利益衡量理论适用之困境与出路

张粥强�オ�

摘要：

利益衡量理论被引入我國多年，至今没有形成一个广泛共通的适用标准，造成这种境况的一个重要原因在于被衡量的利益以及由此形成的利益观处在不停变动的过程，从而导致难以形成稳定适用的衡量规则。实践过程中，司法机关在依法进行案件裁判过程中难免会受到社会舆论的冲击与钳制，而公众利益观念中的个别理念的不良发展同样会导致相关案件裁判不公现象的发生，这也造成利益衡量适用之困境。法官作为审判舞台上的主角应是利益衡量理论适用之主体，其强大的自身素质以及丰富的审判经验等可以有效缓解利益衡量理论适用之困境，而员额制的施行也为法官素质的提高以及精品审判团队的建设注入了一股清流，同时对于公众进行高质量的普法宣传也是不可缺少的解决路径。

关键词：利益衡量；公众舆论；员额制；个人主义；普法宣传

日本著名学者加藤一郎在首次提出利益衡量理论之后引起学界广泛热议，梁慧星教授于20世纪80年代将其理论引入我国，为法官适用法律进行判案的过程中提供了一种高级的审判思维。①在距今为止的三十多年间，关于利益衡量理论的评议与见解一直没有中断过，但未形成一个广泛共通的适用标准，只是将其作为审判精神适用于个案审理中，缺乏相应的规则体系。因此，必须正视利益衡量理论的适用困境，特别是公众利益观的发展与变化对于该理论的冲击，寻找到以法官队伍建设为主、以普法宣传为辅的解决路径。

一、 我国公众利益观的历史演变。

在封建专制时期，国家被视为社会统治者的私有财产，国家利益被视为一切利益的中心，而国家利益下的个人利益一直处于被忽视的状态，甚至出现程朱理学的“存天理、灭人欲”之境况，而以个人利益为组成因素的公众利益观自然暗淡无关，或者说根本就没有形成统一的公众利益观。②鉴于此，新中国建立以后，特别是改革开放以来，国家重视个人的发展，形成了以人为本的发展理念，个人合法利益神圣不可侵犯的个人利益观被置于前所未有的高度，而依此发展而成的公众利益观也被固定下来，形成了以公平、正义为主要内容的主流价值观念，并作用于我国经济、政治、文化等各个领域，特别是在现阶段我国法治国家建设过程中，国家更加重视个人合法权益的维护，同时以公平、正义为主核的公众利益观也体现于各项法律条文的制定与完善中，可以说，公众利益观在法治社会的发展大潮中已被完善并固定下来，进而达成一致。

二、我国现阶段公众利益观中的偏激现象。

但对于个人利益的空前保护也导致公众利益观中出现一些理念的不良发展，从而导致一些审判不公的情形出现，以我国“泸州遗赠纠纷案”为例，遗嘱人黄某与妻子蒋某（被告）于1963年结为夫妻，婚后两人因感情不和而长期分居（妻子蒋某不能生育）。1996年，黄某遇到了张某（原告），两人产生感情并以夫妻名义长期生活在一起，育有一女。2000年底，黄某被确诊为肝癌晚期，其在2001年4月18日立下遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金、手机一部、售房款的一半所得总共约6万元遗赠给张某，同时该遗嘱经泸州市纳溪区公证处公证。黄某去世后，张某持遗嘱向蒋某讨要遗嘱财产，被拒后即向法院提起诉讼，一审法院以遗嘱内容违反《民法通则》第7条即民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会公共秩序为由以及我国《婚姻法》的相关规定，③驳回了原告张某的诉讼请求，张某不服判决向中级法院提起上诉，二审法院维持了一审判决。

在该案审理过程中，社会舆论的压力充斥着整个断案过程，现行公众利益观关于外遇现象的主流倾向为：“小三”不应该有利益，更谈不上维护其利益。但通过对该案件事实以及后续相关报导对本案进行精析：首先，原告张某与遗嘱人黄某育有一女，而被告蒋某与黄某婚后无子女且夫妻感情一直不好；其次，原告张某在黄某去世前的一段时期内一直对其悉心照顾，并通过变卖家产偿付医疗费用；然后，此遗嘱为遗嘱人黄某的真实意思表示且已经公证；最后，黄某所处置的财产为个人合法财产，且具有相应的遗嘱能力。④联系到以上分析，我们不禁要问：难道“小三”的利益在任何情况下都不能得到维护吗？社会舆论中的这种坚决维护正妻权益的公众利益观真的符合主流价值观的发展吗？我们都知道，遗嘱自由原则应是继承法中的基本原则，应充分尊重个人意思的表达，但上述案例这种让个人利益成为公众利益下的牺牲品不应是司法审判所应追求的价值方向。虽然对于案件的审理及裁判主要追求的是社会效果，是对社会公众利益之契合，但对于平等主体的相似利益依法进行衡量时，此时的司法审判很容易成为社会舆论的附庸，从而影响裁判公正效果。

