国外的免责制度，保障执法人员执法的合理环境：首先，对于恐怖分子的损害应免责。只要符合《反恐怖主義法》中关于使用武器的规定，就此造成的恐怖分子的人身、财产损害应免责。其次，在合法执法的过程中损害了公民的人身或财产权益，也不应对执法人员进行追责，由损失者或其家属向执法人员所在单位申请国家赔偿。最后，对国家利益的损害免责。反恐行动的原本目的就是为了保护社会安全和国家利益，因此造成的损害应完全免责。endprint