上述案例中公众利益观中对于正妻利益的坚决维护也主要是受我国传统观念中婚姻家庭观的影响，一夫一妻制的家庭伦理观念早已扎根于国民心中，很难动摇，但对于该案件中的“小三”张某应属于所谓的一种特殊化的“小三”个体，其不像一般“小三”那样主要以自我利益为中心，从而破坏正常的夫妻关系，因此我们不应以传统的婚姻观来看待所有有关的“小三”问题，具体问题还需具体分析，即法官在对类似案例进行分析时，应注意社会一般观念及伦理标准的变迁，不可拘泥于过时的陈旧观念和道德标准，在该案中，婚外同居虽不符合社会所崇尚的道德标准，但近些年来，人们对婚外同居的态度已有转变，⑤且如果考虑到黄某与蒋某长年分居，以及张某对黄某的悉心照料，黄某遗赠行为实属正常，难谓有违所谓的“社会公德”，该案为迎合大众对婚外同居现象的谴责及公众利益观方向，而不对案件加以具体分析，径以个人主观感受进行利益衡量，实乃不智之举。利益衡量理论在我国司法实践中的正确运用以及相关具体适用规则的出台还需经历一个较为漫长的过程，而该目标的达致，需要加强法律工作者的队伍建设，尤其是对优秀法官的选拔和培养。

三、 法官的角色转变：从“拥法”到“拥民”。

（一）传统“拥法”观念及其处境

法官作为司法审判的主体，同时也是利益衡量理论的适用主体，其本职工作便是维护法律的尊严，坚持依法办案，正如《中华人民共和国法官法》第二条规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员”。此即所谓的“拥法”，但当其在处理某类案件过程中没有相关的法条作为判案依据时，或虽有法条规定，但存在法条规定之内容相互矛盾时，或法条之规定与公众利益观发生冲突时，若法官僵化的只懂得援引法条之规定，难免会受到社会的责难以及破坏法律公平正义之理念，其司法公信力也会受到冲击。endprint

（二）“拥民”观念的产生及其实现方式

法官总是在一定的文化背景下行使审判权，一方面，传统的文化观念、伦理价值积淀为法官的价值观和法律意识，影响他的审判行为；另一方面，法官的审判过程和结果要接受现实社会的评判，符合当时社会主导文化价值取向的审判才会获得广泛的社会支持，法官的审判行为才有存在的合理性，这种社会文化传统的舆论导向与压力是法官在审判过程中所应考虑的重要因素。而这种文化理念的形成是我国公民大众自古以来所逐渐形成的，与公众自身价值观也完美契合，这种对于公众利益观的维护为“拥民”的第一种方式；但在具体利益面前，有些私人利益表面上往往与公众利益观发生冲突，但深究实质却并无冲突，法官在处理相关问题时，应揆诸人情法理，衡量各方利益，寻求价值共识，作出公正判决，坚决维护当时人正当利益，实现个案公平，努力达到实质公平之效果，此为“拥民”之第二种方式。传统的“拥法”观念已不能成为维护公平正义之理念的有效方法，在现阶段，法官角色应逐渐向“拥民”方向转变，在维护公众利益观的基础上保障公民个人之合法权益。

以上所述法官角色的转变是一种判案理念上的与时俱进，对于法官自身素质问题，也是利益衡量理论能够得到正确运用之关键，而法官员额制得到确立和推行为提高我国司法队伍建设质量注入了一股清流，此次法官员额制改革的一个重要要求即从现在的法官内部遴选具有丰富审判经验、深厚理论功底、能够对具体案件进行理论升华的现代法官，这无疑要求法官具有专业化的知识、技能以及思维方式，也是法官专业化的具体要求。⑥与此同时，法官作为一法律职业共同体，还应有一种服务大众的普世情怀，而对于公众进行普法宣传教育应作为其公众服务的重要内容，普法宣传教育是“依法治国”、建设法治社会的重要内容，也是构建社会主义和谐社会的重点工作，一方面，可以为公民普及法律知识，提高公民的维权意识；另一方面，还能有效引导公众利益观朝着健康方向持续前进。

[注释]

①李军：《利益衡量论》，《山东大学学报》，2003年第4期，第90页。

②牟云磊，《公众利益论》，《复旦大学学报》，2013年第3期，第34页。

③我国《婚姻法》第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。同时，《婚姻法》第3条第2款规定，禁止有配偶者与他人同居。

④齐恩平、肖玉超：《遗赠中公序良俗原则判断标准之新探》，《天津法学》，2012年第1期，第20页。

⑤金锦萍：《当赠与：（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，《北大法律评论》，2004年第6期，第297页。

⑥赵志桥：《法官员额制理论与实践司考》，《法治与社会》，2015年第2期，第248页。

[参考文献]

[1]李军.利益衡量论[J].山东大学学报，2003，（4）：90—91。

[2]牟云磊.公众利益论[J].复旦大学學报，2013，（3）：34—35。

[3]齐恩平、肖玉超.遗赠中公序良俗原则判断标准之新探[J].天津法学，2012，（1）：20—22。

[4]金锦萍.当赠与：（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调[J].北大法律评论，2004，（6）：297—298。

[5]赵志桥.法官员额制理论与实践司考[J].法治与社会，2015，（2）：248—249。

[6]毕竟成.关于普法宣传的几点思考[J].新闻世界，2010，（11）：56—57。

[7]梁慧星.民法解释学[M].法律出版社，2015，（4）：317-318。

（作者单位：山东师范大学，山东 济南 250358）endprint